11001031500020211106400 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., nueve (9) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-11064-00 Actores: Pedro Nel Herrera Castro Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Pedro Nel Herrera Castro contra el Tribunal Administrativo de Boyacá.

ANTECEDENTES La solicitud y pretensiones El señor Pedro Nel Herrera Castro, en ejercicio de la acción de tutela, a nombre propio, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Boyacá, al proferir la sentencia de 14 de julio de 2021, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por el hoy actor en tutela contra la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP, identificado con radicado N° 15235-33-33-003-2018-00082-00.

En el escrito de tutela, la parte actora solicita: “PRIMERA: Se TUTELE los derechos Constitucionales Fundamentales de DEBIDO PROCESO, SEGURIDAD SOCIAL, DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, Y AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. SEGUNDA: Que se DEJE sin valor y efecto (en lo desfavorable al accionante) la providencia del 14 de julio de 2021 dictada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho radicado 15235-3333-003-2018-00082-01, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá, revocó la sentencia de primera instancia y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de reliquidación de la pensión de vejez del señor Herrera Castro TERCERO: Que se DISPONGA que en el término improrrogable de cuarenta y ocho horas (48) contadas a partir de la notificación de la sentencia de primera instancia, el Tribunal Administrativo de Boyacá, dicte una nueva sentencia en la que ordene la reliquidación de la pensión de jubilación con el 75% del promedio mensual devengados en el último año de servicios (es decir, desde el 12 de enero de 2009 al 12 de enero de 2010) y teniendo en cuenta, además de la asignación básica, la prima de navidad y la prima de vacaciones, pues si bien estos dos últimos factores mencionados no están enlistados en la Ley 62 de 1985, lo cierto es que ya fueron reconocidos dentro de la base de liquidación, por lo que tal decisión no puede ser modificada, tal y como lo expuso el Consejo de Estado en la referida sentencia de unificación jurisprudencia del 25 de abril de 2019.

(…)”. (Sic) Los hechos y consideraciones de la parte actora La parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación: El señor Pedro Nel Herrera Castro, nació el 27 de junio de 1951 y laboró ininterrumpidamente durante más de veinte años como docente de tiempo completo en el Colegio Instituto Técnico Industrial Rafael Reyes, desde el 1 de abril de 1976.

La Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, emitió certificación del tiempo laborado por el Pedro Nel Herrera Castro en el Colegio Instituto Técnico Industrial Rafael Reyes, porque ese colegio está adscrito a ese Instituto Universitario. El señor Pedro Nel Herrera Castro, consideró que cumplió con los requisitos de ley para el reconocimiento de la pensión de jubilación y realizó la solicitud a la Caja Nacional de Previsión Social EIECE.

La Caja Nacional de Previsión Social EIECE, a través de Resolución No. 56860 de 11 de diciembre de 2007, reconoció al señor Pedro Nel Herrera Castro una pensión de jubilación en cuantía de COP$1.029.559, efectiva a partir del 1° de mayo de 2007 y condicionada a que el peticionario debía demostrar el retiro definitivo del servicio. Inconforme con la decisión, el accionante interpuso recurso de reposición y la Caja Nacional de Previsión Social EIECE, a través de Resolución No. 48583 de 18 de septiembre de 2008, confirmó el acto controvertido.

El señor Pedro Nel Herrera Castro, presentó acción de tutela porque la Caja Nacional de Previsión Social EIECE, al establecer la condición que debía demostrar el retiro definitivo del servicio en la Resolución No. 48583, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la seguridad social. La acción de tutela le correspondió al Juzgado Treinta y Siete (37) Administrativo de Bogotá, que mediante fallo de 29 de mayo de 2009, amparó los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la seguridad social y ordenó suspender ese aparte de la Resolución No. 48583 de 18 de septiembre de 2008.

La Caja Nacional de Previsión Social EIECE, mediante Resolución PAP 008737 de 18 de agosto de 2010, modificó la Resolución No. 48583 de 18 de septiembre de 2008, eliminando ese condicionamiento. Relató que el hoy accionante en tutela, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento contra la Caja Nacional de Previsión Social EIECE, con el propósito que: (i) se declarara la nulidad de las Resoluciones No. 56860 de 11 de diciembre de 2007 y No. 48583 de 18 de septiembre de 2008;

(ii) se ordenará a la demandada, el reconocimiento y pago de la pensión jubilación sin condicionarlo al retiro definitivo del servicio y (iii) se reliquidará su pensión de jubilación con el 75% del promedio mensual devengado en el último año de servicios, teniendo en cuenta, la asignación básica, las primas de navidad y de vacaciones. El referido asunto correspondió al Juzgado Segundo (2°) Administrativo de Duitama y le fue asignado el radicado No. 15238-33-31-703-2014-00139-00; autoridad judicial que, mediante sentencia de 1° de septiembre de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda.

Inconforme con la decisión, la entidad demandada interpuso recurso de apelación; ante lo cual, el Tribunal Administrativo de Boyacá, a través de fallo de 28 de septiembre de 2017, confirmó la decisión. Indicó que el señor Pedro Nel Herrera Castro fue retirado del servicio el 12 de enero de 2010 y el 2 de febrero de 2010, presentó solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación por nuevos tiempos de servicios.

La Caja Nacional de Previsión Social EIECE, mediante Resolución PAP 005336 de 21 de junio de 2010, ordenó reliquidar la pensión de jubilación por nuevos factores salariales, efectiva a partir del 1 de julio de 2009. Inconforme con la decisión, el señor Pedro Nel Herrera Castro interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante Resolución PAP 030806 de 16 de diciembre de 2010 que, confirmó el acto acusado.

El señor Pedro Nel Herrera Castro, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento contra la Caja Nacional de Previsión Social EIECE, con el propósito que: “PRIMERA: Que se declare la Nulidad parcial de las Resoluciones Nos.: (i) PAP 005336 de 21 de junio de 2010 y (ii) PAP 0308206 de 16 de diciembre de 2010, proferidas por la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal EICE en liquidación, a través de las cuales se re liquida la pensión de vejez por nuevos factores salariales y se resuelve un recurso de reposición, respectivamente.

SEGUNDA: Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES – UGPP a liquidar y pagar al señor PEDRO NEL HERRERA CASTRO, en legal forma su pensión de jubilación, en cuantía de UN MILLÓN SETECIENTOS ONCE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS M/CTE ($1.711.843) mensuales, cuantía efectiva a partir del trece (13) de enero de dos mil diez (2010), teniendo en cuenta como base de liquidación todos los factores de salario, con el 75% del promedio mensual devengado en el ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS, es decir con asignación básica, prima de navidad y prima de vacaciones devengados entre el 12 de enero de 2009 y el 12 de enero de 2010.

TERCERA: Igualmente solicito la indexación con base en el índice de precios al consumidor de los valores que resultaren producto de la condena mediante el empleo de la formula reconocida jurisprudencialmente, así́ como el reconocimiento de intereses moratorios y que la sentencia sea cumplida en la forma y los términos previstos por los artículos 192 y siguientes del C.P.A.C.A. CUARTA: Que se condene en costas y agencias en derecho de acuerdo con el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con el numeral 5o del artículo 365 del C.G.P.” Precisó que el referido medio de control, le correspondió por reparto al Juzgado Tercero (3°) Administrativo de Duitama y se le asignó el radicado 15235-33-33-2018-00082-00 que, a través de sentencia de 13 de mayo de 2020, negó las pretensiones de la demanda porque las primas de navidad y de vacaciones, son factores que no se encuentran enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, en virtud de la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019.

Contra dicha decisión el accionante interpuso recurso de apelación, que desató el Tribunal Administrativo de Boyacá que, por sentencia de 14 de julio de 2021, resolvió revocar la decisión de A-quo y, en su lugar, ordenó reliquidar la pensión de jubilación sobre el 75% del promedio mensual devengado en el último años de servicio, esto es, del 12 de enero de 2009 al 12 de enero de 2010, teniendo en cuenta únicamente la asignación básica. 2.1 Consideraciones de la parte actora Manifestó que el Tribunal Administrativo de Boyacá incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, porque en la providencia atacada consideró que en el escrito del recurso de apelación se expusieron argumentos nuevos, diferentes a los plasmados en el libelo demandatorio y, en consecuencia, la autoridad judicial en esa instancia no hizo un análisis respecto de estos.

Agregó que desde el escrito de demanda planteó que el objeto de la controversia era la reliquidación de su pensión de jubilación teniendo en cuenta lo devengado en el último año de servicios con la inclusión en el ingreso base de liquidación de las primas de navidad y de vacaciones. En este sentido, resaltó que durante el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento fue clara la pretensión de la demanda para todas las partes procesales y que incluso la UGPP en ejercicio de su derecho de defensa, como la autoridad judicial de primera instancia se pronunciaron sobre esos puntos de derecho.

Indicó que el Tribunal Administrativo de Boyacá incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente, pues dentro del contenido de la providencia acusada desconoció la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, en la que se estableció que: “el acto administrativo conserva su validez en la medida que no se puede afectar el derecho reconocido a la demandante cuya pretensión iba dirigida a que se incluyeran factores adicionales a los reconocidos por la entidad.

El acto acusado no puede ser modificado en aquello que no fue objeto de demanda a través del medio de control”. Señaló que en oportunidad anterior, por vía judicial y administrativa, se dispuso la inclusión de la primas de navidad y vacaciones y si bien no son factores que estén incluidos en la Ley 62 de 1985, no debieron ser modificados por la sentencia de 14 de julio de 2021.

Trámite Mediante auto de 7 de diciembre de 2021, se admitió la demanda, se ordenó la notificación al accionado, es decir, al Tribunal Administrativo de Boyacá y se puso en conocimiento el escrito de tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso, esto es, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social y al Juzgado Segundo (2°) Administrativo de Duitama, para que hicieran las manifestaciones que consideraran pertinentes.

Intervenciones 4.1 La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social, solicitó se declare improcedente el amparo, con fundamento en lo siguiente: Indicó que una vez ejecutoriada la providencia acusada en sede de tutela, la entidad procedió a dar estricto cumplimiento mediante Resolución RDP 030178 de 8 de noviembre de 2021, que estableció: “( )Que una vez efectuada las operaciones aritméticas se observa que el valor de la mesada pensional arrojada en la presente reliquidación es inferior al de la liquidación arrojada en la con la cual se encuentra actualmente en nómina el señor HERRERA CASTRO PEDRO NEL, por lo que está Subdirección en cumplimiento del fallo del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA SALA DE DECISION 5 de fecha 14 de julio de 2021, dará́ aplicación al principio de favorabilidad, negando la reliquidación efectuada en el presente acto administrativo( )” “( ) ARTÌCULO PRIMERO: En cumplimiento al fallo proferido por TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA SALA DE DECISION 5 el 14 de julio de 2021se niega la Reliquidación de la pensión de VEJEZ del señor HERRERA CASTRO PEDRO NEL, ya identificado, en aplicación al principio de favorabilidad de conformidad con el fallo objeto de cumplimiento.( )” Señaló que con fundamento en lo expuesto en precedencia, se pudo establecer que la entidad no ha vulnerado ningún derecho fundamental a la parte accionante; todo lo contrario, se salvaguardó y cumplió el principio de favorabilidad al no reliquidar la pensión de vejez al accionante, dado que, eso reduciría la mesada pensional actual.

Adicionó que, lo pretendido por el accionante es sustituir una decisión judicial proferida por el juez natural que con fundamento en la normativa y jurisprudencia aplicable resolvió las pretensiones de la parte demandante. 4.2 El Tribunal Administrativo de Boyacá y el Juzgado Segundo (2°) Administrativo de Duitama, no se pronunciaron sobre el amparo de tutela.

CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017. 2. Problema Jurídico La Sala debe decidir si el Tribunal Administrativo de Boyacá, al proferir la sentencia de 14 de julio de 2021, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia del señor Pedro Nel Herrera Castro e incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, al no analizar los argumentos sobre la inclusión de las primas de navidad y vacaciones que ya habían sido reconocidos en el proceso 2014-00139-00, desconociendo, además, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por los hoy actores en tutela contra la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales - UGPP y con radicado N° 15235-33-33-003-2018-00082-00; lo estipulado en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela.

Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y;

(vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que, si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El Defecto Sustantivo La jurisprudencia Constitucional ha considerado que el funcionario judicial incurre en defecto sustantivo cuando: “(…) (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible;

(ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada;

(v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática (…)”. La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006 al referirse a la limitación del principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, consideró: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”.

En las sentencias T- 092 de 2008 y T-686 de 2007 la Corte Constitucional, indicó: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada) […]”.

(Destacado de la Sala). 3.2. El desconocimiento del precedente Para la Corte Constitucional el desconocimiento del precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente.

Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: […] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.

De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiado- no puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes.

En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho.

En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia).

Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta.

Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela. 4. Caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que los defectos alegados pueden llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá y, que hoy se cuestiona en tutela, esto es la sentencia de 14 de julio de 2021, se notificó a las partes por correo electrónico el 19 de julio de 2021 y la demanda de tutela se presentó el 2 de diciembre del mismo año, es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, se observa que los accionantes plantean de forma clara los hechos por los cuales consideran que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales los accionantes puedan lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las dos instancias dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y, no se configura ninguna de las causales para hacer uso del recurso extraordinario de revisión. 4. 2.

Análisis de las causales específicas de procedibilidad El apoderado de la parte actora señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo porque en la providencia atacada consideró que el accionante en el escrito del recurso de apelación expuso argumentos nuevos a los plasmados en el libelo demandatorio y; en consecuencia, no hizo un análisis respecto de tales aspectos.

Agregó que contrario a lo expuesto por el Tribunal, desde el escrito de demanda se planteó que el objeto de la controversia era la reliquidación de su pensión de jubilación teniendo en cuenta lo devengado en el último año de servicios, con la inclusión en el ingreso base de liquidación, además, de la asignación básica, las primas de navidad y de vacaciones reconocidas en el proceso radicado número 2014-00139-00.

Indicó que el Tribunal Administrativo de Boyacá, incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente, pues dentro del contenido de la providencia acusada no se tuvo en cuenta la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, en la que se estableció que: “el acto administrativo conserva su validez en la medida que no se puede afectar el derecho reconocido a la demandante cuya pretensión iba dirigida a que se incluyeran factores adicionales a los reconocidos por la entidad.

El acto acusado no puede ser modificado en aquello que no fue objeto de demanda a través del medio de control”. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario resaltar los hechos relevantes que dieron origen a la solicitud de amparo, así: Hechos probados El señor Pedro Nel Herrera Castro, nació el 27 de junio de 1951 y laboró ininterrumpidamente durante más de veinte años como docente de tiempo completo en el Colegio Instituto Técnico Industrial Rafael Reyes, desde el 1 de abril de 1976.

La Caja Nacional de Previsión Social EIECE, mediante Resolución PAP 008737 de 18 de agosto de 2010, modificó la Resolución No. 48583 de 18 de septiembre de 2008, eliminando ese condicionamiento. El hoy accionante en tutela, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento contra la Caja Nacional de Previsión Social EIECE, con el propósito que: (i) se declarara la nulidad de las Resoluciones No. 56860 de 11 de diciembre de 2007 y No. 48583 de 18 de septiembre de 2008;

Inconforme con la decisión, la entidad demandada interpuso recurso de apelación; ante lo cual, el Tribunal Administrativo de Boyacá, a través de fallo de 28 de septiembre de 2017, confirmó la decisión. El señor Pedro Nel Herrera Castro fue retirado del servicio el 12 de enero de 2010 y el 2 de febrero de 2010, presentó solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación por nuevos tiempos de servicios.

La Caja Nacional de Previsión Social EIECE, mediante Resolución PAP 005336 de 21 de junio de 2010, ordenó reliquidar la pensión de jubilación por nuevos factores salariales efectiva a partir del 1 de julio de 2009. Inconforme con la decisión, el señor Pedro Nel Herrera Castro interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante Resolución PAP 030806 de 16 de diciembre de 2010, que confirmó el acto acusado.

El señor Pedro Nel Herrera Castro, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento contra la Caja Nacional de Previsión Social EIECE, con el propósito que: “PRIMERA: Que se declare la Nulidad parcial de las Resoluciones Nos.: (i) PAP 005336 de 21 de junio de 2010 y (ii) PAP 0308206 de 16 de diciembre de 2010, proferidas por la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal EICE en liquidación, a través de las cuales se reliquida la pensión de vejez por nuevos factores salariales y se resuelve un recurso de reposición, respectivamente.

TERCERA: Igualmente solicito la indexación con base en el índice de precios al consumidor de los valores que resultaren producto de la condena mediante el empleo de la formula reconocida jurisprudencialmente, así́ como el reconocimiento de intereses moratorios y que la sentencia sea cumplida en la forma y los términos previstos por los artículos 192 y siguientes del C.P.A.C.A. CUARTA: Que se condene en costas y agencias en derecho de acuerdo con el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con el numeral 5o del artículo 365 del C.G.P. El referido medio de control, le correspondió por reparto al Juzgado Tercero (3°) Administrativo de Duitama bajo el radicado número 15235-33-33-2018-00082-99; autoridad judicial que, a través de sentencia de 13 de mayo de 2020, negó las pretensiones de la demanda, porque las primas de navidad y de vacaciones, son factores que no se encuentran enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, criterio aplicable con base en lo dispuesto en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019.

Inconforme con la decisión, el accionante interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia de 14 de julio de 2021, revocó la decisión de A-quo y, en su lugar, ordenó reliquidar la pensión de jubilación sobre el 75% del promedio mensual devengado en el último año de servicio, esto es, del 12 de enero de 2009 al 12 de enero de 2010, teniendo en cuenta únicamente la asignación básica; emolumento reconocido a partir del 13 de enero de 2010.

Para el efecto, el Tribunal, trajo a colación los siguientes argumentos: “(…) Se extrae que, en la primera instancia no se debatió́ el argumento que se trae en la apelación, este es que, como juez contencioso administrativo en el proceso con radicación 2014-00139-00 ya había ordenado incluir los factores de prima de navidad y de vacaciones, estos debían tenerse también en cuenta este proceso. 70.

En este estado de las cosas, es imprescindible destacar que el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, con unidad temática y consecuente las pretensiones de la demanda, los fundamentos de hecho, las razones fácticas, la contestación y la sentencia. “( ) Así́, queda proscrita cualquier posibilidad de que la apelación plantee aspectos ajenos o carentes de identidad con el grupo de razones y fundamentos anteriormente señalados.

El recurso que desconozca esta restricción, viola el deber de lealtad entre las partes, irrespeta el debido proceso y quebranta el derecho de defensa de aquéllas, bajo el marco trazado por quien en cada caso asuma la condición de opositora.”(Resaltado fuera de texto original). 71. En consecuencia, comoquiera que el demandante, en el numeral 1o del recurso hace referencia a que el proceso tiene por objeto que se ordene liquidar y pagar al demandante la pensión de jubilación teniendo en cuenta como base de liquidación todos los factores de salario con el 75% del promedio mensual de lo devengado en el último año de servicios, la Sala analizará este cargo conforme a los argumentos expuestos en la demanda y la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019 que resulta de obligatorio cumplimiento como se verá a continuación. 79.

La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019 dentro del proceso con radicación 68001-23-33-000- 2015-00569-01 y con ponencia del Dr. Consejero César Palomino Cortes, abordó tres tesis especificas: (i) el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio publico educativo oficial afiliados al FNPSM;

(ii) docentes exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social no son sujetos de la transición pensional. Su régimen es el previsto en la Ley 91 de 1989 y (iii) docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003: Régimen de Prima Media del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 ídem y el Acto Legislativo 01 de 2005.

(…) 87. Como se observa, según la Ley 33 de 1985 aplicable a este caso, prevé́ que el ingreso base de liquidación comprende el periodo del último año del servicio docente, es decir, correspondería al interregno comprendido entre el 12 de enero de 2009 y el 12 de enero de 2010. 89. En el último año de servicios, es decir, en el periodo comprendido entre el 12 de enero de 2009 y el 11 de enero de 2010, el señor Pedro Nel Herrera Castro, devengó los siguientes factores: “sueldo devengado”, prima de navidad y prima de vacaciones (f. 283.). 91.

Comoquiera que la ley en cita no dispuso que para la liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado se incluirían las primas de vacaciones y de navidad, estas no pueden ser comprendidas en el Ingreso Base de Liquidación – IBL. 92. Así́ las cosas, como el acto administrativo demandado relíquidó la pensión con fundamento en los últimos diez años por los tiempos adicionales de servicio, se ordenará la reliquidación de la pensión sobre el 75% de lo devengado en el último año de servicio, pero solo con la inclusión de la asignación básica. 96.

Como se anunció, la sentencia de primera instancia será́ revocada toda vez que el demandante tiene derecho a la reliquidación con base en el último año de servicios, sin embargo, se incluirá́ únicamente la asignación básica, toda vez que, de conformidad con la sentencia de unificación, solo pueden ser tenidos en cuenta aquellos factores enlistados en la Ley 62 de 1985.

En la orden de reliquidación, se ordenará que si, al liquidar esta sentencia se obtiene una suma menor a la que viene recibiendo el demandante, se mantendrá́ el pago de la más favorable. (…)” El Tribunal Administrativo de Boyacá, para revocar la decisión tomada por el Juzgado Tercero (3°) Administrativo de Duitama, señaló que en primera instancia no se debatió́ el argumento que se trajo en la apelación, esto es, que como en el proceso de nulidad y restablecimiento con radicación 2014-00139-00/01 ya se le habían incluido los factores de prima de navidad y de vacaciones, estos debían tenerse también en cuenta en el proceso que cursó en ese despacho con radicado 2018-00082-01.

Por razón de lo anterior, expuso que la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado: “( ) queda proscrita cualquier posibilidad de que la apelación plantee aspectos ajenos o carentes de identidad con el grupo de razones y fundamentos anteriormente señalados. El recurso que desconozca esta restricción, viola el deber de lealtad entre las partes, irrespeta el debido proceso y quebranta el derecho de defensa de aquellas, bajo el marco trazado por quien en cada caso asuma la condición de opositora.” Seguidamente, la autoridad judicial accionada, indicó que la Ley 33 de 1985, resulta ser la aplicable a este caso, teniendo en cuenta que el señor Herrera adquirió su estatus pensional el 27 de junio de 2006 y que el periodo del último año de servicio, como docente, corresponde al interregno comprendido entre el 12 de enero de 2009 y el 12 de enero de 2010.

Posteriormente, precisó que la sentencia de primera instancia seria revocada porque el demandante tiene derecho a la reliquidación con base en el último año de servicios, pero incluyendo únicamente la asignación básica, toda vez que, de conformidad con la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, solo pueden ser tenidos en cuenta aquellos factores enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, dentro de los cuales no se encuentra las primas de navidad y vacaciones.

Finalmente, advirtió que si al liquidar esta sentencia se obtiene una suma menor a la que viene recibiendo el demandante, se mantendría el pago de la más favorable. En este orden de ideas, la Sala considera que la sentencia de 14 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, no incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, ni desconocimiento del precedente, pues la decisión de revocar la decisión de A-quo y en su lugar, reliquidar la pensión de jubilación del señor Pedro Nel Herrera Castro, dentro del proceso promovido por la parte tutelante contra la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales - UGPP, estuvo soportada en un estudio en la normativa y jurisprudencia aplicable al asunto.

En este sentido, se advierte que en efecto le asiste razón a la autoridad judicial accionada, al señalar que dentro del trámite surtido en la primera instancia no se debatió́ el argumento que el accionante trae en la apelación, esto es, que se tuviera en cuenta el proceso con radicación número 2014-00139-00, a través del cual se había ordenado incluir los factores de prima de navidad y de vacaciones; dado que, estos argumentos no fueron expuestos en el escrito de demanda.

Lo anterior por cuanto que, al revisar el contenido del libelo de mandatorio presentado por el accionante, se pudo establecer que la pretensión consistía en que: “(…) SEGUNDA: Que a titulo de restablecimiento de derecho se ordene a la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES -UGPP a liquidar y pagar al señor PEDRO NEL HERRERA CASTRO, en legal forma su pensión de jubilación, en cuantía UN MILLÓN SETECIENTOS ONCE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS M/CTE ($1.711843) mensuales, cuantía efectiva a partir de trece (13) de enero de dos mil diez (2010), teniendo en cuenta como base de liquidación todos los factores de salario, con el 75% del promedio mensual devengado en el ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS, es decir con asignación básica, prima de navidad y de vacaciones devengados entre el 12 de enero de 2009 y el 12 de enero de 2010”.

(Sic) Como fundamento de lo pedido, el accionante indicó que dentro del proceso de nulidad y restablecimiento que cursaba en ese Despacho debía tenerse en cuenta las sentencias de unificación de 4 de agosto de 2010 y de 12 de diciembre de 2017, proferidas por el Consejo de Estado. Así las cosas, el Tribunal Administrativo de Boyacá, señaló que en el recurso de apelación no se pueden plantear aspectos ajenos o carentes de identidad con el grupo de razones y fundamentos planteados en primera instancia, ya que esto violaría el deber de lealtad entre las partes, irrespeta el debido proceso y quebranta el derecho de defensa de aquellas, bajo el marco trazado por quien en cada caso asuma la condición de opositora.

Bajo ese entendido, la autoridad judicial accionada, al examinar los argumentos de la apelación, expuso que en el numeral 1° del escrito contentivo del recurso de apelación, el accionante hizo referencia a que el proceso tiene por objeto que se ordene liquidar y pagar al demandante la pensión de jubilación, teniendo en cuenta, como base de liquidación, todos los factores de salario, sobre el 75% del promedio mensual de lo devengado en el último año de servicios; siendo este el único el cargo que se analizó, en concordancia con los argumentos expuestos en la demanda y la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019.

Una vez, se advirtió esta situación, el Tribunal Administrativo de Boyacá señaló que la Ley 33 de 1985, es la aplicable al caso del señor Pedro Nel Herrera Castro, por lo que, teniendo en cuenta que el señor Herrera adquirió su estatus pensional el 27 de junio de 2006 y que el periodo del último año de servicios como docente fue el interregno comprendido entre el 12 de enero de 2009 y el 12 de enero de 2010; revocó la sentencia de primera instancia porque el demandante tiene derecho a la reliquidación con base en el último año de servicios, pero incluyendo únicamente la asignación básica, toda vez que, de conformidad con la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, solo pueden ser tenidos en cuenta aquellos factores enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, dentro de los cuales no se encuentran las primas de navidad y vacaciones.

Así pues, la Sala resalta que la decisión del Tribunal se fundamentó en la jurisprudencia del Consejo de Estado, que ha establecido que en el recurso de apelación no se pueden plantear argumentos nuevos a los planteados en primera instancia, ya que esto violaría el deber de lealtad, irrespeta el debido proceso y quebranta el derecho de defensa de las partes.

Por otro lado, revisada la sentencia de 14 de julio de 2021, la Sala advierte que contrario lo señala el accionante, el Tribunal Administrativo de Boyacá si tuvo en cuenta la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 y, con fundamento en esta, revocó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones, ordenando reliquidar la asignación básica teniendo en cuenta el último año de servicios del accionante, esto es, del 12 de enero de 2009 y el 12 de enero de 2010.

A su vez, el Tribunal, siguiendo las pautas de la referida sentencia de unificación, indicó, dentro de la providencia acusada, que si al hacer la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Pedro Nel Herrera Castro, la cuantía de la mesada pensional devengada actualmente se disminuía, debía, entonces ser mantenida, en virtud del principio de favorabilidad.

En este orden, cabe destacar que el análisis desplegado en la providencia de 14 de julio de 2021, por Tribunal Administrativo de Boyacá no denota una actuación irregular o arbitraria, toda vez que fue proferida atendiendo las pautas legales vigentes y la jurisprudencia sobre los temas objeto de debate. Así las cosas, la Sala observa que en las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales acusadas, se expresaron de forma clara los argumentos que defienden su posición, pues en ejercicio de su autonomía e independencia judicial, realizaron un análisis del caso concreto, hicieron un ejercicio hermenéutico razonado y justificado frente a la normativa aplicable y escogieron la interpretación que garantizaba los derechos constitucionales de las partes y los principios del derecho procesal.

En consecuencia, para la Sala no es de recibo que el accionante pretenda alegar la vulneración de derechos fundamentales, cuando resulta evidente que la interpretación y aplicación de los preceptos legales, que en su momento realizó la autoridad judicial, no resulta satisfactoria para la parte demandante, hoy tutelante, en ese sentido, no se puede colegir que su actuación fue contraria a Derecho.

Por otra parte se debe señalar que los argumentos alegados por el apoderado de los accionantes en el escrito de tutela, demuestran su inconformidad con la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada, sin acreditar las irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrieron; por tal razón, para la Sala no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico que se surtió dentro del proceso ordinario, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.

Así las cosas, se concluye que la providencia del Tribunal Administrativo de Boyacá no vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho por defecto sustantivo, ni desconocimiento del precedente, que amerite la intervención del juez de tutela.

III DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala considera que en el presente asunto, la parte actora no acreditó que la sentencia de 14 de julio de 2021, proferida por Tribunal Administrativo de Boyacá, hubiere incurrido en alguna de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. Por tal motivo se negará la solicitud de amparo invocada por el señor Pedro Nel Herrera Castro.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO.- NEGAR el amparo de tutela solicitado por el señor Pedro Nel Herrera Castro, contra Tribunal Administrativo de Boyacá, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- De no ser recurrida la presente providencia, por Secretaría remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador La anterior providencia se discutió y aprobó por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER