11001031500020230499401 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04994-01 Accionante: Iván Gabriel Lizarazo Tobías CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., once (11) de enero de dos mil veinticuatro (2024).

Radicado número: 11001-03-15-000-2023-04994-01 Accionante: Iván Gabriel Lizarazo Tobías Accionados: Tribunal Administrativo de Santander y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Referencia: Acción de tutela Tema: acción de tutela contra providencias judiciales. Subtema 1: requisitos de procedibilidad. Subtema 2: procedibilidad de la acción/relevancia constitucional.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación que presentó el señor Iván Gabriel Lizarazo Tobías en contra de la sentencia de tutela del 12 de octubre de 2023, proferida por la Sección Quinta de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Iván Gabriel Lizarazo Tobías por medio de apoderada1, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia2, que consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Santander y la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado con ocasión de las providencias dictadas el 26 de febrero de 2015 y 26 de enero de 2023, respectivamente, proferidas dentro del medio de control de controversias contractuales identificado con el número de radicado 68001-23-33-000-2013- 00588-02 (62.400). 1.2.

Hechos probados del proceso ordinario De las pruebas allegadas al expediente de la referencia y lo narrado por el accionante en el escrito de tutela, la Sala resume los siguientes: 1.2.1. El señor Iván Gabriel Lizarazo Tobías hacía parte del Consorcio Vías La Paz Chipatá3 y en el marco de la licitación pública convocada por el Instituto Nacional de Vías — INVÍAS mediante Resolución 04927 del 15 de septiembre de 2008, les fue adjudicado un contrato de obra número 2031 de 2008 por un término de 4 meses a partir de la firma del acta de inicio, cuyo objeto estaba orientado a la “Reconstrucción, pavimentación y/o repavimentación de la vía La Paz – Chipatá 1 Archivo electrónico ubicado en el índice 2 del expediente digital de tutela de primera instancia en el aplicativo SAMAI, identificado con certificado: 1EC2E6F3A8060475 5C8FB922EE7C56AE F3E8F4744CD3BF7E 0981AC1C757A5754. 2 Archivo electrónico ubicado en el índice 2 del expediente digital de primera instancia en el aplicativo SAMAI, identificado con certificado: EEDB24EE4CC016DF 459E5984E4717D66 06130862A8CB2F9D D1F5808E301143E8. 3 También hicieron parte los señores Diego Ignacio Arenas y Guillermo Burgos Grillo.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04997-01 Accionante: Iván Gabriel Lizarazo Tobías Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 (segmento) del k9 + 400 al k12+500 con longitud total de 3.1 kilómetros en el departamento de Santander”4. Para el desarrollo del contrato, conforme a la licitación, era necesario obtener las licencias ambientales de INGEOMINAS y de la Corporación Autónoma de Santander.

El accionante explicó que, en ese escenario, el Ministerio de Minas y Energía mediante Resolución 181837 del 28 de octubre de 2008 dispuso el “Procedimiento para la presentación de solicitudes de autorizaciones ambientales”, por lo que estableció que el acta de inicio del contrato era uno de los documentos necesarios para tramitar los permisos temporales respecto de la explotación de yacimientos de materiales para la construcción. Expuso que antes de firmar el acta de inicio del contrato ocurrió un imprevisto que obligó a obtener el abastecimiento de la mezcla asfáltica en una planta distinta a la inicialmente presupuestada, ubicada a 112 kilómetros de distancia del proyecto.

En consecuencia, el acta se firmó el 12 de febrero de 2009 y en ese orden solicitó a la interventoría, la suspensión del contrato con el fin de obtener las licencias ambientales temporales; requerimiento que finalmente fue aceptado el 21 de mayo de 2009 y por ese lapso — indicó—, el Consorcio tuvo que asumir el pago de valores no presupuestados para la obra.

El contrato continuó el 21 de agosto de 2009 pese a no tener las licencias requeridas y estas solo fueron expedidas por INGEOMINAS hasta el 1 de septiembre del mismo año. También adujo que el desarrollo de la obra fue aplazado dado que el departamento de Santander mediante Resolución 15903 del 11 de diciembre de 2008 concedió un permiso para intervenir la vía, en el mismo tramo que estaba destinado para el desarrollo del contrato, con el fin de instalar tubería de gas para suministro del municipio de La Paz, sin que les fuera informado.

Agregó que el referido ente territorial mediante Resolución 12976 del 29 de septiembre de 2009 ordenó el cierre temporal del paso vehicular sobre el puente La Quebrada- La Gacha por fallas estructurales, lo que derivó en otros gastos que obligaron la contratación de transporte de material en vehículos livianos con menor capacidad de carga, lo que incrementó los tiempos de ejecución y los costos. 1.2.2.

El Consorcio Vías La Paz Chipatá5, por medio de apoderado, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, formuló demanda contra el INVÍAS orientada a reclamar el resarcimiento de los perjuicios causados y lograr el restablecimiento del equilibrio económico del contrato. El asunto le correspondió por reparto en primera instancia al Tribunal Administrativo de Santander que mediante sentencia del 26 de febrero de 2015 negó las pretensiones de la demanda y liquidó el contrato sin que de ello resultaran valores a favor del extremo activo.

Como fundamento de su decisión la autoridad judicial expuso6: 1.2.2.1. El equilibrio económico del contrato tiene fundamento en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, que dispone en los contratos estatales mantener la igualdad o 4 Archivo electrónico ubicado en el índice 2 del expediente digital de tutela de primera instancia en el aplicativo SAMAI, identificado con certificado: 5608489857FE6C38 199EEF08B9F573FB 4D7DC0B0659DFA4F D6445A1093548309.

Esta es una trascripción literal. Los errores, erratas, mayúsculas y énfasis forman parte del texto original. 5 Integrantes Iván Gabriel Lizarazo Tobias, Diego Ignacio Arenas y Guillermo Burgos Grillo. 6 Archivo electrónico nombrado “9 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA TRIBUNAL DE SANTANDER” ubicado en carpeta de anexos en el índice 2 del expediente digital de tutela de primera instancia en el aplicativo SAMAI, identificado con certificado: 520674E5AC7A6D01 CF7DAF38E8C5B510 2C2B7D6107BD3C71 1592927E04FE27B0.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04997-01 Accionante: Iván Gabriel Lizarazo Tobías Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 equivalencia de derechos y obligaciones que surgen al momento de efectuar las propuestas o contratación, por lo que, en caso de que la igualdad o equivalencia entre las partes se rompa por causas no imputables al afectado, deben adoptarse medidas para su restablecimiento.

En ese sentido el Consejo de Estado7 ha establecido que el desequilibrio económico se presenta en aquellos eventos en los que durante la ejecución del contrato se manifiestan situaciones que afectan de forma grave la economía y en consecuencia la entidad debe adoptar medidas para restablecer a los contratistas las condiciones inicialmente pactadas, siendo necesario verificar la ecuación financiera inicial y las obligaciones. 1.2.2.2.

De las pruebas obrantes en el expediente, estimó que, con relación a los estudios y diseños de la obra, estos fueron dispuestos de conformidad con lo establecido en la licitación y que era el contratista quien tenía la obligación de suministrar los equipos necesarios y mano de obra, para dar cumplimiento al objeto del contrato, acatando el plazo pactado entre las partes.

El consorcio tuvo la oportunidad de efectuar el estudio y análisis a detalle de las condiciones de la licitación para determinar los costos y riesgos relacionados con la obra y así establecer o presentar una propuesta al INVÍAS. Así mismo previo al inicio de obra debía gestionar las licencias de explotación ambiental y asumir las consecuencias de las decisiones que generen cambios en el tipo de material utilizado y la evaluación del terreno para el transporte, adquisición y traslado de materiales en lugares cercanos a la zona del desarrollo del contrato.

Conforme a los testimonios recibidos en el curso del proceso, fue posible establecer que el Consorcio hizo caso omiso de la restricción vehicular ordenada mediante resolución 12976 de 2009, por lo que, tal circunstancia no aportó retraso alguno a la ejecución de la obra. La ejecución de la acometida de gas no fue motivo de afectación al tiempo de ejecución de la obra ya que tal circunstancia fue tenida en cuenta, entre otros aspectos, en las prórrogas del contrato.

De otra parte, indicó que, en los documentos contentivos de las suspensiones del contrato de obra consta la manifestación expresa del contratista concerniente a la renuncia a reclamar judicial o extrajudicialmente mayores costos generados por «LUCRO CESANTE Y/O DAÑO EMERGENTE, DESEQUILIBRIO ECONÓMICO POR INTERVENCIÓN CONSTRUCTIVA […]»8.

Finalmente estableció que el contrato fue liquidado debidamente y no había lugar a generar prestaciones debidas a favor de las partes. 1.2.3. Inconforme con la decisión el Consorcio vías La Paz Chipatá en calidad de demandante, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Tribunal Administrativo de Santander en el que manifestó su inconformidad en relación a que: i) la carga que le fue impuesta para obtener los permisos ambientales no era su responsabilidad así como los costos adicionales que 7 Cita original: “Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de agosto 25 de 2011, Expediente 14461, C.P. Danilo Rojas Betancurth”. 8 Archivo electrónico nombrado “9 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA TRIBUNAL DE SANTANDER” ubicado en carpeta de anexos en el índice 2 del expediente digital de tutela de primera instancia en el aplicativo SAMAI, identificado con certificado: 520674E5AC7A6D01 CF7DAF38E8C5B510 2C2B7D6107BD3C71 1592927E04FE27B0.

Esta es una trascripción literal. Los errores, erratas, mayúsculas y énfasis forman parte del texto original. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04997-01 Accionante: Iván Gabriel Lizarazo Tobías Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 resultaron de esa circunstancia; ii) estimó erradamente las consecuencias de la restricción vehicular ordenada por el ente territorial ya que, si bien pudo transportar material, debió hacerlo con más frecuencia, dado que los vehículos que contrató no podían ser de carga pesada, por lo que los costos fueron superados; y iii) la acometida de gas natural causó retrasos en la programación de actividades e incrementaron la mano de obra y materiales y esto fue debidamente probado en las prórrogas del contrato.

El recurso le correspondió desatarlo al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B que, mediante sentencia del 26 de enero de 20239 confirmó la dictada por el Tribunal Administrativo de Santander. La autoridad judicial referida en el estudio del caso concreto, concluyó10: “(…) a) La demanda se centró en la discusión sobre la ocurrencia de un desequilibrio económico en cabeza del contratista por cuenta de varias situaciones que condujeron al aumento de los costos de transporte, de la mano de obra y de la maquinaria para la ejecución del contrato, así como la mayor permanencia de maquinaria por el tiempo de suspensión y prórroga del contrato, así como la definición de la liquidación del contrato. b) Luego de la revisión de las pruebas que conforman el expediente, no hay duda alguna de que en la totalidad de las actas de suspensión y prórrogas o adición del plazo general del contrato, el consorcio contratista expresamente renunció, libre y autónomamente, a presentar reclamación judicial o extrajudicial por cuenta de tales hechos, determinación consciente y voluntaria que le impide en esta instancia pretender el reconocimiento de perjuicios económicos derivados de los hechos fuente de estas suspensiones y prórrogas, razón por la cual la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. (…)”11. 1.3.

Pretensiones y argumentos de tutela 1.3.1. La parte accionante en el escrito de tutela solicitó12: “(…) DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Santander y la sentencia de segunda instancia del Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, por cuanto vulneran los DERECHOS FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO y al ACCESO EFECTIVO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. Y en su lugar, ordenar a las autoridades accionadas, especialmente el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección B, emitir un nuevo fallo en el que se analicen y desaten de manera congruente 9 Archivo electrónico nombrado “9 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA CONSEJO DE ESTADO” ubicado en carpeta de anexos en el índice 2 del expediente digital de tutela de primera instancia en el aplicativo SAMAI, identificado con certificado: 520674E5AC7A6D01 CF7DAF38E8C5B510 2C2B7D6107BD3C71 1592927E04FE27B0. 10 Página 17 del archivo electrónico nombrado “9 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA CONSEJO DE ESTADO” ubicado en carpeta de anexos en el índice 2 del expediente digital de tutela de primera instancia en el aplicativo SAMAI, identificado con certificado: 520674E5AC7A6D01 CF7DAF38E8C5B510 2C2B7D6107BD3C71 1592927E04FE27B0. 11 Esta es una trascripción literal.

Los errores, erratas, mayúsculas y énfasis forman parte del texto original. 12 Página 34 del archivo electrónico que contiene el escrito de tutela ubicado en el índice 2 del expediente de tutela de primera instancia en el aplicativo SAMAI, identificado con certificado: 5608489857FE6C38 199EEF08B9F573FB 4D7DC0B0659DFA4F D6445A1093548309.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04997-01 Accionante: Iván Gabriel Lizarazo Tobías Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 todo lo solicitado y probado en el recurso de alzada, en favor de los derechos fundamentales de IVÁN GABRIEL LIZARAZO TOBÍAS y demás demandantes.”13. 1.3.2.

El señor Lizarazo Tobías indicó que las decisiones cuestionadas vulneraban sus derechos fundamentales en tanto la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado confirmó la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Santander “(…) basándose únicamente en la renuncia del contratista a las reclamaciones judiciales y extrajudiciales, sin hacer un estudio de la realidad de litigio y de los argumentos planteados en el recurso de apelación, ni se estudió si realmente hubo o no desequilibrio del contrato, negando de esta manera el acceso efectivo a la administración de justicia. Por demás, tampoco revisó y decidió, en gracia de discusión, sobre la renuncia a demandar que hizo el actor o, si todo lo reclamado fue efectivamente a todo lo que renunció, con lo cual hubiera tomado una decisión completamente contraria al fallo emitido.”14.

Luego adujo que su solicitud cumplía con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Finalmente manifestó que las autoridades cuestionadas en las sentencias objeto de tutela, incurrieron en los defectos sustantivo y fáctico que sustentó en los siguientes términos: i) Defecto sustantivo porque las decisiones fueron dictadas en consideración de la cláusula de renuncia a reclamaciones judiciales y extrajudiciales por parte del contratista, sin tener en cuenta que el numeral 3 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 dispone la prohibición de manera expresa respecto de estos condicionamientos o desistimientos de los contratistas.

Agregó que, si bien no hay prueba en el documento de un constreñimiento para que el contratista procediera a firmar con la inclusión de tal condición, era evidente que la entidad contratante redactó cada documento de suspensión de la obra con la inclusión de la referida cláusula, sin que pudiera haber tenido otra opción ya que no podía arriesgarse a aumentar sus pérdidas.

Adujo que las autoridades cuestionadas no consideraron que pactar cláusulas de ese tipo en contratos estatales, era una forma arbitraria y abusiva que condiciona el derecho de acceso a la administración de justicia, además que para el caso, el INVÍAS tenía una posición dominante al tener a su cargo la redacción de las actas para solicitar las prórrogas y suspensiones, sin advertir, además, que el motivo de estas se refería a los perjuicios ocasionados en el sobrecosto del desarrollo del contrato.

Explicó que el INVIAS en su pagina web oficial tiene un formato preestablecido para las actas de suspensión de los contratos, en el que está incluida la cláusula de renuncia a reclamaciones judiciales y extrajudiciales, por lo que no era una opción como contratista dejar de firmar tales documentos ya que estaba en riesgo el cumplimiento del contrato, circunstancia que plantea una evidente posición de abuso del contratante sobre el contratista.

En ese contexto, indicó que “debió el fallador hacer un pronunciamiento respecto a todo el asunto y las pretensiones de fondo de las partes, sin limitarse a señalar la cláusula de renuncia a futuras reclamaciones judiciales o extrajudiciales, 13 Esta es una trascripción literal. Los errores, erratas, mayúsculas y énfasis forman parte del texto original 14 Página 8 del archivo electrónico que contiene el escrito de tutela ubicado en el índice 2 del expediente de tutela de primera instancia en el aplicativo SAMAI, identificado con certificado: 5608489857FE6C38 199EEF08B9F573FB 4D7DC0B0659DFA4F D6445A1093548309.

(…)”15. Finalmente expuso que, en todo caso, de la lectura de la cláusula no se puede entender una dimisión frente a la pretensión de pago de los sobrecostos ocasionados por el desplazamiento de materiales, por la mano de obra para la excavación de la vía, por el transporte ante la restricción del flujo vehicular en la zona, el acarreo de mezcla asfáltica desde otra planta a la inicialmente pactada, siendo esta una de las pretensiones más importantes dentro del proceso ordinario, que no fue estudiada conforme al acervo probatorio allegado al expediente. ii) Defecto fáctico porque “la decisión de negar las pretensiones de la demanda respecto del desequilibrio económico del contrato se fundó en un flagrante desconocimiento del material probatorio obrante en el expediente, en tanto hubo una precaria valoración de las pruebas aportadas al proceso y un mal entendimiento de las pretensiones”16.

Manifestó que las autoridades cuestionadas no analizaron la Resolución 181837 del 28 de octubre de 2008 expedida por el Ministerio de Minas y Energía en la que está dispuesto el procedimiento para la presentación de solicitudes de autorizaciones ambientales y el requerimiento del acta de inicio del contrato como requisito para obtener las licencias que, para el caso de explotación de material de las canteras, debían tramitarse ante INGEOMINAS.

Al respecto explicó que, la referida resolución fue expedida con posterioridad al acta de adjudicación de la licitación y previo al acta de inicio del contrato, por lo que el requerimiento de esta última para tramitar las licencias necesarias y acordadas en el pliego de condiciones, plantearon un escenario que no había sido previsto al presentar la propuesta ante el INVIAS y tal circunstancia fue el motivo para radicar la primera solicitud de suspensión del contrato, que fue negada y en consecuencia, para evitar sanción por incumplimiento, el Consorcio tuvo que realizar la extracción del material desde otro sitio más lejano, ocasionando costos de transporte adicionales.

Adujo que tal situación no fue analizada en la sentencia del Tribunal ni en el fallo dictado por el Consejo de Estado, por lo que, el análisis del acervo probatorio, los hechos y pretensiones planteados en la demanda, fue erróneo. Sostuvo que era una obligación del INVÍAS aprobar la suspensión del contrato desde la primera solicitud radicada por el Consorcio, sin embargo, esto solo ocurrió hasta el 21 de mayo de 2009, esto es, después de más de 3 meses de haber empezado la ejecución del proyecto, por lo que, durante ese lapso se incrementaron los costos de la obra, por los hechos ya expuestos.

Aunado a lo anterior, adujo que durante el plazo de suspensión que fue aprobado, INGEOMINAS tampoco emitió la licencia y el contrato tuvo que ser reanudado el 21 de agosto de 2009, al igual que los costos adicionales. En ese sentido adujo que “la prueba anterior no fue debidamente valorada ni por el Tribunal Administrativo de Santander ni por el Consejo de Estado, quienes, de 15 Página 19 del archivo electrónico que contiene el escrito de tutela ubicado en el índice 2 del expediente de tutela de primera instancia en el aplicativo SAMAI, identificado con certificado: 5608489857FE6C38 199EEF08B9F573FB 4D7DC0B0659DFA4F D6445A1093548309.

Esta es una trascripción literal. Los errores, erratas, mayúsculas y énfasis forman parte del texto original. 16 Página 21 del archivo electrónico que contiene el escrito de tutela ubicado en el índice 2 del expediente de tutela de primera instancia en el aplicativo SAMAI, identificado con certificado: 5608489857FE6C38 199EEF08B9F573FB 4D7DC0B0659DFA4F D6445A1093548309.

Agregó que los costos adicionales fueron manifestados por el Consorcio en el oficio PC-201-2008, así como por la interventoría en los oficios 711 del 10 de marzo y 1379 del 12 de junio de 2010 y el perito en el dictamen pericial, documentos que no fueron analizados por las autoridades cuestionadas. En ese sentido, también indicó que el Consejo de Estado en la sentencia de segunda instancia vulneró el principio de congruencia por indebida valoración probatoria, en la medida en que, le restó valor a las pruebas documentales presentadas por el Consorcio que daban cuenta del desequilibrio económico causado por situaciones no imputables a este y que no fueron atendidas en debida forma por el INVIAS.

Resaltó que en el recurso de apelación el Consorcio puso de presente las pruebas que el Tribunal omitió valorar para que fueran analizadas en conjunto en segunda instancia de tal forma que llegara a hacerse un pronunciamiento sobre estas, no obstante, el ad quem se limitó a concluir que hubo una cláusula de renuncia a las reclamaciones sin realizar ningún análisis respecto de los cuestionamientos planteados en el recurso de alzada.

Al respecto enunció varias pruebas que a su juicio confirmaban el rompimiento del equilibrio económico del contrato18. En este punto adujo que “[n]o podía el Consejo de Estado limitarse a negar un derecho por la suscripción de una cláusula abusiva de renuncia a reclamaciones de derechos judicial o extrajudicialmente, sin antes analizar si hubo o no un desequilibrio económico del contrato, si es válida o no la cláusula y si la misma aplica a todas las pretensiones, porque como lo ha manifestado la jurisprudencia citada debe haber una congruencia entre las pretensiones, excepciones y el fallo del despacho; luego entonces, no podía limitarse a emitir su pronunciamiento basado únicamente en una cláusula del acta de suspensión del contrato, sin tener a consideración las demás pretensiones y pruebas obrantes dentro del proceso”19 y en ese orden, “es violatoria del principio de congruencia la sentencia del Consejo de Estado, pues dejó de analizar los argumentos de defensa del recurso de apelación y el material probatorio que apuntaban al acaecimiento del desequilibrio económico del contrato No. 2031 del 2008, basado únicamente en una cláusula que es contraria a ley, con lo cual desconoció el derecho fundamental al acceso a administración de justicia y debido proceso del Consorcio Vía La Paz – Chipata”20.

Indicó que el INVIAS quebrantó el principio de planeación en tanto, no tuvo en cuenta que en el tramo de la obra se realizaría la instalación de acometidas de gas natural para el municipio La Paz, lo que produjo que la excavación pasara a 17 Página 24 del archivo electrónico que contiene el escrito de tutela ubicado en el índice 2 del expediente de tutela de primera instancia en el aplicativo SAMAI, identificado con certificado: 5608489857FE6C38 199EEF08B9F573FB 4D7DC0B0659DFA4F D6445A1093548309.

Esta es una trascripción literal. Los errores, erratas, mayúsculas y énfasis forman parte del texto original. 18 Páginas 28 a 31 del archivo electrónico que contiene el escrito de tutela ubicado en el índice 2 del expediente de tutela de primera instancia en el aplicativo SAMAI, identificado con certificado: 5608489857FE6C38 199EEF08B9F573FB 4D7DC0B0659DFA4F D6445A1093548309. 19 Página 31 del archivo electrónico que contiene el escrito de tutela ubicado en el índice 2 del expediente de tutela de primera instancia en el aplicativo SAMAI, identificado con certificado: 5608489857FE6C38 199EEF08B9F573FB 4D7DC0B0659DFA4F D6445A1093548309.

Esta es una trascripción literal. Los errores, erratas, mayúsculas y énfasis forman parte del texto original. 20 Página 32 del archivo electrónico que contiene el escrito de tutela ubicado en el índice 2 del expediente de tutela de primera instancia en el aplicativo SAMAI, identificado con certificado: 5608489857FE6C38 199EEF08B9F573FB 4D7DC0B0659DFA4F D6445A1093548309.

Trámite de tutela de primera instancia e intervenciones 1.4.1. La Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la solicitud de tutela por auto del 15 de septiembre de 202321. En el mismo proveído vinculó como terceros con interés a los señores Diego Ignacio Arenas y Guillermo Burgos Grillo (integrantes del Consorcio Vía La Paz Chipatá), al Instituto Nacional de Vías — INVÍAS y al Ministerio de Transporte.

También ordenó notificar a las partes, terceros con interés, reconoció personería a la abogada de la parte accionante, tuvo como pruebas los documentos allegados al escrito de tutela y ordenó la suspensión de términos hasta tanto se cumpliera lo ordenado. 1.4.2. Una vez surtidas las notificaciones, recibió respuesta del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B22 y del Instituto Nacional de Vías — INVÍAS23.

El Tribunal Administrativo de Santander y el Ministerio de Transporte guardaron silencio. 1.4.2.1. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B a través del magistrado ponente de la decisión objeto de tutela adujo en primer lugar que, la solicitud no cumplía el requisito de inmediatez dado que la providencia dictada por el despacho quedó ejecutoriada el 15 de marzo de 2023 y en contraste el escrito de tutela había sido presentado el 12 de septiembre de la misma anualidad, por lo que, ya habían transcurrido mas de 6 meses para interponer la acción, como plazo razonable para acudir a este mecanismo constitucional.

En segundo lugar, afirmó que la solicitud tampoco superaba el requisito de relevancia constitucional ya que, contrario a lo afirmado por el accionante, en el caso concreto fueron estudiadas de forma integral todas las pruebas que fueron allegadas al expediente, razón por la que fue posible concluir que no acreditó que la renuncia a las reclamaciones judiciales o extrajudiciales fueran producto de presión o constreñimiento por parte de la entidad, que viciara su consentimiento para invalidar la voluntad de las partes.

Agregó que, la acción de amparo era improcedente e injustificada porque el accionante con los mismos argumentos planteados en sede ordinaria, pretende que el juez de tutela actúe como una tercera instancia para obtener un nuevo pronunciamiento sobre la controversia suscitada y ya resuelta en el proceso, máxime si se tiene en consideración que la Corte Constitucional en sentencias SU-573 de 2019 y SU-2015 de 2022 exige que en el estudio de una solicitud de amparo debe valorarse si la decisión estuvo fundada en una actuación arbitraria que derive en la vulneración de derechos fundamentales, lo que a su juicio, no ocurre en este asunto, por lo que, pidió negar el amparo. 21 Archivo electrónico ubicado en el expediente digital de tutela de primera instancia, en el índice 4 del aplicativo SAMAI, identificado con certificado 3614934528DAD3EA D388A529B83BB96A 453D143435F3A2E3 05A41AC1E864E177. 22 Archivos electrónicos ubicados en el expediente digital de tutela de primera instancia, en el índice 13 del aplicativo SAMAI, identificados con certificados 2AB3AE9BB4693C8B 5E4C9494A0EB1FCD 409752F0AEEF1A19 994C89FB7941373F y 5C21150A0DADC61C 7F19B4654AD9640A 4B0CC36478B3E19D F12AFB3C07307E89. 23 Archivos electrónicos ubicados en el expediente digital de tutela de primera instancia, en el índice 13 del aplicativo SAMAI, identificados con certificados 46800067193A031D 023F48A27F67567C F98183F437DBE771 B447FDA80AFF3BD9 y 59E3B68B3E755C74 631ED76DCEBBA18C 126A77E1C35EBCA9 2A5720716E1A6C5A.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04997-01 Accionante: Iván Gabriel Lizarazo Tobías Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 1.4.2.2. El Instituto Nacional de Vías — INVIAS a través de su apoderado pidió negar la protección por considerar que la inconformidad del accionante no implica la trasgresión de sus garantías fundamentales.

Adujo que las decisiones objeto de tutela fueron dictadas en concordancia con la renuncia libre y voluntaria que en su momento firmaron las partes, por lo que la solicitud era improcedente. 1.4.3. Los señores Guillermo Burgos Grillo24 y Diego Arenas25 mediante escritos radicados al trámite de la referencia, manifestaron adherirse a las pretensiones de tutela en aras de coadyuvar el amparo deprecado en la acción constitucional de la referencia. 1.5.

Sentencia de primera instancia La Sección Quinta de esta Corporación, en sentencia del 12 de octubre de 2023, declaró improcedente el amparo por considerar que la solicitud no superó el requisito de relevancia constitucional26. Antes de resolver la solicitud de amparo, estableció que el estudio del caso debía hacerse respecto de la providencia dictada el 26 de enero de 2023 por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por ser esta la decisión que puso fin a la discusión del proceso ordinario.

De otra parte, respecto de las manifestaciones allegadas al expediente de tutela por los señores Guillermo Burgos Grillo y Diego Arenas y en consideración al interés que tienen en el resultado del trámite, se tendrían como coadyuvantes del señor Iván Gabriel Lizarazo Tobías conforme a lo establecido en el articulo 13 del Decreto 2591 de 1991.

En un primer escenario, indicó que conforme a los pronunciamientos de la Corte Constitucional en las sentencias SU-573 de 2019, SU-128 de 2021 y SU-215 de 2022 una solicitud de amparo supera el requisito de relevancia constitucional cuando la carga argumentativa justifica la importancia de su estudio a partir de la exposición de un concepto de violación de una garantía fundamental, lo que implica un ejercicio explicativo jurídico y lógico que le permita al juez constitucional advertir una prominente vulneración de garantías fundamentales con ocasión de la providencia dictada por la autoridad cuestionada.

Luego, respecto del caso concreto, expuso que los argumentos planteados por el accionante no satisfacen los parámetros dictados por la Corte Constitucional para efectos de demostrar la trascendencia de la inconformidad a un debate desde la perspectiva constitucional, pues si bien, expuso las razones por las que consideró que el asunto era relevante, lo cierto es que no satisfizo la carga requerida para un estudio en sede de tutela. 24 Archivos electrónicos ubicados en el expediente digital de tutela de primera instancia, en el índice 12 del aplicativo SAMAI, identificados con certificados0071CF9F1547DC49 DCCD03D44ACF8EBD F5DD9BEBD28AA5EA D1B32D4CF115EAAD y 07D47B163E621B38 B3F6077F31C8997E 00571D9736A3C722 16638DF0081F0C81. 25 Archivos electrónicos ubicados en el expediente digital de tutela de primera instancia, en el índice 17 del aplicativo SAMAI, identificados con certificados F09095C4625E7E9F 454A90914D3EDBB4 FE64494CA92D8BCA DB598D2CC708E7AE y 07B5ADB1CA6FC84B 8433ED8CC8D66641 47E2E26E9626DDC7 EA2A7F907094446D. 26 Archivo electrónico ubicado en el expediente digital de tutela de primera instancia, en el índice 19 del aplicativo SAMAI, identificado con certificado 19913FC1F4A74828 216E22070A985CA1 BC8F789F9052BBF4 BD9D7CE818E2F1BB.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04997-01 Accionante: Iván Gabriel Lizarazo Tobías Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Al respecto explicó que la controversia propuesta por el accionante se circunscribe a un debate de interpretación meramente legal y probatorio, al haberse sustentado en que la autoridad cuestionada en la sentencia del 26 de enero de 2023 incurrió por un lado, en un defecto sustantivo porque estuvo fundada en la existencia de la cláusula de renuncia expresa a reclamaciones judiciales y extrajudiciales por parte del contratista, sin tener en consideración que el numeral 3 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 prohíbe que se condicionen las adiciones o modificaciones a los contratos o la renuncia o desistimiento de los contratistas.

Por otro lado, adujo la existencia de un yerro fáctico porque a su juicio, no valoró algunos medios probatorios a través de los cuales la parte demandante del proceso ordinario pretendía acreditar la existencia de múltiples hechos imprevisibles y frente a los que tuvo que soportar la carga pese a que no se derivaban de su falta de diligencia o conocimiento de las condiciones contractuales.

Resaltó que los cuestionamientos de la solicitud están dirigidos a que en sede constitucional con fundamento a los defectos enunciados, en instancia de tutela determine si el INVIAS: “ (i) violó el principio de planeación contractual, a partir del cual se procura una distribución equitativa de las cargas entre las partes; (ii) ejerció una posición dominante sobre el contratista por cuanto exigió el cumplimiento de lo establecido en el pliego de condiciones y en el contrato pese a los hechos imprevisibles que ocurrieron y, además, por haberle condicionado a la renuncia de futuras reclamaciones por cuenta de las solicitudes de suspensión, prórrogas o modificaciones de las reglas del negocio jurídico; y (iii) la ruptura del equilibrio económico como uno de los principios del contrato estatal, debido a que las particularidades del caso derivaron en sobrecostos a cargo del consorcio que no fueron previstos en la oferta económica efectuada por este en el marco de la licitación, así como la dilación en la ejecución del proyecto.”27.

Lo anterior — indicó—, con el fin de demostrar que la sentencia debe dejarse sin efectos, porque a juicio del accionante trasgrede sus garantías fundamentales al no efectuar un debido análisis normativo y probatorio que deba cuenta de la marcada posición dominante a la que estuvo sujeto durante la ejecución de la obra y los perjuicios sufridos con ocasión de la indebida planeación del contrato.

En ese contexto afirmó que la pretensión del accionante era reabrir una discusión que es propia del juez natural y frente a la que tuvo la oportunidad de ejercer la defensa de sus derechos en cada una de las etapas procesales de las dos instancias, sin que el asunto así planteado exponga una trasgresión palmaria de derechos fundamentales sino una inconformidad respecto de la desestimación de las pretensiones contenciosas por carecer de elementos relevantes que acreditaran las irregularidades aludidas en el fallo cuestionado.

Así, consideró que el accionante no presentó un argumento sólido que demostrara la infracción de las garantías constitucionales invocadas de tal forma que la solicitud supere el requisito de relevancia constitucional para abordar el estudio de fondo. De otra parte, estimó que respecto del argumento relacionado con que el juez de segunda instancia del proceso ordinario no resolvió todos los argumentos de la demanda y de la apelación, indicó que el accionante tenía a su disposición la adición de la sentencia dispuesta en el artículo 287 del C.G.P. para efectos de lograr el pronunciamiento que reclama, una vez le fue notificada la decisión. 27 Páginas 15 y 16 del archivo electrónico ubicado en el expediente digital de tutela de primera instancia, en el índice 19 del aplicativo SAMAI, identificado con certificado 19913FC1F4A74828 216E22070A985CA1 BC8F789F9052BBF4 BD9D7CE818E2F1BB.

Esta es una trascripción literal. Los errores, erratas, mayúsculas y énfasis forman parte del texto original. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04997-01 Accionante: Iván Gabriel Lizarazo Tobías Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Finalmente adujo que la falta de diligencia del accionante no podía ser subsanada en sede constitucional, dado que el amparo deprecado es un mecanismo subsidiario y para efectos de evaluar decisiones de instancia, el ordenamiento jurídico prevé los mecanismos ordinarios y extraordinarios por medio de los que el interesado puede solicitar la materialización de sus garantías superiores. 1.6.

Impugnación El señor Iván Gabriel Lizarazo Tobías presentó escrito de impugnación28 en el que manifestó su inconformidad con la decisión del 12 de octubre de 2023 de la Sección Quinta de esta Corporación, así: Adujo que el juez constitucional de instancia no realizó una evaluación del asunto respecto de la indebida valoración probatoria enunciada en el escrito de tutela y de las consideraciones contenidas en los fallos cuestionados.

Sostuvo que, expuso de forma detallada y cronológica los hechos que debieron ser parte del análisis de la solicitud de amparo, entre ellos la trasgresión al principio de planeación, la indebida valoración probatoria y la posición dominante que INVÍAS ejerció sobre el contratista al haberlo condicionado a la renuncia de futuras reclamaciones judiciales y que en ese sentido, su pretensión no era acudir a la acción constitucional como una tercera instancia del proceso ordinario como equivocadamente lo interpretó el juez de tutela sino acreditar la vulneración de sus derechos fundamentales y el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional.

Agregó que el referido requisito quedó satisfecho en la medida en que el debate jurídico cuestionado gira en torno a la vulneración de sus garantías fundamentales al fundar las decisiones en la cláusula de renuncia de reclamaciones judiciales y extrajudiciales por parte del contratista sin tener en cuenta las demás pretensiones y solicitudes de verificación documental requeridas en el recurso de alzada y la prohibición dispuesta en la ley de contratación pública, específicamente en el numeral 3 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993.

En este punto, insistió que toda solicitud de amparo trae implícita una violación a un derecho fundamental por lo que la relevancia constitucional no puede ser descartada porque a juicio del despacho no se satisfizo la “suficiente carga probatoria” para acreditarla. Reiteró los argumentos planteados en el escrito de tutela respecto de la indebida valoración probatoria que, a su juicio, acreditaba la posición dominante del INVÍAS y los sobrecostos que le fueron impuestos y no debía soportar para el desarrollo del contrato configurándose así el desequilibrio económico reclamado.

Indicó que la adición de sentencia dispuesta en el artículo 287 del C.G.P. no era procedente en la medida que la violación de sus garantías fundamentales se originó “por la falta de estudio y análisis del acervo probatorio del expediente, no porque se echara de menos algún pronunciamiento de controversia de la litis”29. 28 Archivos electrónicos ubicados en el índice 24 del expediente digital de tutela de primera instancia, en el aplicativo SAMAI, identificados con certificados 22CFD7AA3DE5FF9E 1952BAAAF92C3EC5 9142E6EE00E0345A 9E7860ACEB0017F1, A041B1066571AA8A C8D2BBE336BF9FC9 D744451FCFC7475A 90219C62EF281209 y 01A8F9CDB860905D D086ACCB4C13D767 E1195366BD0AD600 C32FD9BEF80295FA. 29 Página 12 del archivo electrónico ubicado en el índice 24 del expediente digital de tutela de primera instancia, en el aplicativo SAMAI, identificado con certificado 22CFD7AA3DE5FF9E 1952BAAAF92C3EC5 9142E6EE00E0345A 9E7860ACEB0017F1.

Esta es una trascripción literal. Los errores, erratas, mayúsculas y énfasis forman parte del texto original. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04997-01 Accionante: Iván Gabriel Lizarazo Tobías Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Precisó que, al presentar el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, lo procedente era que el juez de segunda instancia abordara el análisis de los motivos de inconformidad planteados en el escrito de alzada, circunstancia que tampoco tuvo en cuenta el juez constitucional y que a su juicio debe ser evaluada para la garantía de sus derechos fundamentales.

Finalmente adujo que, “(…) la sentencia del Consejo de Estado debe ser revocada porque: (i) desconoce el alcance del requisito general de relevancia constitucional de la tutela contra providencia judicial. (ii) Ignora que el asunto de la referencia sí es de trascendencia para el juez de tutela, desde la perspectiva de principios como el debido proceso y el acceso a la administración de justicia y (iii) todos los medios de defensa fueron debidamente agotados.”30.

Por lo expuesto, solicitó la revocación del fallo de tutela de primera instancia, el amparo de sus derechos fundamentales para lo cual se debe dejar sin efectos las sentencias dictadas en el proceso ordinario de controversias contractuales. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para decidir la impugnación, atendiendo a lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política y 32 del Decreto 2591 de 1991. 2.2.

Procedibilidad de la acción Como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional y particularmente la sistematización realizada en la sentencia C-590 de 2005, en los casos en que la solicitud de amparo se dirige contra una providencia judicial, es pertinente realizar, primero, un examen de procedibilidad general31 para, luego, en caso de resultar superado dicho estudio, pasar a hacer el pronunciamiento de fondo en el que se resuelva el problema jurídico, en los términos del defecto enunciado por la accionante conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.2.1.

La Sala encuentra acreditada la legitimación en la causa por activa, porque el señor Iván Gabriel Lizarazo Tobías es el titular de los derechos que afirmó fueron vulnerados, en su condición de demandante dentro del proceso ordinario objeto de estudio. La accionada, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, está legitimada por pasiva dado que, como juez del medio de control de controversias contractuales, profirió la sentencia que hoy se revisa. 30 Ibid. 31 Antes que todo es necesario (i) verificar la legitimación en la causa como una exigencia preliminar en cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (ii) que en la solicitud de tutela se expresen de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial;

(iii) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional; (iv) que previo a la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (v) que se cumpla con el principio de inmediatez; (vi) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, la misma tenga la entidad de afectar la decisión; y de manera general, (vii) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04997-01 Accionante: Iván Gabriel Lizarazo Tobías Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Ahora bien, los cuestionamientos del accionante van dirigidos en contra de las sentencias que definieron el proceso de controversias contractuales que promovió, sin embargo, la Sala coincide con la estimación del juez de tutela de primera instancia y en ese sentido es preciso aclarar que el estudio de la solicitud en esta sede constitucional, se efectuará respecto de la sentencia de segunda instancia proferida el 26 de enero de 2023 por la subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por ser esta decisión la que dio fin a la controversia en concordancia con el requisito de inmediatez. 2.2.3.

El cargo que se formule contra una decisión judicial tendrá relevancia constitucional si presenta un problema constitucional y no se limita a revivir una controversia estricta y exclusivamente legal32. De ese modo, en sede constitucional se ponderará entre la finalidad de la acción de tutela como garantía iusfundamental y los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que gobiernan las decisiones judiciales33.

Así las cosas, el juez de tutela debe resolver asuntos de dimensión constitucional, con respeto de las competencias legales y del principio de autonomía de los jueces34. En suma, el requisito de relevancia constitucional persigue tres fines: (i) preservar la competencia y la independencia de los falladores ordinarios y, así, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad35;

(ii) restringir el ejercicio del amparo a cuestiones que afecten los derechos fundamentales de las personas, e (iii) impedir que la tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones judiciales36. Definir lo que es o no relevante en el plano constitucional depende de verificar que, a primera vista, el cuestionamiento esté dirigido contra una posible afectación o vulneración de las garantías constitucionales relacionadas con el núcleo de los derechos fundamentales.

En especial, debe hacerse énfasis en el derecho al debido proceso constitucional37. Para ello, la jurisprudencia constitucional38 ha definido cuáles son los requisitos específicos de procedencia que pueden ser alegados como únicas causales que habilitan el control constitucional concreto. 32 “[L]os fundamentos de una decisión de tutela contra una sentencia judicial deben aclarar con transparencia la relevancia iusfundamental del punto que se discute y el juez debe contraerse a estudiar esta cuestión y ninguna otra.

No se trata entonces de un mecanismo que permita al juez constitucional ordenar la anulación de decisiones que no comparte o suplantar al juez ordinario en su tarea de interpretar el derecho legislado y evaluar las pruebas del caso. De lo que se trata es de un mecanismo excepcional, subsidiario y residual para proteger los derechos fundamentales de quien […] se encuentra en condición de indefensión y que permite la aplicación uniforme y coherente – es decir segura y en condiciones de igualdad – de los derechos fundamentales a los distintos ámbitos del derecho”.

Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005. 33 “No se trata de convertir la tutela en un mecanismo ritualista, sino de exigir una actuación razonable para conciliar la protección eficaz de los derechos fundamentales, con los principios y valores en juego, al controvertir una providencia judicial”. Corte Constitucional. Sentencia T-066 de 2019. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencias del 21 de febrero de 2020, expediente n.° 2019-5066-00; 4 de mayo de 2020, expediente n.° 2020-836-00. 35 Cfr. Corte Constitucional.

Sentencias T-335 de 2000, T-1044 de 2007, T-658 de 2008, T-505 de 2009, T-610 de 2009, T-896 de 2010, T-040 de 2011, T-338 de 2012, T-512 de 2012, T-543 de 2012, T-1061 de 2012, T-931 de 2013, T-182 de 2014 y T-406 de 2014, citadas en la sentencia T- 422 de 2018. 36 “[T]eniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental” Corte Constitucional.

Sentencia T-422 de 2018. 37 Corte Constitucional, sentencia T-102 de 16 de febrero de 2006. En igual sentido: T-075-18, T- 451-18, T-422-18 y T-248-18. 38 Cfr. sentencia C-590 de 2005. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04997-01 Accionante: Iván Gabriel Lizarazo Tobías Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 El requisito de relevancia constitucional, por tanto, exige que la alegación en la solicitud de amparo esté dirigida a exponer una valoración en sentido negativo de la actuación jurisdiccional en clave de los defectos, como han sido definidos por la jurisprudencia. Así, son improcedentes los argumentos destinados a proponer fórmulas que habrían podido ser tenidas en cuenta en el proceso ordinario, o reiterar las ya expuestas en este.

En efecto, como lo ha establecido la Corte Constitucional, “la función del juez de tutela no es la de fungir como una instancia adicional del procedimiento judicial que se cuestiona39, pues ello desconocería la competencia y finalidad de administración de justicia por parte de los jueces naturales, así como su autonomía funcional”40. 2.4.1.

El accionante en su escrito de tutela y especialmente en el escrito de impugnación, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, pues como quedó expuesto en los numerales 1.3.2. y 1.6. de esta providencia, consideró vulneradas dichas garantías constitucionales porque — a su juicio—, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el fallo del 26 de enero de 2023 incurrió en los defectos; i) sustantivo porque la decisión se fundamentó en la existencia de una cláusula de renuncia expresa a reclamaciones judiciales y extrajudiciales por parte del contratista, sin tener en cuenta la prohibición contenida en el numeral 3 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 que prohíbe tales condicionamientos; y ii) fáctico en la medida en que: a) no valoró ninguna de las pruebas que acreditaban los imprevistos que provocaron varias prórrogas en el desarrollo del contrato y en consecuencia los sobrecostos en el presupuesto inicialmente programado; b) porque el INVÍAS vulneró el principio de planeación al no tener en cuenta el cronograma de instalación de gas natural en el tramo de la vía objeto del contrato, lo que también ocasionó un incremento de los costos; c) las pruebas allegadas al expediente acreditaban el rompimiento del equilibrio económico del contrato; y d) la posición dominante del INVÍAS respecto del Consorcio lo que hacía obligatoria la firma de las prórrogas y suspensiones del contrato con la cláusula de renuncia expresa a reclamaciones judiciales y extrajudiciales a fin de no generar un incumplimiento contractual.

De otra parte, el accionante también indicó que la decisión cuestionada trasgredió el principio de congruencia en tanto, la autoridad cuestionada no resolvió los cuestionamientos relacionados con la valoración probatoria realizada por la primera instancia y en contraste solo fundó su decisión en un asunto que no fue planteado en el recurso de alzada. 2.4.1.1.

En este punto es preciso indicar que, en términos del defecto sustantivo la Corte Constitucional ha manifestado que, su configuración se presenta cuando los casos se deciden con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión, o “cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o el operador judicial hace una aplicación inaceptable de la norma al interpretarla de forma contraevidente -interpretación contra legem-  o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes o cuando en una decisión judicial se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial”41. 39 Cita original: “Ver sentencia T-336/04”. 40 Sentencia de la Corte Constitucional T-066 de 2019, que, a su vez reitera la T-336 de 2004. 41 En las sentencias T-343 de 2011, T-138 de 2011, T-792 de 2010, T-364 de 2009, T-808 de 2007 y T-086 de 2007, la Corte Constitucional se ha referido al defecto sustantivo en el siguiente sentido: Radicado: 11001-03-15-000-2023-04997-01 Accionante: Iván Gabriel Lizarazo Tobías Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 De otra parte, en términos del defecto fáctico, la Corte Constitucional ha indicado que tal exigencia se concreta en la precisa indicación de la dimensión positiva y/o negativa en que se manifestó el defecto en la providencia. Esto es, referirse (i) a las circunstancias en las que se valoran pruebas vulnerando reglas legales y principios constitucionales; o (ii) a las omisiones en la valoración probatoria que pueden resultar determinantes para el caso.

Dicha omisión debe ser arbitraria, irracional y/o caprichosa. En ese contexto, de la lectura del fallo objeto de tutela, se puede apreciar que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en primer lugar estableció como objeto de la controversia la ocurrencia o no de un desequilibrio económico a cargo del contratista por cuenta de situaciones que condujeron al aumento de los costos para la ejecución del contrato, así como la definición de la liquidación del contrato.

También consideró que el recurso de apelación fue sustentado con base en afirmar que la inexistencia de permisos ambientales para la explotación de canteras no era un evento imputable al Contratista y que el incremento de costos con ocasión de restricciones vehiculares y la instalación de acometida de gas en el tramo de la vía objeto del contrato, constituía un desequilibrio económico que el Consorcio no debía soportar.

Para definir la controversia, realizó un análisis integral de las pruebas allegadas al expediente y observó que ninguna de ellas fue cuestionada o tachada su veracidad por lo que estimó su pleno valor probatorio42. Consecuente con el acervo probatorio y su estudio, definió que el problema jurídico a resolver era determinar “si en el presente asunto, con el fin de establecer la liquidación del contrato, tiene efectos vinculantes la renuncia a reclamar judicial o extrajudicialmente consignada en las actas de suspensión y adiciones del contrato, y si es procedente el reconocimiento de desequilibrio económico en favor del contratista por cuenta del incremento de los costos de transporte, de los costos “(i)Cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, ya que (i) no es pertinente, (ii) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, (iii) es inexistente, (iv) ha sido declarada contraria a la Constitución, (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no resulta adecuada su aplicación a la situación fáctica objeto de estudio, así ocurre por ejemplo cuando se le reconocen efectos distintos a los señalados por el legislador.

(ii). Cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o el operador judicial hace una aplicación inaceptable de la norma al interpretarla de forma contraevidente -interpretación contra legem- o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes o cuando en una decisión judicial se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial.

(iii). Cuando no toma en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes. (iv) Cuando la disposición aplicada se muestra injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución. (v) Cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento se utiliza para un fin no previsto en la disposición. (vi) Cuando la decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso.

(vii) Cuando el operador judicial con una insuficiente sustentación o justificación de la actuación afecta derechos fundamentales. (viii) Cuando se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación que hubiere permitido una decisión diferente de acogerse la jurisprudencia.” (Resaltado fuera del texto original). 42 Páginas 10 a 13 del archivo electrónico nombrado “13.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA CONSEJO DE ETADO”, ubicado en el índice 2 del expediente digital de tutela de primera instancia, en el aplicativo SAMAI, identificado con certificado 520674E5AC7A6D01 CF7DAF38E8C5B510 2C2B7D6107BD3C71 1592927E04FE27B0. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04997-01 Accionante: Iván Gabriel Lizarazo Tobías Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 de mano de obra y materiales, y stand by de maquinaria durante los periodos de suspensión”43.

Así, para dar solución al problema jurídico planteado la mencionada autoridad en primer lugar, estableció que del material probatorio allegado: i) las 8 actas de suspensión del contrato, como de las 4 prórrogas del plazo, el contratista, inequívoca y expresamente renunció a cualquier reclamación judicial o extrajudicial por los efectos derivados de las respectivas suspensiones o adiciones en el plazo inicial, ii) el legislador en el numeral 3 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 dispuso la prohibición a las entidades de condicionar, entre otras acciones, la ampliación en el lapso de ejecución de contratos a la renuncia de presentar reclamación judicial o extrajudicial por tales conceptos; iii) al expediente no fue allegada prueba de que el INVÍAS de una u otra forma hubiera ejercido presión, constreñimiento o fuerza sobre el Consorcio contratista para que fueran incluidas en las actas y demás documentos la cláusula de renuncia ni tampoco que tal manifestación hubiera sido condicionada para suscribir tales documentos; y iv) todas y cada una de las modificaciones del contrato tuvieron origen en la petición expresa del contratista y respecto de su suscripción no existe ningún medio de prueba que acredite o sugiera que no fueron acordadas con plena voluntad y libre disposición de las partes.

En segundo lugar, indicó que no era razonable que el demandante pretendiera fundamentar su solicitud de desequilibrio económico sobre la base de las consecuencias de las suspensiones y prórrogas del contrato, cuando manifestó y acordó libremente, sin que exista prueba de lo contrario, que no habría lugar a reclamar posteriormente ni extrajudicial o judicialmente, por los efectos o consecuencias adversas que pudieren tener estas.

Agregó que, en el contexto fáctico, normativo y jurisprudencial del caso concreto, era claro que el comportamiento de las partes durante la ejecución de sus negocios era determinante para la prosperidad de sus pedimentos en el escenario judicial y en ese asunto fue el Consorcio quien solicitó la suspensión y prórrogas del plazo general del contrato, lo que no es consecuente para acudir a instancias judiciales en procura del reconocimiento económico derivado de sus solicitudes y acuerdos.

Reiteró que el demandante no acreditó ni intentó hacer valer que su renuncia a reclamar judicial o extrajudicialmente por cuenta de sus solicitudes, se produjo como consecuencia de condicionamiento, presión o constreñimiento de la entidad contratante de tal forma que estuviera viciado su consentimiento y en ese sentido no estaba probada ninguna razón para invalidar la voluntad de las partes.

De lo hasta aquí expuesto, es viable colegir que la autoridad cuestionada realizó el estudio del caso conforme al material probatorio allegado al proceso y la aplicación normativa que reclama el accionante, por lo que, pudo concluir en primer lugar que, de las pruebas allegadas al expediente, el aquí accionante había pactado la cláusula de renuncia a cualquier reclamación judicial y extrajudicial.

En segundo lugar, que no fue acreditado en el proceso que su voluntad para pactar tal clausula estuviera viciada y en ese sentido no habría lugar a concluir lo contrario. Así las cosas, la parte accionante no dirigió sus argumentos en orden a la exposición de las razones concretas por las que consideró que la autoridad cuestionada valoró indebida, irracional o caprichosamente las pruebas, o la 43 Página 13 del archivo electrónico nombrado “13.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA CONSEJO DE ETADO”, ubicado en el índice 2 del expediente digital de tutela de primera instancia, en el aplicativo SAMAI, identificado con certificado 520674E5AC7A6D01 CF7DAF38E8C5B510 2C2B7D6107BD3C71 1592927E04FE27B0. Esta es una trascripción literal. Los errores, erratas, mayúsculas y énfasis forman parte del texto original.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04997-01 Accionante: Iván Gabriel Lizarazo Tobías Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 aplicación de la norma que reclama por lo que, los cuestionamientos dirigidos a la configuración de los defectos enunciados en realidad plantean opiniones sobre la manera en que, a su juicio, debió efectuar el juez del proceso ordinario dicho análisis para determinar la responsabilidad de la demandada y así acceder a sus pretensiones.

Adicionalmente, la crítica al estudio probatorio y su inferencia, la efectuó el tutelante de manera genérica pues si bien mencionó las pruebas que a su juicio fueron valoradas indebidamente, lo cierto es que, en realidad cuestionó que la Subsección B no realizó un estudio del material probatorio para determinar la responsabilidad de la demandada en razón a los imprevistos que ocasionaron el incremento de los costos del contrato y que con sustento en la interpretación de la norma, la cláusula de renuncia a la reclamación no debió tenerse como base para definir el asunto, ya que a su juicio, estaba debidamente probado que la posición dominante del INVÍAS daba por acreditado el vicio de su voluntad para no incurrir en un incumplimiento del contrato y en ese orden estaba probado el desequilibrio económico con ocasión a los costos adicionales que debió soportar.

La Sala concluye que, lo que pretende el accionante es que el juez de tutela haga una lectura alternativa del caso concreto y dirima una aparente controversia fundada en una indebida valoración probatoria y errada aplicación normativa, de tal forma que la conclusión a la que llegó la autoridad cuestionada sea desestimada y en su lugar se ordene proferir una decisión entorno a sus pretensiones, desconociendo así el carácter subsidiario de la acción de tutela y sin tener en cuenta que, el juez constitucional realiza un juicio de validez de la providencia objeto de estudio, en función de los derechos fundamentales, y no de corrección de la misma.

De otra parte, el accionante aclaró en su escrito de impugnación que la Subsección B incurrió en una trasgresión al principio de congruencia en tanto la decisión no fue dictada conforme a la situación fáctica, el acervo probatorio, y conforme a los cuestionamientos planteados en la demanda y el escrito de impugnación del proceso ordinario.

En este punto es preciso indicar que, por un lado la vulneración del principio de congruencia ha sido considerada como una causal de nulidad originada en la sentencia, y por otro, el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, prescribe, como causal para presentar recurso extraordinario de revisión, la existencia de “nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación” por lo que, el accionante dispone para debatir sus inconformidades el recurso extraordinario de revisión de que trata el artículo 250 del CPACA, circunstancia que también determina la improcedencia de la acción de tutela.

En este contexto, es preciso resaltar que la acción de tutela fue concebida como un mecanismo de carácter excepcional, para evitar la amenaza o vulneración de un derecho constitucional fundamental y entre sus características se cuentan su naturaleza residual y subsidiaria, por lo que, su procedencia está limitada a determinar la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte accionante respecto de una posible agresión proveniente de una autoridad judicial a partir de una decisión proferida por esta, sin que ello implique, como lo pretende el aquí accionante, un nuevo estudio del caso como si fuera una instancia adicional a las ya surtidas.

El juicio que realiza el juez en sede de tutela, es de validez y no de corrección de la decisión cuestionada44, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de 44 Corte Constitucional, sentencia T-310 del 30 de abril de 2009. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04997-01 Accionante: Iván Gabriel Lizarazo Tobías Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 índole probatoria o de interpretación del derecho, que se resolvieron en el curso del proceso ordinario45.

En suma, las objeciones expuestas por el accionante relacionadas con la vulneración de sus garantías fundamentales por la supuesta configuración de los defectos fáctico y sustantivo que atribuye a la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado por no reconocer la suficiencia de las pruebas aportadas al expediente de controversias contractuales y lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 a fin de determinar la responsabilidad de la entidad demandada y en consecuencia determinar el desequilibrio económico del contrato, no supera el requisito de relevancia constitucional, comoquiera que, sus argumentos no exponen un estudio caprichoso o irracional del material probatorio y en ese orden la solicitud, no superó el estudio de procedibilidad.

Por consiguiente, la Sala confirmará la sentencia del 12 de octubre de 2023, proferida por la Sección Quinta de esta Corporación que declaró improcedente la acción constitucional, por las razones expuestas en esta providencia. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 12 de octubre de 2023, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que declaró improcedente la solicitud de amparo, por las razones aquí expuestas.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de Sala WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado JAIME ENRIQUE RODRIGUEZ NAVAS Magistrado DSR 45 Corte Constitucional, sentencia T-384 del 20 de septiembre de 2018.