Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001-23-33-000-2020-00571-01 (3254-2021) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP)1 Demandado: Ángel Alberto Garzón León Tema: Reconocimiento pensión de jubilación, Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec)2, miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA _________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 12 de febrero de 2021 por el Tribunal Administrativo del Huila, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones La UGPP presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)3, en orden a que se declarara la nulidad de las siguientes resoluciones: i) 63285 del 31 de diciembre de 2008, que reconoció la pensión de jubilación a Ángel Alberto Garzón León, de conformidad con el régimen especial de los empleados del Inpec; ii) PAP 47842 del 14 de abril de 2011; y iii) RDP 30198 del 7 de octubre de 2019, a través de las cuales se reliquidó la prestación. 1 En lo que sigue UGPP. 2 En adelante Inpec. 3 En lo sucesivo CPACA. 2 Radicado: 41001-23-33-000-2020-00571-01 (3254-2021) Demandante: UGPP Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que i) se ordenara la devolución de las sumas percibidas por concepto del reconocimiento y reliquidación de la pensión de jubilación otorgada al demandado; ii) se actualizaran e indexaran las sumas que resulten de la condena; iii) se pagaran los intereses a los que haya lugar; y iv) se condenara en costas a la parte demandada. 1.1.2.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Ángel Alberto León Garzón nació el 23 de septiembre de 1957 y laboró al servicio de la Policía Nacional del 15 de agosto de 1977 al 3 de junio de 1980, en el departamento del Huila desde el 8 de enero de 1982 hasta el 30 de enero de 1983 y en el Inpec entre el 3 de enero de 1984 y el «13 de octubre de 2009». - «Fue retirado del servicio a partir del 13 de enero de 2009», por medio de la Resolución 201 de esa fecha.
El último cargo desempeñado fue el de dragoneante 4114 grado 11, en el Inpec. - Mediante la Resolución 35148 del 24 de julio de 2006, la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal)4, hoy UGPP, negó el reconocimiento de la pensión de jubilación al considerar que al 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el demandado no contaba con 15 años de servicios ni con 40 de edad, por lo que no reunía los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición previsto en esa ley. - A través de la Resolución 63285 del 31 de diciembre de 2008, Cajanal, al resolver el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución 35148 del 24 de julio de 2006, revocó la decisión en ella contenida y en consecuencia ordenó que se reconociera la pensión de jubilación de acuerdo con la Ley 32 de 1986, con el 75% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios.
La cuantía de la prestación resultó en $715.397.53, efectiva a partir del 28 de abril de 2005, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio. - Por medio de la Resolución PAP 47842 del 14 de abril de 2011, Cajanal reliquidó la pensión de jubilación con el 75% del promedio de lo devengado en los 10 últimos años de servicios (1° de enero de 1999 al 30 diciembre de 2008), en consideración a la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y el sobresueldo, 4 En lo que sigue Cajanal. 3 Radicado: 41001-23-33-000-2020-00571-01 (3254-2021) Demandante: UGPP conforme con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en la sentencia C-168 de 1999.
La prestación resultó en un monto de $888.616.01, desde el 13 de enero de 2009. - A través de Resolución PAP 57409 del 10 de junio de 2011, CAJANAL confirmó la Resolución PAP 47842 del 14 de abril de 2011 al resolver un recurso de reposición interpuesto en su contra, tendiente a que se reliquidada la prestación con la inclusión de la prima de riesgo. - Mediante Resolución RDP 30198 del 7 de octubre de 2019, la UGPP, en cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal Administrativo del Huila en sentencia del 7 de marzo de 2019, revocó la Resolución PAP 57409 del 10 de junio de 2011 y en consecuencia reliquidó la pensión de jubilación con la inclusión de la prima de riesgo. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; 172, numeral 6, de la Ley 65 de 1993; 168 del Decreto 407 de 1994; 1 y 3 de la Ley 62 de 1985; 5 de la Ley 57 de 1887; 10 del Código Civil; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; y 68 del Decreto 1848 de 1969; y la Ley 32 de 1986.
En cuanto al concepto de violación, la UGPP expuso lo siguiente5: - Ángel Alberto Garzón León no es beneficiario del régimen transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por lo tanto su pensión de jubilación no podía ser reconocida bajo las disposiciones de la Ley 32 de 1986, sino según lo previsto en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003. - Lo anterior, en consideración a que al 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 para los servidores del orden nacional, no contaba con 15 años de servicios ni con 40 de edad, como lo exige el artículo 36 ibidem para ser beneficiario del régimen de transición allí establecido, puesto que para esa fecha únicamente acreditaba un aproximado de 10 años de servicios y 36 de edad. - Continuar con el pago de una prestación en favor de una persona que no acredita todos los requisitos para su reconocimiento, conlleva a causar un perjuicio inminente en contra de la estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones. 5 Samai, índice 2, documento ED_ACTUACIONE_002DEMANDAUGPP(.PDF) NroActua 2. 4 Radicado: 41001-23-33-000-2020-00571-01 (3254-2021) Demandante: UGPP 1.2.
Contestación de la demanda Ángel Alberto Garzón León se opuso a la prosperidad de las pretensiones6 con fundamento en las siguientes consideraciones: - En virtud del cargo desempeñado (dragoneante) y de la fecha de vinculación al Inpec (3 de enero de 1984), la norma aplicable al caso concreto de reconocimiento pensional era la Ley 32 de 1986, toda vez que es esta la que rige la situación de los miembros del Cuerpo de Vigilancia y Custodia Penitenciaria y Carcelaria que fueron vinculados antes del 28 de julio de 2003, lo que conlleva a ser beneficiario de un régimen especial, por lo que jurídicamente no es procedente aplicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 como lo solicita la apoderada de la entidad demandante, ya que el régimen de alto riesgo esta exceptuado de su aplicación. - Los actos administrativos demandados gozan de presunción de legalidad, pues fueron expedidos bajo el amparo de la ley. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Huila en sentencia del 12 de febrero de 20217 negó las pretensiones de la demanda y como fundamento de su decisión señaló lo siguiente: - El demandado laboró por más de 20 años al servicio del Inpec y cuando entró en vigencia el Decreto 2090 de 2003, esto es el 28 de julio de 2003, ya había ingresado (3 de enero de 1984) como miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria, por lo que era beneficiario del régimen especial que le permite pensionarse con 20 años de servicio, sin tener en cuenta la edad. - Por lo tanto, el régimen aplicable no era otro que el especial previsto para los funcionarios del Inpec previsto en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de 1994, sin que para el efecto tuviera incidencia lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 como régimen de transición, pues esta disposición no tiene injerencia en el caso del actor, en virtud de lo señalado en el artículo 140 de esa normativa, su reglamentario y la Ley 797 de 2003, por pertenecer a un régimen especial, como es el que cobija al personal de alto riesgo. - Es así que, a partir de las normas citadas resulta claro que el personal del Cuerpo 6 Samai, índice 2, documento ED_ACTUACIONE_019CONTESTACIONDEMAN(.PDF) NroActua 2. 7 Samai, índice 2, documento ED_ACTUACIONE_034SENTENCIA(.PDF) NroActua 2. 5 Radicado: 41001-23-33-000-2020-00571-01 (3254-2021) Demandante: UGPP de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria, al cual perteneció el actor, está sujeto a un régimen especial para acceder a la pensión de jubilación, el cual se encuentra determinado en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, siempre y cuando se acredite por parte del beneficiario que su ingreso al servicio del Inpec haya sido con anterioridad al Decreto 2090 de 2003, como en efecto se demostró en el caso que nos atañe. - En suma, Ángel Alberto Garzón León, de acuerdo con los cargos desempeñados y el tiempo que laboró al servicio del Inpec, tenía derecho a la pensión de jubilación especial a que alude la Ley 32 de 1986, por haber cumplido 20 años de servicio, continuos o discontinuos, al servicio de la guardia nacional, sin tener en cuenta su edad, como en efecto ocurrió cuando Cajanal le reconoció la pensión de jubilación mediante la Resolución 63285 del 31 de diciembre de 2008, razón por la cual no tienen vocación de prosperidad los cargos planteados en la demanda. - Ahora bien, no hay lugar a ordenar el reintegro de los dineros pagados con ocasión de la pensión reconocida, al no prosperar los cargos de la demanda.
Sin perjuicio de lo anterior, la petición se torna improcedente, pues el CPACA en el literal c) del numeral 1 del artículo 164, indicó que «no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe». - La condena en costas es improcedente, toda vez que no se acreditó su causación, en consideración a lo previsto en los artículos 188 del CPACA y 365 del Código General del Proceso (CGP)8. 1.4.
El recurso de apelación La UGPP interpuso recurso de apelación9 con fundamento en los siguientes argumentos: - El a quo no tuvo en cuenta que Ángel Alberto Garzón León al 1° de abril de 1994, fecha en la que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para servidores del orden Nacional, únicamente contaba con 10 años, 2 meses y 29 días de servicio y 36 años de edad, por lo tanto no cumplía con los 15 años de servicio, ni los 40 de edad como lo exige el articulo 36 ibidem para ser beneficiario del régimen de transición y en consecuencia su pensión de jubilación no podía ser reconocida bajo las disposiciones de la Ley 32 de 1986, sino según lo previsto en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003. 8 En adelante CGP. 9 Samai, índice 2, documento ED_ACTUACIONE_037RECURSOAPELACIONU(.PDF) NroActua 2. 6 Radicado: 41001-23-33-000-2020-00571-01 (3254-2021) Demandante: UGPP - Así, entonces, «al tenor de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 6° ibídem el señor ANGEL ALBERTO GARZÓN LEÓN, debió efectuar aportes para pensión cuando menos 500 semanas de cotización especial, además cumplir con el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo y por lo menos uno de los dos requisitos exigidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para gozar del régimen de transición». 1.5.
Intervenciones en segunda instancia Conforme con el numeral 3 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 1.6. El Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto. 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico Consisten en determinar si ¿Ángel Alberto Garzón tiene derecho a la pensión especial de jubilación de la Ley 32 de 1986, como ex servidor del Inpec, pese a que no es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993? 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1.
Régimen pensional especial para actividades de alto riesgo de los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) La Ley 32 de 198610 reguló todo lo relativo al ingreso, formación, capacitación, ascensos, traslados, retiros, administración y régimen prestacional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional.
Esta ley, en su artículo 96, estableció los requisitos para acceder a la pensión de jubilación de la siguiente manera: «Artículo 36. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia 10 «Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y vigilancia». 7 Radicado: 41001-23-33-000-2020-00571-01 (3254-2021) Demandante: UGPP Nacional sin tener en cuenta su edad».
Luego, fue expedida Ley 65 de 199311, en la que se le otorgaron facultades extraordinarias al gobierno nacional para dictar normas con fuerza de ley, entre otros aspectos, sobre el régimen salarial, prestacional y pensional del personal de seguridad del Inpec, oportunidad en la que el legislador precisó que las nuevas disposiciones no podían desmejorar los derechos y garantías de quienes para ese momento ya prestaban sus servicios al instituto.
En desarrollo de dichas facultades, el gobierno nacional expidió el Decreto 407 de 199412, norma que en su artículo 168 dispuso: «Artículo 168. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional. Parágrafo 1o. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.
Parágrafo 2o. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993». Así las cosas, los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria del Inpec que, para el 21 de febrero de 1994 -fecha de entrada en vigencia del Decreto 407 de 1994-, se encontraran prestando sus servicios a la entidad tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
Cabe señalar que la Ley 100 de 1993, en su artículo 139, numeral 2, estableció que el gobierno Nacional debía determinar cuáles eran las actividades de alto riesgo que requerían de un tratamiento especial respecto del número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, y fue así como en el artículo 140 ibidem dispuso lo siguiente: 11 «Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario». 12 «Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario». 8 Radicado: 41001-23-33-000-2020-00571-01 (3254-2021) Demandante: UGPP «Artículo 140.
Actividades de alto riesgo de los servidores públicos. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria.
Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad». Este artículo, catalogó la actividad desarrollada por el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria del Inpec como de alto riesgo y dispuso nuevamente que será el gobierno nacional quien debía expedir un régimen para este tipo de servidores, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.
En relación con los trabajadores que hacen parte de ese cuerpo, el artículo 126 del citado decreto señaló que «(e)l Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional está compuesto por Oficiales, Suboficiales, Dragoneantes, Alumnos y los Bachilleres Auxiliares que presten el servicio militar en la Institución». Al respecto, esta Sección señaló que, con fundamento en esta norma, era evidente que las disposiciones contenidas en la Ley 100 «no se les aplican a los trabajadores comprendidos en esa clasificación»13.
El presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas en el artículo 17, numeral 214, de la Ley 797 de 2003, que reformó «algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales», 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de mayo de 2020, radicado 20001-23-39-000-2015-00434-01(4589-18), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 14 «Artículo 17.
Facultades extraordinarias. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese por seis (6) meses al Presidente de la República de facultades extraordinarias para: (…) 2. Expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y en particular para modificar y dictar las normas sobre las condiciones, requisitos y beneficios, incluyendo la definición de alto riesgo, conforme a estudios y criterios actuariales de medición de disminución de expectativa de vida saludable y ajustar las tasas de cotización hasta en 10 puntos, siempre a cargo del empleador, con el objeto de preservar el equilibrio financiero del sistema (…).» 9 Radicado: 41001-23-33-000-2020-00571-01 (3254-2021) Demandante: UGPP expidió el Decreto 2090 de 200315, el cual en su artículo 2, numeral 7, enlistó como actividad de alto riesgo para la salud del trabajador la desarrollada en el Inpec de la siguiente manera: «Artículo 2o.
Actividades de alto riesgo para la salud del trabajador. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: (…) 7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor.
Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública». En los artículos 3 y 4 ídem se establecieron las condiciones y requisitos para ser beneficiario de la pensión especial de jubilación, así: «Artículo 3. Pensiones especiales de vejez.
Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.
Artículo 4. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797de 2003.
La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años». El artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, dispuso un régimen de transición de la siguiente forma: «Artículo 6.
Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización 15 «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades». 10 Radicado: 41001-23-33-000-2020-00571-01 (3254-2021) Demandante: UGPP especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de1993, modificado por el artículo 1816 de la Ley 797 de 2003».
Sobre esta norma, corresponde realizar las siguientes precisiones: i) El primer inciso de esta última norma fue declarado exequible de manera condicionada por la Corte Constitucional mediante sentencia C-633 del 29 de agosto de 200717, «en el entendido de que para el cómputo de las ‘500 semanas de cotización especial’, se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo». ii) El Decreto 2090 de 2003 estableció un régimen de transición para los servidores públicos que ejercen actividades de alto riesgo, consistente en que quienes al 28 de julio de 2003 hubieren cotizado por lo menos 500 semanas, tendrían derecho a que una vez cumplidas el mínimo de semanas cotizadas exigidas en la Ley 797 de 200318, la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
Al respecto, si bien el Decreto 2090 de 2003 dispuso requisitos para la transición de un régimen pensional especial de riesgo y a su vez requisitos para ser beneficiario del régimen de transición general, lo cierto es que esta corporación ha señalado que la interpretación que más favorece al trabajador es la que permite la aplicación preferente de la regla de transición de la norma especial.
Sobre el particular esta Subsección señaló: «En criterio de la Sala, entender que a partir de la literalidad de la norma que el régimen especial de transición en pensiones de alto riesgo señalado en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, además del requisito de las 500 semanas de cotización especial, exige para el caso del demandante el cumplimiento adicional de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso, pues el señor (…) cumple con el requisito especial de las 500 semanas (…). 16 Artículo declarado inexequible mediante sentencia C-1056/03 17 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 18 «Artículo 9º de la Ley 797 de 2003.
A partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». 11 Radicado: 41001-23-33-000-2020-00571-01 (3254-2021) Demandante: UGPP Acogiendo en esta oportunidad el criterio interpretativo ya expresado en asuntos similares al presente, debe señalar la Sala que las exigencias adicionales a las que se refiere el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 colocan en una situación desventajosa, en virtud del tránsito legislativo, al demandante que se encontraba próximo a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez en las condiciones previstas en el artículo 6 del Decreto 1835 de 1994.
La finalidad de un régimen de transición consiste en que el legislador establezca un sistema de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho.
Los regímenes de transición, en consecuencia, (i) recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; (ii) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior y (iii) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición»19. iii) En relación con el requisito de cumplir «el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión», esto es, que se debe atender lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 9 de la aludida Ley 797 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, debe señalarse que de acuerdo con la interpretación que ha realizado esta Corporación y la Corte Constitucional de la norma, este requisito equivale a 1000 semanas de cotización bajo el entendido de que es condición necesaria para ser beneficiario del régimen de transición y no como un requisito para acceder al derecho pensional.
Así se ha señalado20: «La Sala debe precisar que la hermenéutica del inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 en el que se fijan los requisitos o condiciones del régimen de transición especial para actividades de alto riesgo, permite señalar: i) que son beneficiarios del régimen de transición especial quienes a 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 200321, hubieren cotizado cuando menos 500 semanas en cualquier actividad que haya sido calificada jurídicamente como de alto riesgo; ii) estas personas deben cumplir con “el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión”, esto es, un mínimo de 1000 semanas, como lo establece el numeral 2 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
Este mínimo de 1000 semanas de cotización debe entenderse como requisito necesario para ser beneficiario de la transición y no como un requisito para acceder al derecho pensional; iii) una vez cumplido el número mínimo de mil semanas de cotización, tendrán el derecho a que la pensión les sea reconocida en las mismas condiciones 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 25 de marzo de 2021, radicado 20001233900020140031801 (1362-16) M.P. César Palomino Cortés. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 29 de junio de 2017, radicado 08001 23 33 000 2012 00082 01 (0391-14), M.P. César Palomino Cortés. 21 Publicación en el Diario Oficial 45.262 12 Radicado: 41001-23-33-000-2020-00571-01 (3254-2021) Demandante: UGPP establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo, que para el caso de los servidores públicos es el Decreto 1835 de 1994, artículo 6º».
(Resalta la Sala). Así las cosas, se ha entendido que como el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 establece unos supuestos para la transición de un régimen especial y al mismo tiempo para un régimen general, se debe dar la interpretación que más favorezca al servidor, es decir, la que permite la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de jubilación, con fundamento en el principio de favorabilidad, previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, para lo cual se destaca el siguiente aparte de la mencionada sentencia C-663 de 2007: «en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003-, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales».
(Resalta la Sala). Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 1950 de 2005 dispuso que a partir de la entrada en vigencia del Decreto Ley 2090 de 2003, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo allí establecido; sin embargo precisó que «con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994».
Por su parte, el parágrafo 5 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, estableció lo siguiente: Artículo 1. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: (…) Parágrafo transitorio 5. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.
A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes. (Resalta la Sala). 13 Radicado: 41001-23-33-000-2020-00571-01 (3254-2021) Demandante: UGPP De acuerdo con lo anterior, basta con acreditar que la vinculación del servidor del Inpec se hubiese dado con anterioridad al 28 de julio de 2003, por ser fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, para que tenga derecho a las prerrogativas señaladas en la Ley 32 de 1986.
En pronunciamiento más reciente, la Corte Constitucional en sentencia T-012 de 2022, sostuvo lo siguiente: «7.12 La Sala advierte que la interpretación que permite materializar los principios de supremacía constitucional (artículo 4° Superior) y favorabilidad laboral (artículo 53 Superior) en el caso concreto es aquella que le da primacía al Acto Legislativo 01 de 2005, parágrafo 5° del artículo 1°, con base en el cual se aplica la Ley 32 de 1986 a los funcionarios del INPEC que hubieren ingresado a la entidad antes de la entrada en vigencia del Decreto Ley 2090 de 2003, es decir, el 28 de julio de 200322».
En consecuencia, los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria del Inpec vinculados antes del 28 de julio de 2003, tienen derecho a que la pensión de jubilación les sea reconocida en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. 2.3. Caso concreto En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: - Ángel Alberto Garzón León nació el 23 de septiembre de 195723 y laboró en la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, del 15 de agosto de 1977 al 3 de junio de 1980, en el departamento del Huila del 8 de enero de 1982 al 30 de enero de 1983 y en el Inpec del 3 de enero de 1984 hasta el 12 de enero de 2009.
Periodos en los que acumuló un tiempo de servicio a entidades públicas de 28 años, 10 meses y 18 días, de los cuales 25 años y 9 meses fueron al servicio del Inpec como dragoneante24. 22 «Sobre la fecha exacta en la que inició la vigencia del Decreto Ley, se destaca que su artículo 11 se refiere: “El presente decreto regirá a partir de su publicación (…)” Y el Decreto Ley 2090 de 2003 fue publicado en el Diario Oficial No. 45.262 del 28 de julio de 2003». 23 Según la cédula de ciudadanía, Samai, índice 2, documento ED_ACTUACIONE_008EXPEDIENTEADMINI(.ZIP) NroActua 2, archivo 37. 24 Conforme con el extracto de hoja de vida del 25 de febrero de 2004 expedido por la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional (archivo 5), constancia del 28 de abril de 2005 expedida por el Inpec (archivo 7), constancia del 28 de abril de 2004 expedido por la gobernación del Huila (archivo 8), formato de información laboral del 23 de diciembre de 2008 (archivo 36) y la Resolución 201 del 13 de enero de 2009 expedida por el Inpec (archivo 45), Samai, índice 2, documento ED_ACTUACIONE_008EXPEDIENTEADMINI(.ZIP) NroActua 2, 14 Radicado: 41001-23-33-000-2020-00571-01 (3254-2021) Demandante: UGPP - A través de la Resolución 63285 del 31 de diciembre de 200825, Cajanal le reconoció a Ángel Alberto Garzón León la pensión de jubilación en aplicación de la Ley 32 de 1986, con el 75% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios, en consideración a la asignación básica y la bonificación por servicios prestados.
La cuantía de la prestación resultó en $715.397.53, efectiva a partir del 28 de abril de 2005; no obstante, quedó condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio para su disfrute. - Por medio de la Resolución 201 del 13 de enero de 200926, expedida por la directora general del Inpec, se aceptó la renuncia de Ángel Alberto Garzón León a partir de esa fecha al cargo que desempeñaba como dragoneante 4114, grado 11. - Por medio de las resoluciones PAP 47842 del 14 de abril de 201127 y RDP 30198 del 7 de octubre de 201928, expedidas por Cajanal y la UGPP, respectivamente, se reliquidó la pensión de jubilación otorgada a Ángel Alberto Garzón León por inclusión de nuevos factores salariales tales como el sobresueldo, los auxilios de alimentación y transporte y las primas especial de riesgo, de navidad, de servicios y de vacaciones.
Para resolver el problema jurídico planteado y en consideración a los hechos enunciados con anterioridad, vale la pena señalar que Ángel Alberto Garzón León nació el 23 de septiembre de 1957 y laboró en el Inpec del 3 de enero de 1894 al 12 de enero de 2009, en donde ejerció el empleo de dragoneante, es decir, ingresó con anterioridad a la fecha en que entró a regir el Decreto 2090 de 2003 (el 28 de julio de 2003) y acreditó más de 20 años de servicios en esa entidad.
Ahora bien, como se observó, en cumplimiento del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, que autorizó al gobierno nacional para la expedición del régimen de los servidores públicos que laboraran en actividades de alto riesgo, se expidió el Decreto 2090 de 2003, que en su artículo 6 estableció un régimen de transición para obtener el derecho pensional bajo la norma anterior, que para el caso analizado es la Ley 32 de 1986.
Así, entonces, para obtener el derecho pensional bajo lo previsto en Ley 32 de 1986, en virtud del régimen de transición del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, 25 Samai, índice 2, documento ED_ACTUACIONE_008EXPEDIENTEADMINI(.ZIP) NroActua 2, archivo 26. 26 Ibidem, archivo 45. 27 Ibidem, archivo 59. 28 Samai, índice 2, documento ED_ACTUACIONE_009EXPEDIENTEADMINI(.ZIP) NroActua 2, archivo 2701 RESOLUCIONES QUE RESULVE DE FONDO LA PETICIáN-5-2020-03- 03_092534.PDF. 15 Radicado: 41001-23-33-000-2020-00571-01 (3254-2021) Demandante: UGPP se debía acreditar a la fecha de entrada en vigencia de este decreto, esto es, el 28 de julio de 2003, cuando menos 500 semanas de cotización especial y cumplir en adición los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de1993, modificado por el artículo 1829 de la Ley 797 de 2003.
Sin embargo, en relación con el cumplimiento de los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal y como se expuso en líneas anteriores, esta corporación ha establecido que exigirlo resulta desproporcionado y más gravoso cuando el servidor aspira al reconocimiento en los términos de la norma anterior, por cuanto conlleva una situación más desventajosa en virtud del tránsito legislativo y porque ya se benefician de otro régimen de transición concurrente, razón por la que en el asunto no interesa que el accionante para la fecha en que entró en vigencia el Sistema de Seguridad Integral de que trata la Ley 100 de 1993, esto es el 1° de abril de 1994, no acreditara 40 años de edad o 15 de servicios.
Además, dicha exigencia desapareció con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005. Así, entonces, es innecesario realizar un análisis en relación con los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que basta con que al 28 de julio de 2003 el demandado hubiera ingresado al Inpec para que el reconocimiento de la pensión de jubilación se hiciera según lo dispuesto en la Ley 32 de 1986, es decir, al cumplir 20 años de servicio, continuos o discontinuos, al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad.
En el sub judice se tiene que el actor inició labores en el Inpec el 3 de enero de 1984, es decir, antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 (28 de julio de 2003), con lo que se concluye que cumplía con los supuestos de la norma para, en virtud del régimen de transición del mencionado decreto, obtener el derecho pensional bajo las disposiciones de la Ley 32 de 1986.
Así las cosas, el reconocimiento del derecho pensional del actor debía hacerse en las condiciones establecidas en las normas anteriores al Decreto 2090 de 2003, que regulaban las actividades de alto riesgo, vale decir, en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, por ser beneficiario del parágrafo transitorio 5 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, tal como se indicó en la Resolución 63285 del 31 de diciembre de 2008.
En este estado, para la Sala es importante recordar que lo dispuesto en el parágrafo transitorio 5 del artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, no desconoce lo dispuesto en el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 ni en el Decreto 2090 de 2003, por lo que el régimen 29 Artículo declarado inexequible mediante sentencia C-1056/03. 16 Radicado: 41001-23-33-000-2020-00571-01 (3254-2021) Demandante: UGPP de transición establecido en este decreto seguirá produciendo efectos para la aplicación de la Ley 32 de 1986 para el reconocimiento pensional, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes.
Los razonamientos expuestos en esta providencia, permiten concluir que debe confirmarse la sentencia apelada que negó las pretensiones sin consideración adicional en lo que respecta al cumplimiento de los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 2.4. Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».
Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma30.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el 30 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 17 Radicado: 41001-23-33-000-2020-00571-01 (3254-2021) Demandante: UGPP transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de la condena en costas a la parte demandante. 3.
Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que el régimen pensional aplicable a Ángel Alberto Garzón León no es otro que el especial previsto para los funcionarios del Inpec dispuesto en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de 1994, sin que para el efecto tenga incidencia lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 como régimen de transición. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia del 12 de febrero de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Huila que negó las pretensiones de la demanda presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra Ángel Alberto Garzón León, conforme a lo expuesto en esta providencia. Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.