1 Radicado: 54001-23-33-000-2017-00518-01 (2128-2020) Demandante: Gustavo Salvador Meneses Bayona Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., once (11) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 54001-23-33-000-2017-00518-01 (2128-2020) Demandante: GUSTAVO SALVADOR MENESES BAYONA Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Temas: Indexación del ingreso base de liquidación de cesantías definitivas de docente reconocidas bajo el régimen retroactivo.

Devaluación de la moneda por el paso del tiempo entre la fecha de suspensión en el ejercicio del cargo y la data de retiro del servicio. Procedencia de la actualización sin tener en cuenta si la entidad demandada intervino o no en el período de suspensión, pues el litigio no se trata del reconocimiento de una indemnización moratoria.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-145-2022 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia del 24 de octubre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Gustavo Salvador Meneses Bayona en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 1 a 2, C1) 1. Que se declare la nulidad parcial de la Resolución 0076 del 12 de enero de 2017 por medio de la cual la Secretaría de Educación del Departamento de Norte de Santander en nombre y representación del Fondo Nacional de 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 2 Radicado: 54001-23-33-000-2017-00518-01 (2128-2020) Demandante: Gustavo Salvador Meneses Bayona Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Prestaciones Sociales del Magisterio repuso la Resolución 01513 del 2 de mayo de 2016, con la que en su momento se habían reconocido las cesantías definitivas a favor del demandante, esto únicamente en lo que respecta al monto del referido auxilio, el cual fue calculado sin que se hubiese indexado el ingreso base de liquidación. 2.

Como consecuencia de esta declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte pasiva indexar el salario base de liquidación tenido en cuenta para la determinación del valor de las cesantías definitivas reconocidas a favor del señor Meneses Bayona, esto por el período comprendido entre el 1.° de julio de 2004 cuando percibió su última asignación y el 12 de enero de 2017, fecha en la que se reconoció la mentada prestación. 3.

Que se condene a la entidad demandada a actualizar el monto adeudado, así como a dar cumplimiento al fallo de conformidad con el artículo 192 del CPACA, y finalmente a pagar las costas a que hay lugar en atención al artículo 188 ibidem. Supuestos fácticos relevantes (Folios 2 a 5, C1) 1. El señor Gustavo Salvador Meneses Bayona laboró al servicio de la Secretaría de Educación del Departamento de Norte de Santander durante el período comprendido entre el 15 de abril de 1978 hasta el 1.° de julio de 2004, es decir, por un tiempo total acumulado de 26 años, 2 meses y 16 días, ello en condición de directivo docente. 2.

El demandante fue suspendido en el ejercicio de su cargo conforme al Decreto 000263 del 2 de julio de 2004 expedido por el gobernador de la referida entidad territorial, ello en cumplimiento de una orden judicial que así lo ordenó, hasta tanto culminara el proceso penal adelantado contra el primero. 3. El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga profirió sentencia el 13 de junio de 2008 en virtud de la cual condenó al libelista a la pena principal de prisión de 3 años, una multa de $3.000.000 e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ese mismo lapso, esto por haberlo encontrado penalmente responsable por la comisión del delito de peculado por apropiación en concurso con falsedad en documento privado.

Dicha decisión judicial fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga de acuerdo con la sentencia del 21 de abril de 2010. 4. El señor Meneses Bayona estuvo suspendido en el cargo de directivo docente entre el 2 de julio de 2004 y el 14 de agosto de 2014 cuando fue retirado del servicio de manera definitiva en virtud del Decreto 000452 del 27 de mayo del mismo año que previó lo anterior con efectos fiscales desde la segunda fecha en comento.

Contra dicho acto el demandante interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto negativamente a través de la Resolución 03076 del 16 de julio de 2014. 5. El libelista solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas por medio de una petición radicada el 5 de febrero de 2016, reclamación que fue decidida mediante la Resolución 01513 del 2 de mayo de 2016 3 Radicado: 54001-23-33-000-2017-00518-01 (2128-2020) Demandante: Gustavo Salvador Meneses Bayona Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co expedida por la Secretaría de Educación del Departamento de Norte de Santander en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esto en el sentido de negar dicha prestación. 6.

Por lo anterior, la parte activa formuló recurso de reposición contra el referido acto administrativo, frente al cual la entidad demandada profirió la Resolución 0076 del 12 de enero de 2017 con la que repuso la decisión primigenia y en consecuencia reconoció a favor del señor Gustavo Salvador Meneses el auxilio de cesantía definitiva por valor de $67.886.623, suma de la cual descontó $17.709.931 por concepto de anticipo de cesantías parciales.

Por consiguiente, la autoridad en comento ordenó el pago de la referida prestación en un valor neto de $50.176.692. 7. En la aludida Resolución 0076 del 12 de enero de 2017 también se emitió pronunciamiento de la parte pasiva tendiente a denegar el reconocimiento de una indexación del ingreso base liquidatorio de las cesantías, así como de la indemnización moratoria deprecada por el pago tardío de aquel emolumento.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los sujetos procesales se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 13 de agosto de 2018.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] Las excepciones propuestas por el apoderado de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (fl. 99), son las de: (i) Falta de legitimación en la causa por pasiva, (ii) inexistencia de la obligación con fundamento en la ley y (iii) prescripción. En relación con las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, y prescripción, el Despacho estima que sí bien es cierto se encuentran enlistadas en el numeral 6 del artículo 180 del CPACA, y por tanto podrían ser resueltas en esta 2 Ver: Hernández Gómez William.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 4 Radicado: 54001-23-33-000-2017-00518-01 (2128-2020) Demandante: Gustavo Salvador Meneses Bayona Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co audiencia inicial, lo pertinente será diferirlas para que sean resueltas al momento de proferirse sentencia de fondo.

Lo anterior, por cuanto conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado la legitimación en la causa por pasiva constituye un presupuesto de la sentencia de mérito o de fondo, por lo cual la misma debe resolverse al momento de decidir de fondo el conflicto y allí se definirá, luego del análisis de la posición jurídica de la entidad demandada y del recaudo de las pruebas, si la entidad demandada es la obligada o no a responder por las pretensiones de la demanda. […] Respecto a la excepción de prescripción encuentra el Despacho que al igual que la falta de legitimación en la causa por pasiva se deberá resolver al momento de proferirse sentencia de fondo en el presente asunto […] Por lo tanto, el análisis y decisión de tales medios exceptivos se hará al momento de proferirse la sentencia que resuelva de fondo el presente conflicto.

En cuanto a la excepción de inexistencia de la obligación con fundamento en la ley para el Despacho no es necesario entrar a examinarla en esta fase, pues no se encuentra enlistada en el numeral 6 del artículo 180 del CPACA en concordancia con el artículo 100 del CGP, como excepción previa y tampoco es una excepción mixta. Por lo tanto el análisis y decisión de dicho medio exceptivo se hará al momento de proferirse la sentencia que resuelva de fondo el presente conflicto. […]».

(Negrilla del texto original. Folios 130 vuelto a 131 y CD que reposa a folio 135, C1). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Concretados los extremos de la litis, los hechos que son objeto de debate probatorio, considera el Despacho que el problema jurídico provisional a resolver se centra en determinar: ¿Si hay lugar a declarar la nulidad parcial del artículo 1° de la Resolución N° 0076 del 12 de enero de 2017, proferida por la Secretaría de Educación del Departamento Norte de Santander en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la cual se repuso la Resolución 01513 del 02 de mayo de 2016, y se reconoció el pago de unas cesantías definitivas, sin que al monto de liquidación de las cesantías definitivas que le fueron reconocidas y liquidadas, se indexara el ingreso base de liquidación prestacional, y en su lugar se ordene a la entidad demandada a reconocer y pagar indexación de las cesantías definitivas comprendidas desde el 1° de julio de 2004 hasta el 12 de enero de 2017, tal como lo solicita la parte actora; no obstante el FOMAG se opone a la declaratoria de nulidad al indicar que dicho acto del cual se pretende la nulidad se encuentra ajustado a la normativa vigente directamente aplicable al caso y agregando que el Ministerio no es el encargado del reconocimiento y pago de ninguna clase de pensiones de los afiliados al Fomag, lo anterior amparado por el contrato comercial que posee con la Fiduciaria la Previsora S.A.? […]».

(Cursiva conforme a la transcripción. Folios 131 a 132 y CD que obra a folio 135, C1). SENTENCIA APELADA (Folios 266 a 275, C2) 5 Radicado: 54001-23-33-000-2017-00518-01 (2128-2020) Demandante: Gustavo Salvador Meneses Bayona Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El a quo profirió sentencia escrita el 24 de octubre de 2019 por medio de la cual accedió a las pretensiones del demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal inicialmente resaltó que el ordenamiento legal colombiano no prevé en una norma en concreto el concepto y alcance de la denominada indexación y tampoco existe norma alguna que prevea que el pago de los dineros adeudados por concepto de salarios o prestaciones sociales debe indexarse.

No obstante, precisó que en el artículo 187 de la ley 1437 de 2011, se prevé que las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor. En este sentido, adujo que ha sido la jurisprudencia de las Altas Cortes la que ha desarrollado el concepto de la indexación del pago de sumas de dinero al momento del abono efectivo de tales obligaciones económicas sin importar la fuente, ello como una forma de contrarrestar la pérdida de poder adquisitivo del peso colombiano por el paso del tiempo.

En cuanto a la situación concreta del libelista, afirmó que se encuentra probado que el salario que sirvió de base para realizar la liquidación de las cesantías definitivas solicitadas en el año 2016, fue el devengado por este en el año 2004, fecha en la que fue suspendido de su empleo como docente director de núcleo debido a la situación jurídica consolidada por el proceso penal en su contra, el cual generó que finalmente para el año 2014 fuera retirado definitivamente del servicio en virtud del Decreto 452 del 27 de mayo de 2014.

Igualmente sostuvo que está demostrado el hecho de que el salario percibido por el demandante en el año 2004, no fue previamente indexado para el cálculo de la prestación que le fue reconocida. Añadió que es claro que el señor Gustavo Salvador Meneses Bayona tiene derecho a la indexación del ingreso base de liquidación de su auxilio de cesantía definitiva, esto es, el equivalente a $2.611.582.00, ello para que dicha suma sea actualizada conforme los índices de precios del consumidor, pues tal omisión se observa del contenido del acto administrativo demandado, lo cual genera una afectación en los derechos del demandante y además una inequidad por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda.

Planteó además que está probado en el presente caso que el señor Meneses Bayona no ha reclamado ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio alguna suma de dinero por concepto de sanción moratoria e incluso no ha recibido el pago reconocido en el acto administrativo que aquí se demanda. Frente a la excepción de prescripción aseveró que la ley ha previsto el referido fenómeno en el sentido de que solo se pagan las prestaciones causadas 3 años antes de la fecha en que se haya presentado la petición o reclamación ante la demandada, esto de acuerdo con lo previsto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968.

Con base en tal entendido, indicó que no prospera aquel medio de defensa, dado que se tiene probado en el presente proceso que mediante el Decreto 452 del 27 de mayo de 2014 se ordenó el retiro del servicio docente el libelista, el cual se hizo efectivo a partir del 14 de agosto de 2014, por lo que a partir de tal fecha surgió a su favor el derecho al pago del emolumento bajo estudio. 6 Radicado: 54001-23-33-000-2017-00518-01 (2128-2020) Demandante: Gustavo Salvador Meneses Bayona Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto señaló que la solicitud de pago de las cesantías definitivas fue presentada el día 5 de febrero de 2016, es decir, antes de cumplidos los 3 años de que trata la norma en comento, por lo que no se configuró la prescripción analizada.

Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que en su parte resolutiva se resume de la siguiente forma: i) declaró no probadas las excepciones de inexistencia del derecho, falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción; ii) declaró la nulidad parcial del artículo 1.° de la Resolución 0076 del 12 de enero de 2017; y iii) a título de restablecimiento del derecho ordenó a la entidad demandada realizar una nueva liquidación de las cesantías definitivas reconocidas a favor del libelista, esto en el sentido de indexar los factores salariales que sirvieron de base para calcular la prestación desde el 1.° de julio de 2004 hasta el 12 de enero de 2017.

RECURSO DE APELACIÓN (Folios 279 a 282, C2) La parte demandada formuló recurso de apelación parcial contra la decisión reseñada anteriormente, y solicitó que esta sea revocada con el fin de que se nieguen las pretensiones de la parte activa. Manifestó que como el sistema de liquidación de cesantías aplicable al señor Gustavo Salvador Meneses, es el retroactivo previsto en el artículo 15, numeral 3.°, literal a) de la Ley 91 de 1989, a aquel no podría asistirle el derecho a la indexación del salario base de cálculo de la prestación, toda vez que por la naturaleza de dicho sistema se evita la depreciación de la moneda, puesto que el mentado auxilio se determina con base en el último salario devengado por el servidor, tal como ocurrió en el caso del demandante.

Ahora, respecto de la suspensión del cargo que desempeñaba el libelista y todo lo que ello implicó, sostuvo que esta es una situación ajena al actuar del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de la cual además no fue responsable, habida cuenta de que lo propio correspondió al cumplimiento de una medida provisional decretada por una autoridad judicial competente hasta que se decidiera de fondo el proceso penal adelantado contra el demandante.

Adicionalmente recordó que debido a la sentencia de carácter condenatorio proferida en desarrollo de la referida actuación judicial, se generó para el señor Meneses Bedoya la pérdida de las sumas retenidas y la consecuente separación definitiva del empleo del que era titular, de manera que la mentada entidad no debe soportar condena alguna.

De otra parte, destacó que en el presente caso se accedió a indexar los factores salariales que sirvieron de base para calcular el monto de las cesantías del libelista, esto desde el 1.° de julio de 2004 hasta el 12 de enero de 2017, es decir, por un período aproximado de 8 años durante el cual el docente no realizó trámite alguno, en primer lugar, para solicitar el auxilio parcial mientras estuvo suspendido del cargo, o bien para reclamar la prestación definitiva desde que fue retirado del servicio en el año 2014, habida cuenta de que solo lo hizo hasta el año 2016. 7 Radicado: 54001-23-33-000-2017-00518-01 (2128-2020) Demandante: Gustavo Salvador Meneses Bayona Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En todo caso, aseguró que en el evento en que se llegue a condenar a la entidad demandada, debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia del Consejo de Estado precisó que en el caso de la indexación de cesantías retroactivas, lo que corresponde es tomar la suma adeudada con base en el último salario mensual, y por lo tanto ajustarla al valor por el lapso autorizado en la ley, el cual comienza desde el momento en que se hizo exigible la prestación hasta cuando se haya reconocido materialmente este derecho.

En suma, aseveró que con la decisión del a quo se favorece y convalida la negligencia del demandante al responsabilizar del paso del tiempo a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, más aún cuando también se advierte un actuar dilatorio por parte de la Secretaria de Educación de Norte de Santander, en el entendido de que dicho ente territorial solo retiró del servicio al demandante hasta el año 2014, a pesar de que había sido notificado el 19 de octubre de 2010 de la sentencia proferida el 21 de abril de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial que confirmó la decisión del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bucaramanga, en virtud de la cual se había condenado al señor Meneses Bayona a 3 años de prisión y multa de tres millones de pesos, así como a la interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas, ello por encontrarlo como responsable de los delitos de peculado por apropiación en concurso con falsedad en documento privado.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante (índice 13 del registro en SAMAI): solicitó que se confirme el fallo apelado, para lo cual planteó que a partir de una interpretación sistemática de los preceptos contenidos tanto en el preámbulo de la Constitución Política como en sus artículos 1.°, 25, 48 y 53, la jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha desarrollado en el sentido de darle un carácter superior al derecho al mantenimiento del poder adquisitivo de las prestaciones sociales y de las pensiones, lo cual se traduce en la posibilidad de obtener la actualización monetaria que impida la devaluación de los derechos reconocidos en una suma líquida de dinero, tal como lo es el auxilio de cesantía definitivo reclamado en esta oportunidad.

La parte demandada y el Ministerio Público se abstuvieron de intervenir en esta etapa procesal de conformidad con la constancia secretarial visible a folio 318 del cuaderno

2. INTERVENCIÓN DE LA AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO La referida entidad mediante escrito visible en el índice 15 del registro en SAMAI intervino en la presente actuación, sin embargo formuló argumentos relacionados con un objeto de litigio totalmente diferente al que es materia de estudio en el sub examine. Sobre el punto señaló lo siguiente: «[…] Después de realizar el análisis legal y constitucional de la pensión de jubilación y/o vejez de los docentes oficiales afiliados al FOMAG y en atención al precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado, el cual tiene carácter obligatorio y vinculante, es evidente que existen dos regímenes pensionales para los docentes oficiales, cuya aplicación se debe determinar según la fecha de vinculación al servicio público educativo y, en todo caso, en cualquiera de los dos regímenes se deben incluir en la 8 Radicado: 54001-23-33-000-2017-00518-01 (2128-2020) Demandante: Gustavo Salvador Meneses Bayona Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co liquidación de la pensión, únicamente los factores sobre los cuales se efectuó el respectivo aporte o cotización. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. […] Con fundamento en lo expuesto y de manera respetuosa, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado solicita que, en aplicación de las reglas fijadas en la Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, se profiera sentencia anticipada NEGANDO las pretensiones de la demanda, en el sentido de no acceder a la inclusión de factores salariales sobre los cuales no se realizó el respectivo aporte o cotización. […]».

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse únicamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada, la cual en este caso solo formuló la parte demandada.

Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Es procedente la indexación al 12 de enero de 2017 sobre el ingreso base de liquidación con el cual fueron calculadas las cesantías retroactivas definitivas a favor del señor Gustavo Salvador Meneses Bayona, conforme a la Resolución 0076 de dicha fecha, ello por el paso del tiempo desde el 2 de julio de 2004 cuando aquel fue suspendido en el ejercicio de sus funciones como directivo docente vinculado a la Secretaría de Educación del Departamento de Norte de Santander, hasta el 14 de agosto de 2014 cuando este fue retirado del servicio por haber sido condenado en desarrollo de un proceso penal adelantado en su contra durante el período en mención? Al respecto la Subsección sostendrá la siguiente tesis: es procedente actualizar a la fecha de expedición de la Resolución 0076, el IBL tenido en cuenta por la entidad demandada para reconocer y ordenar el pago de las cesantías definitivas a favor del libelista, el cual correspondió en su momento al del año 2004, a pesar de que el derecho lo constituyó en el 2014, tal como se explica a continuación:  Ajuste monetario de la base salarial de las prestaciones sociales De forma preliminar, es necesario hacer remisión al concepto de la indexación, el cual según la Corte Constitucional constituye uno de los instrumentos para hacer frente a los efectos de la inflación en el campo de las obligaciones 9 Radicado: 54001-23-33-000-2017-00518-01 (2128-2020) Demandante: Gustavo Salvador Meneses Bayona Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dinerarias, es decir, de aquellas que deben satisfacerse mediante el pago de una cantidad de moneda determinada (entre las que se cuentan por supuesto, las obligaciones laborales).

Lo anterior, en la medida en que el fenómeno inflacionario produce una pérdida de la capacidad adquisitiva de la moneda. Tal actualización se lleva a cabo mediante distintos mecanismos, los cuales permiten la revisión y corrección periódica de las prestaciones debidas. Ahora, en materia laboral, la actualización de los diferentes emolumentos, especialmente de las pensiones, ha sido entendida por esta Alta Corte como el mecanismo que se utiliza en aplicación de los principios de equidad y justicia para revalorizar las obligaciones con el fin de traer a valor presente las sumas que han sido afectados por un detrimento a casusa del transcurso del tiempo.

Al respecto, el artículo 48 de la Constitución Política fijó la necesidad de evitar la depreciación de los dineros, puntualmente para el pago de pensiones, esto bajo la siguiente intelección: «ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. […] La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante. […]» (Subraya la Sala) Igualmente el artículo 53 superior incluyó como uno de los principios mínimos fundamentales del trabajo el siguiente: «[…]

ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: […] El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. […]». Sin embargo, dentro del ordenamiento jurídico interno, no existe norma expresa que prevea la actualización del ingreso base de liquidación de prestaciones como las cesantías, diferente al reajuste anual de las pensiones ya reconocidas en los términos del artículo 14 de la Ley 100 de 1993.3 En ese sentido, se ha advertido en reiteradas ocasiones que, si bien no existe un postulado taxativo que consagre la indexación de derechos laborales, la jurisprudencia ha desarrollado con base en principios constitucionales, en especial, los previstos en los artículos 48, 53 y 230, una posición en la que bajo criterios de justicia y equidad determina que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario son hechos notorios y, 3 «Artículo 14.

Reajuste de Pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno. […].» 10 Radicado: 54001-23-33-000-2017-00518-01 (2128-2020) Demandante: Gustavo Salvador Meneses Bayona Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por tanto, el trabajador no tiene por qué soportar las consecuencias negativas de dicha situación, al recibir sumas de dinero desvalorizadas que no van en armonía con el monto real de la prerrogativa laboral adquirida.

Bajo una interpretación analógica procedente ante el vacío regulatorio sobre la materia para efectos del auxilio de cesantía, la Sala destaca que, por ejemplo, en el caso de las demandas en las que se busca la indexación de la primera mesada pensional, esta «[…] se produce, cuando habiendo ocurrido el retiro del servicio en un año determinado, el pensionado alcanza a completar los demás requisitos para acceder al derecho cuando ha transcurrido uno o más años después del retiro, de modo que ese transcurso de tiempo, el salario con que se liquidaría la pensión habría sufrido detrimento. […]»4 Lo anterior significa que el derecho al ajuste de la base salarial en el supuesto de la primera mesada, se causa cuando cumplido el requisito de tiempo de servicio, el beneficiario se retira antes de la edad requerida para acceder al derecho prestacional.

Por lo tanto, una vez acreditado este, la administración procede a reconocer y liquidar la pensión de jubilación con el promedio del salario indexado a la fecha de reconocimiento. Ello con la finalidad de que el beneficio prestacional no se vea afectado por el transcurrir del tiempo y que de esta manera, se eviten las repercusiones económicas negativas en su poder adquisitivo por el efecto que forja la depreciación monetaria, el cual generaría la afectación a la garantía constitucional del mínimo vital.

Como se observa, esta misma lógica tiene un sustento propio en asuntos tan particulares como el sub iudice, donde se discute la corrección monetaria sobre el ingreso liquidatorio de una prestación diferente como lo es el auxilio de cesantía. Pues bien, la referida intelección permite inferir que el marco jurídico constitucional en punto a la figura de la actualización dineraria, no es predicable exclusivamente de las pensiones, sino de todos los derechos laborales que a pesar de no ser periódicos, sí pueden verse afectados por la devaluación del dinero cuando se configuran situaciones como la que es objeto de estudio, en la que se calcula la prerrogativa con base en un salario determinado para cierta anualidad, pero el cumplimiento de la exigencias normativas para su pago o reconocimiento se concretan con posterioridad, específicamente muchos años después, durante los cuales claramente el monto a abonar habrá perdido su capacidad adquisitiva.

Es decir, la figura de la indexación es aplicable para prestaciones diferentes a las pensiones, siempre que sea posible advertir un verdadero detrimento en el valor del derecho económico como tal, en razón del paso del tiempo, así se trate de un emolumento de causación inmediata y única, verbigracia las cesantías, pues en el contexto de algunos supuestos excepcionales donde existe una brecha temporal entre la liquidación y el pago del haber laboral, debe prevalecer la realidad jurídica sobre las formalidades en procura del respeto de principios superiores como el de equidad. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 7 de marzo de 2013.

Radicación 760012331000200801205-01 (1995-11). Gersaín Daza contra el Municipio de Palmira (Valle del Cauca). 11 Radicado: 54001-23-33-000-2017-00518-01 (2128-2020) Demandante: Gustavo Salvador Meneses Bayona Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto se precisa que el mentado postulado superior es relevante en el tema que se analiza, pues la Corte Constitucional5 ha desarrollado su alcance en la administración de justicia de la siguiente forma: «[…] 5.3 Lugar y función de la equidad en el derecho.

Las anteriores consideraciones de la Corte Constitucional abordan la cuestión del lugar y la función de la equidad dentro del derecho. Básicamente, el lugar de la equidad está en los espacios dejados por el legislador y su función es la de evitar una injusticia como resultado de la aplicación de la ley a un caso concreto. La injusticia puede surgir, primero, de la aplicación de la ley a un caso cuyas particularidades fácticas no fueron previstas por el legislador, dado que éste se funda para legislar en los casos usuales, no en los especiales y excepcionales.

La omisión legislativa consiste en no haber contemplado un caso especial en el cual aplicar la regla general produce un efecto injusto. Segundo, la injusticia puede surgir de la ausencia de un remedio legal, es decir, ante la existencia de un vacío. En esta segunda hipótesis, la equidad exige decidir como hubiera obrado el legislador. En la primera hipótesis la equidad corrige la ley, en la segunda integra sus vacíos.

Así entendida, la equidad brinda justicia cuando de la aplicación de la ley resultaría una injusticia.[…]». En atención al principio de equidad como criterio auxiliar de la actividad judicial según el artículo 230 constitucional6, es que precisamente se ha legitimado la procedencia de la actualización salarial de la primera mesada pensional, y por extensión análoga también para otras prestaciones, ello ante el vacío en la ley respecto de una norma expresa para lo propio.

Tal criterio ha sido aplicado en varias oportunidades por el Consejo de Estado7 así: «[…] La Sala considera que ante el vacío normativo existente en relación con la indexación del ingreso base de liquidación de una prestación pensional y, las consecuencias negativas derivadas de tal circunstancia, concretadas en el hecho de que un servidor tenga que percibir al momento de pensionarse, por concepto de mesada, una suma de dinero devaluada que no guarde una equivalencia o correspondencia con el valor real del salario que devengada cuando prestaba sus servicios, resulta pertinente y necesario ordenar el reajuste del ingreso base de liquidación en atención al carácter especialísimo de que goza una prestación pensional y al principio de equidad que gobierna el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. […]».

Conforme al recuento normativo de rango constitucional y a la jurisprudencia en precedencia, se ha entendido que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario, son hechos notorios que el empleado no está obligado a soportar, al punto de ser inexorable la respectiva indexación como herramienta que evite las repercusiones económicas negativas de la desvalorización, pues esta generaría la afectación a la integridad, esencia, 5 Sala Plena de la Corte Constitucional, Magistrado ponente: Manuel José Cepeda Espinosa, Sentencia SU837 del nueve (9) de octubre de dos mil dos (2002), Referencias: expediente T-503413, Sentencia T- 046 de 2002 y Auto 027 de abril 2 de 2002, Actor: Fundación Abood Shaio y otros. 6 ARTICULO 230.

Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. 7 Al respecto ver Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 10 de julio de 2014. Radicado interno: 2054-2010 y sentencia del 16 de agosto de 2018.

Radicación número: 17001-23-33-000-2013-00051- 01(4694-13). 12 Radicado: 54001-23-33-000-2017-00518-01 (2128-2020) Demandante: Gustavo Salvador Meneses Bayona Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co finalidad y naturaleza inherente a los diferentes derechos prestacionales de los trabajadores, o en este caso de los servidores públicos.8  De la situación particular del libelista De acuerdo con las consideraciones que anteceden en torno a la procedencia de actualización de las prestaciones sociales, la Sala encuentra probado lo siguiente en el sub lite frente al caso del demandante:  De acuerdo con el formato único para la expedición de certificado de historia laboral emitido el 24 de noviembre de 2015 por la Secretaría de Educación del Departamento de Norte de Santander (folios 36 a 37, C1), se extrae que el señor Gustavo Salvador Meneses Bayona ejerció como directivo docente de la referida entidad desde el 15 de abril de 1978 hasta el 14 de agosto de 2014 cuando fue retirado del servicio por la causal de destitución. De este documento se observa igualmente que el demandante fue suspendido en el ejercicio de su cargo desde el 2 de julio de 2004 hasta la última data en comento.  Según la Resolución 000263 del 2 de julio de 2004 (folio 32, C1), la Secretaría de Educación Departamental de Norte de Santander suspendió en el ejercicio del cargo al libelista desde la mentada fecha, ello en atención a la comunicación de la Fiscalía Segunda Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Pamplona, en la que se indicaba que mediante orden judicial del 10 de junio de 2004, se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva contra el demandante, esto en curso del proceso penal adelantado por la comisión de los delitos de peculado por apropiación y falsedad en documento público.  Conforme a la Resolución 000452 del 27 de mayo de 2014 (folios 34 a 35, C1), se observa que la referida entidad territorial retiró del servicio al señor Meneses Bayona desde el 14 de agosto de 2014, ello por encontrarse en una causal de inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos, debido a que aquel fue condenado por las conductas punibles referidas anteriormente, de acuerdo con las sentencias del 13 de junio de 2008 proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga, confirmada por la providencia del 21 de abril de 2010 emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial.  El demandante radicó formato de solicitud de cesantía definitiva ante la Secretaría de Educación del Departamento de Norte de Santander El 5 de febrero de 2016 (folios 29 a 30, C1), esto por el tiempo laborado como directivo docente ante dicha entidad.

Mediante Resolución 01513 del 2 de mayo de 2016 (folio 48, C1), la autoridad demandada negó el reconocimiento de la prestación deprecada al precisar lo siguiente: «[…] Que se envió el trámite prestacional mediante oficio con radicado de salida 2016EE1059 de fecha 16/02/2016 a la Fiduprevisora para su estudio y posterior aprobación y fue devuelta Negada por esa entidad mediante oficio con radicado SAC2016PQR12516 de fecha 26/04/2016 con la observación: La prestación presenta prescripción de conformidad con lo prescrito en el artículo 5212 y 5213 modificado por la Ley 791 de 2002, y según el artículo 1 de la citada ley, los términos de todas 8 Lo anterior también encuentra asidero en los planteamientos trazados también por esta Corporación en sentencia del Consejo de Estado.

Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 20 de septiembre de 2018. Radicación 08001-23-33-2014-01528-01 (1730-2016). 13 Radicado: 54001-23-33-000-2017-00518-01 (2128-2020) Demandante: Gustavo Salvador Meneses Bayona Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las prescripciones veintenarias, establecidas en el Código Civil (aplicable por analogía al no existir regulación propia en la Ley Laboral), incluyendo la extintiva, fueron reducidos a 10 años contados a partir del nacimiento de la obligación o el derecho.

Estudiado el presente caso, da cuenta que el retiro se efectuó a partir del 02/07/2004, y la solicitud de reconocimiento de Cesantía Definitiva fue interpuesta el 05/02/2016, es decir, vencidos los 10 años de los cuales gozaba el titular de derecho para reclamarlo y en efecto se generó la prescripción extintiva del mismo. […]». (Cursiva del texto original).  El libelista formuló recurso de reposición el 27 de mayo de 2016 contra el acto precitado (folios 61 a 65, C1), el cual fue resuelto a través de la Resolución 0076 del 12 de enero de 2017 (folios 22 a 23, C1) con la que repuso la decisión primigenia y por consiguiente reconoció y ordenó el pago de cesantías definitivas bajo el régimen de retroactividad a favor del señor Gustavo Salvador Meneses conforme a la siguiente motivación y fundamento liquidatorio: «[…] Que el proyecto del acto administrativo que resuelve el recurso se envió a la Fiduprevisora para su estudio y aprobación bajo radicado de salida 2016EE4598 de 13/06/2016, realizándose las respectivas reiteraciones bajo radicados de salida 2016EE5516 de 14/07/2016,2016EE6450 de 17/08/2016 2016EE7812 de 03/10/2016 y 2016EE9119 de 16/11/2016, siendo devuelto con estado de aprobado bajo radicado Gobernación del Departamento N. 069973 de 28/12/2016, con la siguiente observación según hoja de revisión con fecha de estudio de 21/12/2016 "Corregir proyecto de A.A. Valor liquidado 67.886.623, valor a girar 50.176.692.

La fuente del recurso, periodo liquidado 15.05.1978 al 30.06.2004…” Que los factores salariales que sirven como base para la liquidación son: Que se liquidaron las cesantías correspondientes al periodo comprendido desde el 15/05/1978 hasta el 30/06/2004, fecha hasta la cual laboró por valor de SESENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS VEINTITRES PESOS M/CTE.

($67.886.623.00). Que según certificación expedida 28/07/2015 por La Secretaria de Educación del Departamento Norte de Santander, al peticionario no se le han cancelado cesantías parciales por la Caja de Previsión Departamental. Que según reporte de cesantías expedido por la Fiduprevisora se le han cancelado las siguientes cesantías parciales: El valor total de Cesantías Parciales pagadas es de DIECISIETE MILLONES SETECIENTOS NUEVE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y UN PESOS M/CTE.

($17.709.931,00), que debe descontarse de la presente liquidación. 14 Radicado: 54001-23-33-000-2017-00518-01 (2128-2020) Demandante: Gustavo Salvador Meneses Bayona Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que en mérito de lo expuesto;

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Reponer la Resolución No. 01513 de 02 de mayo de 2016, en su Artículo Primero, el cual quedará así: Reconocer al Directivo Docente GUSTAVO SALVADOR MENESES BAYONA, identificado con C.C. No. 13.372.649, la suma de SESENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS VEINTITRES PESOS M/CTE. ($67.886.623.00), liquidada conforme a la parte motiva de la presente resolución que le corresponde por el tiempo de servicios como Directivo Docente de vinculación NACIONALIZADO – SITUADO FISCAL.

PARAGRAFO PRIMERO: De la suma reconocida descontar el valor de DIECISIETE MILLONES SETECIENTOS NUEVE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y UN PESOS M/CTE ($17.709.931.00), por concepto de pago de cesantías parciales.

PARAGRAFO SEGUNDO: Descontando los valores estipulados en el parágrafo primero del presente artículo, queda un saldo líquido por valor de CINCUENTA MILLONES CIENTO SETENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS M/CTE ($50.176.692,00), que será cancelado por la Entidad Fiduprevisora, según acuerdo suscrito entre la Nación y esta entidad, al GUSTAVO SALVADOR MENESES BAYONA, identificado con C.C. No. 13.372.649. […]».

(Negrilla, mayúscula y cursiva conforme a la transcripción).  Según el Oficio 2018RE7129 del 14 de septiembre de 2018 suscrito por el responsable del área administrativa y financiera de la Gobernación de Norte de Santander (folio 137, C1), el demandante a la aludida fecha no había formulado ningún tipo de petición tendiente a obtener el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías.

Pues bien, como se aprecia del referido contexto fáctico, resulta claro que la entidad demandada a través de la Resolución 0076 del 12 de enero de 2017, reconoció a favor del señor Meneses Bedoya el auxilio de cesantía en aplicación del régimen retroactivo previsto en el artículo 15, numeral 3.°, literal a) de la Ley 91 de 1989. Ahora, sobre este marco normativo tenido en cuenta por la parte pasiva, se advierte que no existe discusión en virtud del litigio fijado, así como tampoco con motivo del recurso de apelación objeto de estudio, por lo que no resulta necesario efectuar análisis sobre el sistema de liquidación vigente para el presente caso.

No obstante, es de destacar que la norma en comento prevé lo siguiente en materia de reconocimiento de cesantías retroactivas: «[…] Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 3.

Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. […]».

(Negrita intencional). 15 Radicado: 54001-23-33-000-2017-00518-01 (2128-2020) Demandante: Gustavo Salvador Meneses Bayona Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como se desprende del precepto en cita, el auxilio bajo estudio consolidado en razón del sistema retroactivo, se determina con fundamento en el último salario devengado por el servidor, de manera que en el caso de las cesantías definitivas que corresponden a aquellas causadas al momento de la desvinculación del servicio, evidentemente resulta indispensable para efectos liquidatorios, tener en cuenta la remuneración percibida por el empleado en ese preciso instante, es decir, cuando finaliza la relación legal y reglamentaria que este detentaba con la respectiva entidad.

Ahora, lo cierto es que al momento de fijar el monto de la prestación objeto de litigio, la Secretaría de Educación del Departamento de Norte de Santander en representación del Ministerio de Educación, FNPSM, tuvo en cuenta como ingreso base de liquidación el promedio de la asignación básica mensual percibida por el demandante entre el 2 de julio de 2003 y el 2 de julio de 2004, ello junto con los demás factores salariales como la asignación adicional de director de núcleo al 35% y las doceavas partes de las primas de vacaciones y de navidad devengadas en ese mismo período.

Lo anterior obedeció al hecho de que debido a la suspensión en el ejercicio del cargo impuesta al señor Meneses Bedoya ante el decreto de una medida de detención preventiva en desarrollo del proceso penal adelantado en su contra, se hacía palmario que el último salario que aquel pudo recibir materialmente fue el de julio de 2004, habida cuenta de que desde esta data y hasta el 14 de agosto de 2014, no volvió a percibir remuneración alguna debido a la referida situación jurídica.

En todo caso, es adecuado precisar que durante el lapso referido, el libelista no se encontraba retirado del servicio, sino suspendido en el desempeño de su empleo, esto es, no puede considerarse que en dicho interregno se hubiese enervado su vínculo legal y reglamentario como directivo docente del departamento de Norte de Santander. Por tal motivo, en el año 2004 el demandante aún no tenía configurado el supuesto de hecho que le permitiera acceder al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, dado que lo propio ocurrió solo hasta 2014 cuando fue retirado del servicio conforme a la Resolución 000452 del 27 de mayo de esa anualidad.

Lo expuesto denota que debido a las condiciones particulares y específicas del contexto fáctico inherente a la presente causa judicial, la fecha en la que se tuvo en cuenta el ingreso base de liquidación prestacional en el sub examine, es diferente y muy distante a la del momento en que el educador colmó el requisito indispensable para que le fuera reconocida la prerrogativa en comento.

Si bien tal situación no es habitual para el caso del auxilio de cesantía definitiva, debido a que por la naturaleza de aquel concepto laboral, este en términos generales se calcula y se consolida de manera instantánea con base en la data de terminación de labores oficiales, lo cierto es que es posible que ocurran eventos como el de la aludida suspensión en el cumplimiento de funciones, la cual entraña consigo la vigencia de una relación de trabajo con el Estado, pero a la vez la falta de pago de la remuneración fijada para el empleado que se encuentre en la referida condición. En el asunto de marras se observa entonces que la entidad demandada reconoció y ordenó el pago de las cesantías deprecadas por el señor Gustavo 16 Radicado: 54001-23-33-000-2017-00518-01 (2128-2020) Demandante: Gustavo Salvador Meneses Bayona Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Salvador Meneses, las cuales liquidó con base en el último salario percibido por este entre julio de 2003 y julio de 2004, ello sin haber efectuado ningún tipo de actualización monetaria respecto de dicho ingreso de liquidación para el año 2014 cuando se materializó la orden de pago de la prerrogativa.

Tal circunstancia, con base en lo expuesto previamente sobre la procedibilidad de la indexación de las prestaciones sociales, efectivamente corrobora el hecho de que entre la fecha de suspensión de labores del demandante cuando recibió su última asignación salarial (2 de julio de 2004) y la data de estructuración jurídica del mentado auxilio por retiro definitivo del servicio (14 de agosto de 2014), transcurrieron 10 años, 1 mes y 12 días, lo que evidentemente generó una pérdida del poder adquisitivo de la cuantía de la prestación fijada con un IBL del año 2004, a comparación de la fuerza de la moneda en el 2014, así como en el 2017 cuando se expidió el acto administrativo de reconocimiento del derecho.

Este planteamiento halla su justificación en razón del hecho notorio de la devaluación del dinero por el paso del tiempo, al igual que de la aplicación directa del principio de equidad como criterio auxiliar del derecho a fin de conjurar aquel fenómeno en vía judicial con motivo del vacío normativo sobre el particular. Por esta misma justificación es que no encuentran sustento los argumentos de la parte apelante relacionados con la imposibilidad de indexar la base salarial de las cesantías otorgadas al libelista, al aducir que el período de suspensión laboral de aquel fue un hecho ajeno y externo a las actuaciones y facultades de la entidad demandada en calidad de empleadora, pues consideró que ello obedeció a una actuación judicial penal que solo es atribuible a la conducta del señor Meneses Bayona y a las decisiones propias de los jueces que conocieron del caso.

En tal sentido, el Ministerio de Educación, FNPSM esgrimió que no es procedente actualizar el IBL determinado para fijar el monto del auxilio bajo estudio, puesto que el paso del tiempo entre el último salario devengado por el demandante y la fecha de terminación de su relación legal y reglamentaria que habilitó el reconocimiento de la prestación, no era atribuible a los actos de dicha autoridad y por lo tanto tampoco podía asumir los efectos adversos de ese lapso durante el cual no se estructuró el derecho a favor de aquel.

Empero, lo cierto es que la justificación aludida no encuentra eco favorable en el presente caso, toda vez que tal como se esbozó anteriormente, para resolver el litigio bajo examen, deben primar los preceptos superiores de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades y de la equidad, sin que cobre relevancia en este punto el hecho de que el período de suspensión laboral al que se vio sometido el libelista no hubiese tenido como causa el actuar de su empleador, ello habida cuenta de que la aplicación de la figura de la indexación no se encuentra sometida o condicionada a algún elemento cualitativo o subjetivo como podría llegar a ser la verificación de la conducta de las partes en la obligación debida.

Al respecto se recuerda que la actualización monetaria es una herramienta tendiente a traer a valor presente una suma de dinero adeudada frente a la cual ha pasado el tiempo suficiente para que ese monto inicial haya perdido su poder adquisitivo sin ningún tipo de consideración adicional. Contrario a 17 Radicado: 54001-23-33-000-2017-00518-01 (2128-2020) Demandante: Gustavo Salvador Meneses Bayona Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co este concepto, existe también el de la indemnización moratoria o intereses moratorios (aplicable igualmente en el caso de las cesantías), el cual además de realizar una corrección valorativa de determinada cifra, busca en su esencia resarcir a título de sanción las consecuencias de la falta de disponibilidad material para el acreedor de un pago insoluto, en el que además debe verificarse si el actuar del deudor para permitir que transcurriera el tiempo sin solventar la obligación se encontraba justificado o no. Pues bien, en el sub iudice se advierte sin dubitación que la parte activa con su demanda lo que pretende es la indexación del ingreso base de liquidación tenido en cuenta en su momento para el cálculo de su auxilio de cesantía, pero en ningún aparte ha deprecado el reconocimiento y pago de una indemnización moratoria por la misma causa de la suspensión laboral, tal como lo certificó la misma parte pasiva en el Oficio 2018RE7129 del 14 de septiembre de 2018 (folio 137, C1), ello por cuanto la discusión no se ha centrado en el pago tardío o extemporáneo de la prestación, sino en su liquidación inadecuada por no haber actualizado su valor a la fecha de reconocimiento.

De este modo, resulta evidente que no es procedente analizar si la conducta de la entidad demandada influyó o no en el paso del tiempo transcurrido entre la fecha de la suspensión en el ejercicio del cargo por parte del señor Gustavo Salvador Meneses y la data de retiro del servicio, así como la del posterior reconocimiento de las cesantías definitivas, esto en la medida en que en el asunto de la referencia no se busca imponer una sanción por la mora en el abono de la prerrogativa bajo estudio, sino determinar la procedencia de indexar el IBL con el que se fijó la cuantía del derecho en mención, debido a una notoria devaluación de la moneda, lo cual como se precisó con antelación, es jurídicamente viable en la forma en la que lo concibió el a quo, y sin que sea del caso verificar concretamente los montos y fechas a tener en cuenta para la respectiva liquidación, toda vez que esos aspectos no fueron objeto de impugnación por la autoridad apelante.

En conclusión: sí es procedente la indexación al 12 de enero de 2017 sobre el ingreso base de liquidación con el cual fueron calculadas las cesantías retroactivas definitivas a favor del señor Gustavo Salvador Meneses Bayona, conforme a la Resolución 0076 de dicha fecha, ello por el paso del tiempo desde el 2 de julio de 2004 cuando aquel fue suspendido en el ejercicio de sus funciones como directivo docente hasta el 14 de agosto de 2014 cuando este fue retirado del servicio por haber sido condenado en desarrollo de un proceso penal adelantado en su contra durante el período en mención. Lo anterior toda vez que al margen de que el derecho reclamado en esta oportunidad se trata de una prestación social diferente a la pensión de jubilación, también le es aplicable la mentada figura de la actualización monetaria, particularmente en un caso como el sub lite, ello en el entendido de que, en efecto, entre la fecha en que el demandante percibió su último salario debido a que fue suspendido en el desempeño de su empleo (2 de julio de 2004), y la data en que finalizó su relación legal y reglamentaria con la entidad demandada por la causal de destitución (14 de agosto de 2014), transcurrieron más de 10 años a lo largo de los cuales es un hecho notorio que se devaluó la moneda. 18 Radicado: 54001-23-33-000-2017-00518-01 (2128-2020) Demandante: Gustavo Salvador Meneses Bayona Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En tal sentido, aquella carga no debe ser soportada por el libelista, aún en el entendido de que el referido período haya tenido lugar en virtud de un proceso penal adelantado en contra de este, e incluso pese a que la autoridad demandada no haya intervenido para que tal situación se hubiese materializado, pues el mentado fenómeno d depreciación del dinero requiere una solución jurídica que debe ser necesariamente la indexación en este asunto, toda vez que deben observarse los principios de la prevalencia de la realidad sobre las formas y de la equidad como criterio auxiliar del derecho verificable ante vacíos normativos como sucede en el presente caso, más aún cuando en la presente controversia no se ha reclamado una indemnización moratoria ni se discute el pago tardío de la obligación prestacional, sino exclusivamente la pérdida del valor adquisitivo de la suma reconocida por tal concepto.

Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden, la subsección confirmará la sentencia del 24 de octubre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que accedió a las pretensiones de la demanda, ello habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por la entidad demandada.

De la condena en costas de segunda instancia Esta subsección en providencia de 7 de abril de 20169, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de dicha carga bajo los siguientes fundamentos: a. «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b. Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c. Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. 9 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 19 Radicado: 54001-23-33-000-2017-00518-01 (2128-2020) Demandante: Gustavo Salvador Meneses Bayona Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co f. La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP10, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g. Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público11. Bajo este hilo argumentativo, en el caso sub examine se condenará en costas de la presente instancia a la entidad demandada y a favor del demandante, ello en la medida que conforme el numeral 3.º del artículo 365 del CGP, la primera resultó vencida al confirmarse en su totalidad la sentencia recurrida, y además la parte activa intervino en esta oportunidad al presentar escrito de alegatos de conclusión visible en el índice 13 del registro en SAMAI, tal como se indica en la constancia secretarial que reposa a folio 318 del cuaderno 2.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 24 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que accedió a las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Gustavo Salvador Meneses Bayona contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Segundo: Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada y a favor del demandante, las cuales se liquidarán por el a quo. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el sistema de registro SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente 10 «ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». 11 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» 20 Radicado: 54001-23-33-000-2017-00518-01 (2128-2020) Demandante: Gustavo Salvador Meneses Bayona Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente