Radicado: 11001-03-27-000-2022-00047-00 (26739) Demandante: Catalina Hoyos Jiménez 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., 2 de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD – UNICA INSTANCIA Radicación 11001032700020220004700 (26739) Demandante: CATALINA HOYOS JIMÉNEZ Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Tema: Suspensión provisional- Impuesto sobre la renta y complementarios.

Deducción por inversión en activos fijos. Renta gravable. AUTO RESUELVE MEDIDAS CAUTELARES El Despacho resuelve la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por la parte demandante, una vez surtido el traslado ordenado por el inciso segundo del artículo 233 de la Ley 1437 de 2011.

ANTECEDENTES La demanda Catalina Hoyos Jiménez, actuando en nombre propio, promovió el medio de control de nulidad simple contra algunos apartes de los numerales 3º y 5º del Decreto 1766 del 2 de junio de 2004, proferido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. SOLICITUD La demandante solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de algunos apartes de los artículos demandados, toda vez que a su juicio, crearon rentas líquidas gravables que no contempla la norma que reglamentan, esto es, el artículo 158-3 del ET.

Sostuvo que el artículo 158-3 del ET1 incorporó en el ordenamiento jurídico el beneficio de la deducción por la inversión en activos fijos. Norma que dispuso expresamente que el Gobierno Nacional efectuaría la reglamentación correspondiente. Indicó que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público al expedir el Decreto 1766 del 2 de junio de 2004, excedió la potestad reglamentaria, porque planteó consecuencias jurídicas no previstas en la ley para los contribuyentes del impuesto sobre la renta, que 1 Derogado por el artículo 376 de la Ley 1819 de 2016.

Radicado: 11001-03-27-000-2022-00047-00 (26739) Demandante: Catalina Hoyos Jiménez 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador de buena fe decidieron hacer uso de la deducción especial por las inversiones realizadas en activos fijos reales productivos de que trata el artículo 158-3 del ET.

Dijo que los artículos 3º y 5º del Decreto 1766 de 2004 consagraron que el contribuyente deberá liquidar como renta líquida gravable el valor proporcional o total de la deducción, según el caso, cuando: (i) se deje de utilizar el activo; (ii) lo enajenen; (iii) anulen, resuelvan o rescindan el contrato de compraventa suscrito para la adquisición de los activos fijos reales productivos; o (iv) no materialicen la opción irrevocable de compra prevista en el contrato de leasing financiero por cualquier circunstancia. Finalmente, manifestó que las normas demandadas representan un exceso de la potestad reglamentaria, el desconocimiento de las normas legales en que debía fundarse y los principios constitucionales de legalidad, de reserva de la ley, capacidad contributiva, equidad, igualdad y progresividad.

OPOSICIÓN Mediante auto del 29 de noviembre de 2022, se ordenó surtir el traslado de la solicitud de la medida cautelar previsto en el inciso segundo del artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Dentro del término señalado, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público guardó silencio.

CONSIDERACIONES El artículo 238 de la Constitución Política dispone que la jurisdicción de lo contencioso administrativo puede suspender provisionalmente los efectos de cualquier acto administrativo susceptible de ser impugnado por vía judicial, por los motivos y por los requisitos que establece la ley. Esta medida cautelar procede cuando la transgresión de las normas invocadas como violadas surja: i) del análisis del acto demandado y de su confrontación con las normas superiores que se alegan como violadas; o ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

De modo que la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo está atada a un examen de legalidad o de constitucionalidad que el juez debe hacer para anticipar de alguna manera un caso de violación de norma superior por parte del acto acusado. La conclusión acerca de la violación de la norma será el resultado del análisis del juez, llevado a cabo sin que la actividad valorativa adelantada implique un prejuzgamiento.

Con base en lo anterior, es necesario verificar la presunta vulneración del artículo 158-3 del ET, para lo cual debe confrontarse esta disposición con los apartes de los artículos de la norma demandada, como se efectúa a continuación: NORMA INFRINGIDA NORMA ACUSADA Artículo 158-3 del ET. Deducción por inversión en activos fijos. A partir del 1o de enero de 2007, las personas naturales y jurídicas contribuyentes del impuesto sobre la Decreto 1766 de 2004 Por el cual se reglamenta el artículo 158-3 del Estatuto Tributario “Artículo 3°.

Oportunidad de la deducción. La deducción se deberá Radicado: 11001-03-27-000-2022-00047-00 (26739) Demandante: Catalina Hoyos Jiménez 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador renta, podrán deducir el cuarenta por ciento (40%) del valor de las inversiones efectivas realizadas solo en activos fijos reales productivos adquiridos, aun bajo la modalidad de leasing financiero con opción irrevocable de compra, de acuerdo con la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional.

Los contribuyentes que hagan uso de esta deducción no podrán acogerse al beneficio previsto en el artículo 689-1 de este Estatuto. La utilización de esta deducción no genera utilidad gravada en cabeza de los socios o accionistas. La deducción por inversión en activos fijos sólo podrá aplicarse con ocasión de aquellos activos fijos adquiridos que no hayan sido objeto de transacción alguna entre las demás empresas filiales o vinculadas accionariamente o con la misma composición mayoritaria de accionistas, y la declarante, en el evento en que las hubiere.

PARÁGRAFO. Los contribuyentes que adquieran activos fijos depreciables a partir del 1o de enero de 2007 y utilicen la deducción aquí establecida, sólo podrán depreciar dichos activos por el sistema de línea recta de conformidad con lo establecido en este Estatuto.

PARÁGRAFO 2. A partir del período gravable 2010, la deducción a que se refiere este artículo será del treinta por ciento (30%) del valor de las inversiones efectivas realizadas sólo en activos fijos reales productivos.

PARÁGRAFO 3. A partir del año gravable 2011, ningún contribuyente del impuesto sobre la renta y complementarios podrá hacer uso de la deducción de que trata este artículo. Quienes con anterioridad al 1o de noviembre de 2010 hayan presentado solicitud de contratos de estabilidad jurídica, incluyendo estabilizar la deducción por inversión en activos fijos a que se refiere el presente artículo y cuya prima sea fijada con base en el valor total de la inversión objeto de estabilidad, solicitar en la declaración del Impuesto sobre la Renta y Complementarios correspondiente al año gravable en que se realiza la inversión, y la base de su cálculo corresponde al costo de adquisición del bien.

Cuando se realicen obras de infraestructura para el montaje o puesta en funcionamiento de los activos fijos reales productivos y tales obras deban ser activadas para ser depreciadas o amortizadas de acuerdo con la técnica contable, el costo de las mismas hará parte de la base para calcular la deducción del treinta por ciento (30%). Cuando tales obras tomen más de un período gravable para su confección o construcción, la deducción se aplicará sobre la base de la inversión efectuada en cada año gravable.

Cuando los activos fijos reales productivos sean construidos o fabricados por el contribuyente, la deducción del treinta por ciento (30%) se calculará con base en las erogaciones incurridas por la adquisición de bienes y servicios que constituyan el costo del activo fijo real productivo. En los casos a que se refieren los dos incisos anteriores, el contribuyente deberá demostrar los costos respectivos cuando la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales así lo requiera.

Si el activo fijo real productivo se deja de utilizar en la actividad productora de renta o se enajena, antes del vencimiento del término de depreciación o amortización del bien, el contribuyente deberá incorporar el valor proporcional de la deducción solicitada como renta líquida gravable en la declaración del Impuesto sobre la Renta y Complementarios del periodo fiscal en que ello ocurra, teniendo en cuenta la vida útil pendiente de depreciar o amortizar según la naturaleza del bien”.

“Artículo 5°. Efecto de las anulaciones, resoluciones y rescisiones de los contratos de compraventa de activos fijos reales productivos, o de no ejercer la opción irrevocable de compra. Cuando los contratos de compraventa de activos fijos reales productivos que dan derecho a la deducción se anulen, rescindan o resuelvan, el contribuyente deberá restituir el beneficio a que hace referencia el presente decreto, incorporándolo como renta líquida gravable en la declaración del Impuesto sobre la Renta y Complementarios del periodo fiscal en que ello ocurra.

Igualmente se deberá restituir el beneficio en la forma prevista en el inciso anterior, cuando por cualquier circunstancia no se materialice la opción irrevocable de compra, en el caso de la adquisición mediante el sistema leasing. En este caso, la entidad arrendadora deberá informar oportunamente a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales el incumplimiento de la opción de compra pactada”.

Radicado: 11001-03-27-000-2022-00047-00 (26739) Demandante: Catalina Hoyos Jiménez 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador podrán suscribir contrato de estabilidad jurídica en el que se incluya dicha deducción. En estos casos, el término de la estabilidad jurídica de la deducción especial no podrá ser superior tres (3) años.

Advierte el Despacho, que después de realizar el análisis de las normas demandadas y su confrontación con la norma superior presuntamente violada, se observa que no es procedente el decreto de la medida cautelar solicitada, toda vez que no surge o no se evidencia la vulneración alegada por la parte demandante. Lo anterior, porque la nulidad de suspensión provisional se sustenta en que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público al expedir el Decreto 1766 de 2004, excedió la potestad reglamentaria porque en los artículos 3º y 5º dispuso en qué casos debe restituirse la deducción de que trata el artículo 158-3 del ET e incorporarse como renta líquida gravable, lo cual excede la confrontación normativa que se efectúa en esta etapa procesal para determinar si es procedente o no el decreto de la medida cautelar.

En efecto, la disposición que la demandante alega desconocida (artículo 158-3 del Estatuto Tributario) autorizaba una deducción por las inversiones efectivas realizadas en activos fijos reales productivos adquiridos, aun bajo la modalidad de leasing financiero con opción irrevocable de compra, a favor de las personas naturales y jurídicas contribuyentes del impuesto sobre la renta.

Norma que de forma expresa autorizó al Gobierno Nacional para expedir la reglamentación correspondiente. Por su parte, los apartes impugnados en la norma reglamentaria aluden directamente al deber del contribuyente de incorporar como renta líquida gravable la deducción por la inversión en activos fijos reales productivos adquiridos cuando se presentan los siguientes eventos: (i) se deje de utilizar el activo;

(ii) lo enajenen; (iii) anulen, resuelvan o rescindan el contrato de compraventa suscrito para la adquisición de los activos fijos reales productivos; o (iv) no materialicen la opción irrevocable de compra prevista en el contrato de leasing financiero por cualquier circunstancia. A juicio del Despacho, a primera vista no es posible asegurar en forma categórica que la norma demandada excede los límites de la potestad reglamentaria, pues es necesario hacer un estudio de fondo de lo dispuesto en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario y demás normas que resulten concordantes, para determinar si se presenta o no la violación de la potestad reglamentaria alegada por la demandante.

Por lo anterior, en la sentencia se hará el análisis correspondiente en relación con la deducción por la inversión en activos fijos reales productivos adquiridos y las consecuencias jurídicas cuando no se cumplen los presupuestos para tener el derecho a la deducción de que trata el artículo 158-3 del ET, con el fin de establecer si los eventos previstos en el Decreto 1766 de 2004 en los que se debe incorporar como renta líquida gravable dicha deducción, excede o no la potestad reglamentaria.

En los anteriores términos no están cumplidos los requisitos para decretar la medida cautelar. En consecuencia, se negará la suspensión provisional solicitada. En mérito de lo expuesto, este Despacho Radicado: 11001-03-27-000-2022-00047-00 (26739) Demandante: Catalina Hoyos Jiménez 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador RESUELVE 1. NEGAR la SUSPENSIÓN PROVISIONAL de los efectos de los apartes de los numerales 3º y 5º del Decreto 1766 del 2 de junio de 2004, proferido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 2.

RECONÓCER personería a Juan Carlos Pérez Franco, como apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Notifíquese y cúmplase. MILTON CHAVES GARCÍA Firmado Electrónicamente