CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: NÉSTOR RAÚL CORREA HENAO Bogotá D. C., dos (2) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: Expediente N° 25000-23-25-000-2011-00187-02 Número interno: 0654 - 2020 Demandante: Luz Dary Ortega Ortiz Demandado: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho PRIMA MENSUAL SIN CARÁCTER SALARIAL (Art. 14 de la Ley 4ª de 1992) Procede la Sala de Conjueces a proferir sentencia de segunda instancia en la que resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia expedida el día 17 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la cual se resolvió en forma favorable a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La demanda Se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por Luz Dary Ortega Ortiz en contra de la Nación – Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, presentada el día 1° de marzo de 2011, tendiente a declarar la nulidad de la Resolución N° 4365 del 22 de octubre de 2010, proferida por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, que no accedió a la petición de la actora de reconocerle la prima especial de servicios.
Y, a título de restablecimiento del derecho, la demanda solicita lo siguiente: TERCERA: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación – Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, a reconocer y pagar a la demandante el valor de las prestaciones sociales correspondiente al 30% que a través de los años le han cancelado como prima sin carácter salarial.
CUARTA: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación – Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, a reconocer y pagar a la demandante el 30% de la remuneración mensual faltante con las consecuencias prestacionales, ya que como la entidad demandada lo expresa, ya le pagaron la prima señalada en la Ley 4 de 1992 artículo 14, quedando pendiente el pago del 30% del salario más las consecuencias prestacionales que generen dicho porcentaje, desde el 6 de marzo de 2000 al 5 de octubre de 2003 y del 14 de diciembre de 2003 al 11 de marzo de 2009 y desde el 1 de febrero de 2010 al 13 de enero del 2011, en el cargo de Secretaria de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia… La demanda también solicita condenar a la DEAJ “a pagar en forma actualizada (indexada) las sumas adeudadas”, que “se reconozcan intereses” mes a mes y que se siga pagando la prima especial de servicios “mientras mi mandante ocupe nuevamente el cargo”.
La contestación de la demanda La entidad demandada contesta la demanda y se opone a las pretensiones. Anota que, por expresa disposición de la Ley 4ª de 1992, la prima especial de servicios no tiene carácter salarial, lo que significa que no constituye un elemento para determinar el valor de las prestaciones sociales. Propone las excepciones de ausencia de causa pentendi, prescripción y la innominada.
La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia del día 17 de noviembre de 2017, decidió anular el acto administrativo demandado y ordenó:
CUARTO: Condénase a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL, a reconocer y pagar a LUZ DARY ORTEGA ORTIZ, retroactivamente el REAJUSTE SALARIAL que corresponda al 30% del salario básico mensual con sus consecuencias prestacionales, porcentaje que le fue deducido en los siguientes cargos y extremos temporales: Secretaria de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en propiedad: del 6 de marzo de 2000 al 5 de octubre de 2003.
Secretaria General de la Corte Suprema de Justicia, en provisionalidad, en propiedad: del del 6 de octubre al 12 de diciembre de 2003. Secretaria de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en propiedad: del 13 de diciembre de 2003 al 11 de marzo de 2009. Secretaria de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia: del del 1 de febrero de 2010 al 31 de diciembre de 2011.
Secretaria de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia: del 11 de enero de 2012 al 26 de julio de 2012… QUINTO: En consecuencia, la NACIÓN – RAMA JUDICIAL, debe reconocer y pagar con carácter permanente a la demandante el pago integral del salario incluyendo el 30% con carácter salarial adeudado… La sentencia también ordena actualizar los valores a pagar y condenar al pago de intereses comerciales moratorios, todo ello de conformidad con los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.
El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia La parte demandada formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, para lo cual en esencia reiteró los argumentos esgrimidos en sus alegatos defensivos. Subrayó la demandada que el carácter no salarial de la prima prevista, así como la inclusión de esta prima como elemento salarial únicamente para efectos pensionales, constituye una limitación legal que impide acceder a las pretensiones.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Nota preliminar El Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. Los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado expresaron su impedimento para conocer de este proceso, el cual fue aceptado.
Luego, agotado el respectivo sorteo de Conjueces, le ha correspondido a esta Sala conocer en segunda instancia de este proceso. La Sala de Conjueces, al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad. El problema jurídico En esencia el debate jurídico en ese caso gira en torno a la pregunta: ¿tiene derecho Luz Dary Ortega Ortiz al reajuste de sus salarios y de sus prestaciones sociales, consistente en la diferencia entre el valor reconocido por la demandada (el cual tuvo como base para su liquidación el 70% del salario básico mensual), y el valor que resultaría de reconocerle tanto el salario como las prestaciones sociales, tomando como base de liquidación el salario básico más la prima especial de servicios? Y, en caso afirmativo, ¿desde cuándo? La argumentación de la Sala La argumentación de la Sala de Conjueces, que será breve porque reitera la jurisprudencia, seguirá este orden expositivo: en primer lugar se presentará la jurisprudencia unificada vigente y obligatoria y en segundo lugar se abordará el caso concreto.
La jurisprudencia vigente En este caso se acogen las reglas de unificación expuestas en la sentencia del 2 de septiembre de 2019, proferida por la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a la cual alude la demandada en su alegato de conclusión, en la que se ordenó lo siguiente en el numeral primero de la parte resolutiva: 1.
La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta. En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2.
Todos los beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría, entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.
Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 4.
Los demás beneficiarios de la prima especial de servicios que no están sometidos al límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 (sic) y 1848 de 1969… 8.
La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiarios de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 – jueces, magistrados y otros funcionarios -, en la medida en que en ningún caso se podrán superar los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.
Así mismo, se advierte a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente y tendrán aplicación en las decisiones judiciales que se profieran a partir de la fecha. Como precisó después esta misma Corporación, “esta prima mensual sin carácter salarial, denominada en esta jurisprudencia como prima especial de servicios, está consagrada en el art. 14 de la Ley 4ª de 1992.
Cinco años antes, el Consejo de Estado había declarado la nulidad de varios decretos del Gobierno Nacional que año a año regulaban el tema, mediante la sentencia del 29 de abril de 2014, dictada dentro del proceso radicado con el número 11001032500020070008700 (1686-07); esta sentencia recae sobre varios actos generales y, en consecuencia, se equipara en sus efectos a una sentencia de nulidad por inconstitucionalidad, que tiene efectos ex nunc, o sea desde ahora en adelante, hacia futuro.
Expresado en otros términos, esta sentencia no tiene efectos retroactivos y no afecta situaciones particulares anteriores, reguladas por actos administrativos que se sujetan entonces al principio de presunción de legalidad y que quedan en pie, pero, al haber desaparecido los fundamentos de derecho que les sirvieron de soporte, son susceptibles de ser demandados ante el juez contencioso, siempre y cuando no haya operado la prescripción trienal de los derechos.
Así las cosas, como bien lo señala la sentencia de unificación del 2019, aquí transcrita, para el conteo de la prescripción de esta prima mensual del art. 14 de la Ley 4ª de 1992 se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás”.
De otro lado, para mayor claridad, y con carácter didáctico, los siguientes dos cuadros permiten visualizar de una manera fácil los efectos de liquidar de manera correcta la prima especial de servicios o prima mensual sin carácter salarial, para establecer su impacto sobre el ingreso mensual y sobre las prestaciones sociales. El primer cuadro es sobre el impacto en el ingreso mensual y es tomado de la sentencia del 29 de abril de 2014 de la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado: Sobre el salario El segundo cuadro, elaborado por esta Corporación en el año 2018, se refiere al impacto de la prima especial de servicios en las prestaciones sociales: Sobre las prestaciones sociales Entonces en cuanto a lo primero, el ingreso mensual se debe liquidar de manera que incluya el salario básico más un 30% adicional, a título de prima especial de servicios.
En el ejemplo, cada mes se debería pagar $13.000.000 de pesos. Y en cuanto a lo segundo, las prestaciones sociales se deben liquidar sobre la totalidad del salario básico, sin restar ni sumar el 30% de la prima especial de servicios. En el ejemplo, las prestaciones se deben liquidar sobre una base de $10.000.000 de pesos. Por último, hay que recordar que para resolver un litigio laboral o prestacional es necesario partir de la base según la cual la dignidad de la persona es el objetivo esencial del Estado social de derecho (art. 1º CN) y, para el caso, la dignidad de la persona trabajadora.
Los trabajadores no sólo gozan de los derechos reconocidos en la Constitución (art. 53 CN) y en la ley, sino también de los derechos consagrados en los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos reconocidos por Colombia (art. 93 CN), los cuales hacen parte del denominado “bloque de constitucionalidad” por la Corte Constitucional.
Uno de esos convenios internacionales es la Convención Americana de Derechos Humanos, también llamada “Pacto de San José de Costa Rica”. Los artículos 6º (derecho al trabajo) y 7º (condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo) de esta Convención complementan e integran entonces el ordenamiento jurídico colombiano, hacen parte de éste, en tanto hacen parte del bloque de constitucionalidad.
Por tanto los jueces y magistrados deben verificar también el respeto de esta normatividad internacional; y al hacerlo, realizan el denominado “control de convencionalidad”. La jurisprudencia de la Corte Interamericana denomina control de convencionalidad al mecanismo que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales con la Convención Americana de Derechos Humanos. El caso concreto Probado está en el expediente, respecto de Luz Dary Ortega Ortiz: Que se desempeñó o se desempeña en el cargo de Secretaria de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia desde el 6 de marzo de 2000 al 5 de octubre de 2003; luego del 14 de diciembre de 2003 al 11 de marzo de 2009 y finalmente del 1° de febrero de 2010 al 13 de enero del 2011.
Que durante esos períodos percibió la remuneración mensual y las prestaciones sociales por montos inferiores a los que tendría derecho, ya que la Administración ha restado la prima especial de servicios del 100% del salario, lo que arroja un 70% de éste, y sobre ese 70% ha venido liquidando tanto el salario como las prestaciones sociales.
Que el día 24 de septiembre de 2010 solicitó el reajuste salarial resultante de considerar la prima especial de servicios como un 30% adicional al salario y la reliquidación de las prestaciones sociales a partir de esta premisa. De conformidad con los hechos y la argumentación expuesta, se concluye: Primero, Luz Dary Ortega Ortiz tiene derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de sus ingresos mensuales, liquidados sobre la base del salario básico más el 30% de éste, que corresponde a la prima especial de servicios contenida en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992.
Segundo, Luz Dary Ortega Ortiz tiene derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de sus prestaciones sociales, liquidadas sobre la base de todo el salario básico, sin restarle ni sumarle a éste el 30%, ya que la prima especial de servicios no tiene carácter salarial y por tanto no incide o es inocua para liquidar las prestaciones sociales.
Tercero, la parte demandante tiene derecho a que se le pague la diferencia entre lo efectivamente recibido y lo dejado de percibir, desde el día 24 de septiembre de 2007 y de ahí en adelante, por los siguientes motivos: La actora ejerció su derecho de petición, que interrumpió la prescripción, el día 24 de septiembre de 2010, o sea que los tres años hacia atrás se retrotraen hasta el 24 de septiembre de 2007.
El tiempo anterior a esta fecha ya prescribió. Lo anterior de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y con la sentencia de unificación citada: los tres años de la prescripción se cuentan a partir del día en que se ejerce el derecho de petición. Eso significa que ya operó la prescripción por los dos primeros cargos reclamados (Secretaria de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia: del 6 de marzo de 2000 al 5 de octubre de 2003; y Secretaria General de la Corte Suprema de Justicia: del del 6 de octubre al 12 de diciembre de 2003), así como por una parte del tercer cargo (Secretaria de la Sala Civil de la Corte: del 13 de diciembre de 2003 al 23 de septiembre de 2007).
En cambio, se reconocerá el derecho a la prima especial de servicios por la otra parte del tercer cargo (Secretaria de la Sala Civil de la Corte: del 24 de septiembre de 2007 al 11 de marzo de 2009) y los últimos cargos completos (Secretaria de la Sala Civil de la Corte: del del 1 de febrero de 2010 al 31 de diciembre de 2011; y Secretaria de la Sala Civil de la Corte: del 11 de enero de 2012 al 26 de julio de 2012), los cuales no han prescrito.
Cuarto, las diferencias porcentuales reconocidas serán indexadas tomando como base la variación porcentual de los índices de precios al consumidor certificada por el DANE, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A., modificado por el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, a saber: ÍNDICE FINAL R = R.H. x -------------------- ÍNDICE INICIAL En esta fórmula el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por el actor por concepto de la bonificación por compensación desde la fecha en que se hizo exigible la obligación, por el guarismo que resulte de tomar el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, y dividirlo luego por el índice inicial que es el vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, esta fórmula se aplicará separadamente, mes a mes, comenzando desde la fecha de su causación. Esta Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho, porque no se aprecia una mala fe o una deslealtad procesal de la parte condenada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Conjueces de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 17 de noviembre de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Luz Dary Ortega Ortiz en contra de la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.
SEGUNDO. - REVOCAR parcialmente el numeral CUARTO de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, en el sentido de que se deberá reliquidar y pagar los salarios y prestaciones sociales a partir del día 24 de septiembre de 2007, y desde allí hacia futuro. TERCERO.- ORDENAR a la parte demandada que le dé cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en la ley, para lo cual deberá proferir una resolución mediante la cual se adopten las medidas necesarias para su cumplimiento.
CUARTO. - ORDENAR realizar los descuentos de ley para seguridad social a la parte demandante, respecto de las diferencias no cotizadas. QUINTO.- NO CONDENAR en costas. SEXTO.- ORDENAR que una vez ejecutoriado este fallo se expidan las copias previstas en el artículo 114 del Código General del Proceso. SÉPTIMO.- Ejecutoriada esta providencia, regístrese en la plataforma SAMAI y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
Cópiese, notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente NÉSTOR RAÚL CORREA HENAO Conjuez Ponente Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente HUGO ALBERTO MARÍN HERNÁNDEZ ALFONSO PALACIOS TORRES Conjuez Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA