CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., 7 de diciembre de dos mil veintidós (2022) Radicado: 19001-23-33-000-2017-00342-01 No. Interno: 5586-2019 Demandante: Alberto Washington Cerón Urbano Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Reconocimiento de asignación de retiro como miembro del nivel ejecutivo con 15 años de servicio La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada contra la sentencia del 31 de mayo de 2009 dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca que accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Alberto Washington Cerón Urbano, por conducto de apoderada judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: 1.1 Pretensiones Que se declare la nulidad del oficio 12226/GAG SDP del 17 de julio de 2015 suscrito por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional mediante el cual se niega el reconocimiento de la asignación mensual de retiro al demandante y del oficio No E-00003-2016000761-CASUR Id: 176660 del 07 de octubre de 2016 por medio del cual se reitera la información contenida en el oficio 12226/GAG SDP del 17 de julio de 2015 de conformidad con el artículo 19 de la Ley 1437 de 2011 suscrito por el señor Brigadier General (RA) Jorge Alirio Barón Leguizamón. A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a las entidades demandadas: i) reconozca y pague al demandante la asignación de retiro a partir del 18 de enero de 2012, por haber superado 15 años, 5 meses y 27 días en la Policía Nacional, liquidación que debe tomarse como base el último grado laborado, esto es el de subintendente y desde el momento en que se cause hasta el pago efectivo se pague con la indexación y los intereses de plazo y de mora a que haya lugar; ii) se ordene a la Policía Nacional la reelaboración de la hoja de servicios del actor enviando la misma a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional para el reconocimiento de la asignación de retiro; iii) que la nominación de la asignación de retiro del demandante se realice a través de la Tesorería del Departamento de Policía Cauca; iv) se ordene vincular al régimen de salud y bienestar social como beneficiario al demandante y su núcleo familiar; v) se ordene dar cumplimiento a la sentencia dentro del término establecido en los artículos 187, 189, 193 y ss de la Ley 1437 de 2011; y vi) sino se efectúa en forma oportuna, la entidad liquidará los intereses comerciales y moratorios como lo ordena el artículo 192 o 195 del CPACA.
Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Adujo que el señor subintendente Alberto Washington Cerón Urbano, ingresó a la Policía Nacional prestando en servicio activo más de 15 años de servicio, incluidos los tiempos como alumno Nivel ejecutivo, Nivel ejecutivo y diferencia de año laboral. Mediante la Resolución No 00082 del 13 de enero de 2012 se separa de forma absoluta del servicio activo de la Policía Nacional.
Refiere que el demandante fue destituido sin reconocer los derechos mínimos adquiridos como era los tres meses de alta, la asignación de retiro y la condición de beneficiario del sistema de salud y seguridad social de la Policía Nacional así como la práctica de los exámenes médicos de retiro a que tenía derecho. Observa que el accionante ingresó a la Policía Nacional como patrullero y al momento de su destitución y retiro como subintendente, siendo parte del nivel ejecutivo, por lo cual se regía por el Decreto 1091 de 1991 en su artículo 51, disposición que fue declarada nula mediante sentencia del 14 de febrero de 2007.
Asegura que la nueva normatividad desmejora la situación del actor, al ratificar el aumento del tiempo de servicio para tener derecho a la asignación de retiro, ya que el Decreto 1213 de 1990, el tiempo mínimo para acceder a este derecho 15 años de servicio; mientras en el Decreto 1858 de 2012 el tiempo mínimo es de 20 años de servicio, lo que implica una desmejora que afecta los derechos laborales y fundamentales.
Manifiesta que el Decreto 1213 de 1990, en su artículo 104 era el que debía aplicársele en materia laboral por ser el que regía al momento del ingreso del accionante y como consecuencia de la declaratoria de nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, y por ello no podía ser desmejorado. 1.2. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 11, 13, 23, 25, 29, 42, 44, 48, 49, 51, 53, 216 y 218.
Decreto 1213 de 1990, el artículo 104. Ley 062 de 1993. Ley 180 de 1995, el artículo 7. Decreto 132 de 1995, el artículo 82. Ley 993 de 2004, los artículos 2 y 3. Decreto 1858 de 2012. Ley 1437 de 2011, los artículos 10, 13 al 23. Insiste en la vulneración del derecho a la igualdad, pues la justificación para negar el reconocimiento y pago de la asignación de retiro y los tres meses de alta, no son valederas en la medida en que quebrantan derechos de carácter fundamental y mucho más cuando se trata de una persona que ha contribuido a la sociedad, mediante su trabajo en la Policía Nacional.
La Dignidad humana se desconoció porque el actor fue destituido sin la posibilidad de devengar un salario. Se negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro y de los tres meses de alta, lo cual lo deja en situación de mayor vulnerabilidad para cumplir con unas mínimas condiciones de existencia propias y de su familia. La afectación del derecho a la seguridad social se evidencia pues dicha negativa lo imposibilita a recibir una serie de recursos económicos que garanticen el sustento de unas condiciones mínimas de existencia del demandante y su familia.
Dado que el decreto que afirman las autoridades del caso es aplicables, es decir, el decreto 1858 de 2012, es menos garantista y por ello, menos favorable a los intereses del actor, lo cual no es concebible a la luz del Estado Social de derecho. El cargo por falsa motivación lo hace consistir en que la entidad debió reconocer y pagar la asignación de retiro desde el año 2014, por cuanto laboró para la institución por espacio de más de 16 años de servicio y el régimen aplicable es el decreto 1213 de 1990 y no se puede desmejorar ninguna de las condiciones del nivel ejecutivo, al cual perteneció, pues para el actor se formó una expectativa legítima.
Advierte que los actos acusados, incurren en desconocimiento de las normas en que debían fundarse, en la medida que las autoridades al expedirlos desconocieron una serie de postulados constitucionales y legales. Concluye que el demandante cumple con los presupuestos establecidos por el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 pues acreditaba más de 15 años de servicio, habiendo sido retirado por la Dirección General de la Policía. 2.
Contestación de la demanda La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional contestó la demanda a través de apoderada, al pronunciarse respecto de los hechos acepta que el actor prestó sus servicios a la Policía Nacional por espacio de 15 años, 5 meses y 27 días, en el grado de subintendente, que ingresó al escalafón del nivel ejecutivo como alumno; y por Resolución No 00082 del 13 de enero de 2012, es retirado del servicio activo por la causal de separación absoluta con fecha de retiro 18 de enero de 2012.
Agrega que para acceder a la asignación mensual de retiro, existiendo como causal la de separación absoluta, debía haber laborado 25 años de servicios, tiempo que el demandante no reúne. Con relación a las imputaciones según el concepto de violación afirmó que la accionada no ha transgredido ningún régimen laboral, por cuanto no es esta la que condiciona el reconocimiento y reajuste a las asignaciones de retiro, ya que se basa en las normas especiales y vigentes para el caso.
Formula las excepciones de carencia del derecho que se reclama e inexistencia del derecho. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cauca mediante la sentencia del 31 de mayo de 2019, accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Refiere que los actos acusados se encuentran viciados de nulidad por lo que a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, CASUR deberá reconocer al accionante, una asignación de retiro equivalente a un 50% del monto de las partidas de que trata el artículo 23.2 del Decreto 4433 de 2004, desde que fue retirado en forma absoluta a través de la Resolución No 00082 de 13 de enero de 2012, en consonancia con el artículo 3.2 de la Ley Marco 923 de 2004.
Debido a que la desvinculación del actor ocurrió el 18 de enero de 2012 y radicó la primera petición el 19 de junio de 2015, se declaró la prescripción de las mesadas anteriores al 19 de junio de 2012, y se dispuso la condena en costas a la accionada. 4. Recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión interpone la parte demandada recurso de apelación contra la sentencia impugnada, al considerar que la apreciación de la sala resulta errada en la medida en que concede la asignación de retiro a un ex uniformado de la Policía Nacional que desde su ingreso y permanencia perteneció al nivel ejecutivo, por tanto el tiempo de servicio para acceder a la asignación mensual de retiro corresponde a lo establecido para este nivel, en los decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004, 1858 de 2012 y 754 de 2019.
Añade que el retiro del servicio del accionante operó por la Resolución No 00082 del 13 de enero de 2012, por la causal de separación absoluta, con fecha de retiro 18 de enero de 2012, es decir cuando estaba vigente el artículo 25 parágrafo 2 del Decreto 4433 de 2004. Aclara que la implementación del nivel ejecutivo contempló la posibilidad para los suboficiales y agentes, de incorporarse al nivel ejecutivo en donde encontraron prerrogativas, sin embargo, dentro de estos no se hallaba el demandante, teniendo en cuenta que su incorporación fue en forma directa, por lo tanto, nunca tuvo la expectativa de asignación de retiro con base en lo reglado en los decretos 1212 y 1213 de 1990.
Afirma que el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, fue suspendido por el Consejo de Estado, pero al momento de expedirse el presente fallo existen dos sentencias, a través de las cuales se revocó la suspensión del mencionado artículo, encontrándose vigente la aplicación de dicha norma. Frente a las pretensiones del actor señala que recientemente el Decreto 754 de 2019, por medio del cual se fija el régimen de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, así como el Decreto 1858 de 2012, exigen un tiempo de servicios de 20 años cuando la causal de retiro es la separación absoluta, tiempo de servicios que el señor Alberto Washington Cerón Urbano vinculado directamente al nivel ejecutivo, no reúne para acceder a la asignación mensual de retiro, por lo que peticiona se revoque la sentencia censurada. 5.
Alegatos de conclusión Mediante auto del 17 de septiembre de 2020, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto. 5.1. Por la parte demandante La parte actora guardó silencio durante esta etapa procesal según informe secretarial de noviembre 30 de 2020. 5.2.
Por la entidad accionada La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional mediante apoderado descorre el término para alegar donde señala que debe tenerse en cuenta que el demandante, fue retirado de la Policía Nacional el día 18 de Enero de 2012, y que conforme a los precedentes judiciales, la norma aplicable para establecer el tiempo de servicio en común con la causal, está consagrada en el artículo 01 del Decreto 1858 de 2012, y que por la causal de separación absoluta, se requiere un tiempo mínimo de servicios de 20 años, toda vez que los tiempos establecidos en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, se encuentran acordes con la Ley marco 923 de 2004, es decir, los 15 y 20 años según causal de retiro y que es el régimen para dicha jerarquía, pues el mismo indica que se refiere al régimen de transición para el personal homologado del Nivel Ejecutivo, por ende, se debe dar plena aplicación a este articulado y no accederse a las pretensiones incoadas por no cumplir con el requisito de tiempo establecido en la norma vigente al momento del retiro para los miembros del Nivel Ejecutivo.
De acuerdo con lo anterior, a la fecha del retiro del Actor, no se había cumplido la totalidad de los requisitos para hacerse acreedor a la Asignación de Retiro pretendida. 6. Concepto del Agente del Ministerio Público La Procuraduría Delegada ante esta Corporación no emitió concepto dentro del presente proceso tal como consta en el informe secretarial de fecha noviembre 30 de 2020.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.
Problema jurídico De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la entidad accionada, la controversia gira en torno a determinar si el demandante tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro pese a ser separado en forma absoluta del servicio, al haber laborado por espacio de 15 años en el nivel ejecutivo de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 1212 de 1990.
El Tribunal Administrativo del Cauca, a través de la sentencia proferida el 31 de mayo de 2019, accedió al reconocimiento de la asignación de retiro equivalente a un 50% del monto de las partidas de que trata el artículo 23.2 del Decreto 4433 de 2004, desde que fue retirado en forma absoluta a través de la Resolución No 00082 de 13 de enero de 2012, en consonancia con el artículo 3.2 de la Ley Marco 923 de 2004.
Con el fin de resolver el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Régimen de la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional; 2.2. Hechos probados relevantes; y 2.3. Caso concreto. 2.1. Régimen de la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional El Gobierno Nacional expidió el Decreto 1091 del 27 de junio de 1995 «Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995».
Dicha norma en el Artículo 51 señaló que para que este personal accediera a la asignación de retiro debía completar 20 a 25 años de servicio, según la causal de retiro, en iguales términos a los que contemplaba el Artículo 53 del Decreto reglamentario 1029 de 1994. El Decreto 132 de 1995 fue derogado por el Artículo 95 del Decreto 1791 de 2000 «Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional» y el Decreto 1091 de 1995 fue declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 14 de febrero de 2007 con el argumento de que la asignación de retiro debía ser regulada conforme con los parámetros especificados en una ley marco y no podía delegarse esta facultad en el ejecutivo.
Mediante el Decreto ley 2070 de 2003 se reformó el régimen pensional de las Fuerzas Militares y de los miembros de la Policía Nacional, incluido el nivel ejecutivo. El artículo 25 fijó los requisitos para obtener la asignación de retiro en 20 y 25 años de acuerdo con la causal de retiro. El decreto aludido fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-432 de 2004, al considerar que le corresponde al legislador, a través de una ley marco, fijar los elementos básicos que debían incluirse en el régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública y al ejecutivo, dentro de los límites determinados en la ley, los accidentales y variables en ejercicio de su potestad reglamentaria.
Posteriormente, se expidió la Ley marco 923 de 2004 en la que se establecieron las reglas a partir de la cuales el gobierno nacional debía reglamentar el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. A través del artículo 25 del Decreto Reglamentario 4433 de 2004 se reguló el reconocimiento de la asignación de retiro para el personal perteneciente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional.
El parágrafo 2 del referido artículo, fue declarado nulo por el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante sentencia del 12 de abril de 2012, bajo el sustento de que la norma impuso tiempos adicionales a los contemplados en la Ley marco 923 de 2004, para obtener la asignación de retiro por parte del personal del «nivel ejecutivo» que a la fecha de entrada en vigor de la norma se encontraran en servicio activo, hecho que enmarcaba un trato desigual.
A raíz de lo anterior, el gobierno nacional expidió el Decreto 1858 del 6 de septiembre de 2012, en el que, de nuevo, fijó el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. Se resalta que, en esta norma, a diferencia de las anteriores que tenían igual propósito (Decreto 1091 de 1995, Decreto 4433 de 2003), se diferenció, para su aplicación, a los uniformados incorporados al nivel ejecutivo por homologación de aquellos vinculados a dicho nivel por incorporación directa.
La anterior norma fue declarada nula mediante sentencia del 3 de septiembre de 2018, puesto que la normativa desconoció las previsiones contenidas en la Ley marco 923 de 2004 al exigir al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional incorporado directamente y en servicio activo al 31 de diciembre de 2004 requisitos más gravosos para acceder al derecho de la asignación de retiro (tiempos mínimos y máximos de retiro entre 20 y 25 años) lo que contravenía los términos establecidos en la normativa superior que se restringen a los mínimos y máximos de 15 y 20 años de servicio.
Es decir, que la totalidad de las normas, con excepción del Artículo 1 del Decreto 1858 de 2012 sobre el personal homologado han sido o declaradas inexequibles por parte de la Corte Constitucional (es el caso del Decreto Ley 2070 de 2003) o declaradas nulas por parte del Consejo de Estado (Artículos 53 del Decreto 1029 de 1994, 51 del Decreto 1091 de 1995, 25, parágrafo 2 del Decreto 4433 de 2004 y 2 del Decreto 1858 de 2012).
De conformidad con lo señalado, para los miembros del nivel ejecutivo incorporados directamente antes de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, por así ordenarlo en su Artículo 3° numeral 3.1, los requisitos para acceder a la asignación de retiro no pueden ser mayores a los establecidos en las normas que regían la situación de estos servidores públicos a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 2004) que, dada la nulidad e inexequibilidad declarada de los decretos aludidos, no eran otras distintas que los artículos 144 y 104 de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, respectivamente.
En efecto, esta es la conclusión a la que se llegó ante la falta de normativa aplicable a dichos servidores públicos antes de la entrada en vigor del Decreto 1858 de 2012, para los del nivel ejecutivo por homologación, y del Decreto 754 de 2019, para los que tienen esta categoría, pero por incorporación directa. Para el reconocimiento de la asignación de retiro le es aplicable la transición señalada en el Artículo 3º, ordinal, 3.1. inciso segundo de la Ley 923 del 2004, toda vez que el único condicionamiento es que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 del 2004 la persona se encuentre en servicio activo de la Fuerza Pública, al margen de la causal de retiro.
Se ha precisado a nivel jurisprudencial al realizar el análisis de la figura de la separación absoluta, en comparación con la de la «mala conducta comprobada» que se previó en el Artículo 104 del Decreto 1212 de 1990, lo siguiente: “Ahora bien, respecto del argumento de la demandada para negar la prestación reclamada, debe precisarse que si bien el Artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, no señala expresamente la posibilidad de obtener asignación de retiro para aquellos funcionarios que hayan sido retirados del cargo bajo la causal de separación absoluta del servicio activo, sí indica la eventualidad de obtener dicha prestación para aquellos empleados que han sido retirados del servicio después de 15 años, bajo la causal de mala conducta, razón por la cual al hacer una interpretación amplia de la norma, debe entenderse tal causal como un tipo en blanco en donde se encuentran incluidos acontecimientos que al verse cuestionados pueden devenir en una sanción bien sea de carácter penal, fiscal, o disciplinario y que al ser llevadas al caso concreto evidencian que la separación del servicio se realizó con fundamento en la existencia de una mala conducta y que en nada excluyen al peticionario para que luego de verificado el cumplimiento de los requisitos legales, le reconozcan la asignación de retiro que solicita.
Aunado a lo anterior, el artículo 175 del Decreto 1212 de 1990 establece que quien es separado del cargo tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones que se originaron con ocasión de la prestación del servicio, que como en el presente caso, el actor laboró al servicio de la Institución por un periodo superior a 16 años, tiene derecho a que se le reconozca la asignación de retiro que solicita, pues ésta es una de aquellas prestaciones de las que trata el Artículo en mención. Y si bien el Artículo 66 del decreto 1791 de 2000, dispone que el personal que es retirado por separación absoluta del servicio activo no puede volver a pertenecer a la Policía Nacional y pierde el derecho a ser dado de alta por tres meses para la formación del expediente de prestaciones, no pierde con ello la posibilidad que tiene de que le sean reconocidas las prestaciones sociales que se generaron con ocasión a la prestación de su servicio, a saber las reguladas en el Titulo VI, Artículos 131 a 180 del Decreto 1212 de 1990, entre las que se encuentra la asignación de retiro, prevista en el Artículo 144 ibídem». 2.2.
Hechos probados relevantes -A través de los oficios demandados 12226/GAG SDP del 17 de julio de 2015 y E-00003-2016000761-CASUR Id: 176660 del 07 de octubre de 2016, la accionada resolvió las peticiones de asignación mensual de retiro radicadas por el actor. -La Tesorera de la Policía Nacional certificó los haberes devengados por el demandante en el grado de patrullero y subintendente. -Por medio de la Resolución No 00082 de 13 de enero de 2012 “Por la cual se separa en forma absoluta del servicio activo de la Policía Nacional a un miembro del Nivel Ejecutivo”. -Certificación del Departamento de Policía Cauca donde constan los cargos desempeñados por el actor. -Se allegó el expediente administrativo del demandante en medio magnético. 2.3.
Caso concreto El asunto se contrae a establecer si se debe reconocer la asignación de retiro al Subintendente Alberto Washington Cerón Urbano al haber laborado por espacio de 15 años, 5 meses y 27 días, de servicios como miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, al ser anulados los artículos 51 del Decreto 1091 de 1995; 25, parágrafo 2° del Decreto 4433 de 2004; y 2 del Decreto 1858 de 2012.
Antes de realizar cualquier otro pronunciamiento debe advertirse que no se debe negar el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante, en tanto que la norma aplicable como miembro de la Policía Nacional incorporado de manera directa al nivel ejecutivo, es el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, dado que las normas que se expidieron para regular la asignación de retiro de estos servidores públicos fueron excluidas del ordenamiento jurídico antes de que este cumpliera el estatus pensional.
Teniendo en cuenta que al momento de la desvinculación del Subintendente Alberto Washington Cerón Urbano, por medio de la Resolución No 00082 de 13 de enero de 2012, no existía una norma que regulara la asignación de retiro que le fuera aplicable y que cumpliera con los requisitos del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, específicamente con lo dispuesto en el numeral 3.1., según el cual los requisitos para acceder a la prestación social no podían ser mayores a los establecidos en las normas que regían la situación de estos servidores públicos a su entrada en vigencia, debe acudirse a las norma anteriores.
Por consiguiente, se debe aplicar las normas que mantuvieron su vigencia con ocasión de esta situación, esto es, el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 que regula el rango más cercano a los policías del nivel ejecutivo y que no fue derogada por el Decreto 1791 de 2000, tal como lo determinó el artículo 95, que dejó vigente las normas sobre prestaciones sociales establecidas las que se encuentran las relacionadas con la asignación de retiro.
Efectivamente el artículo 144 del decreto 1212 de 1990 ordenó: Artículo 144. ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente estatuto, los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de los primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.
Parágrafo 1o. La asignación de retiro de los oficiales y suboficiales que durante la vigencia de este estatuto se retiren con treinta (30) o más de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 140, liquidadas en la forma prevista en este decreto. Parágrafo 2o. Los oficiales y suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación”.
Según se precisó anteriormente conforme al régimen de transición para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante resulta entonces aplicable el Artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, teniendo en cuenta el grado que ostentaba al momento de su retiro, esto es Subintendente, debido a que el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional es jerárquicamente superior al de suboficiales de la institución. De conformidad con el extracto de hoja de vida que obra en medio magnético se tiene que el señor Alberto Washington Cerón Urbano ingresó como alumno del nivel ejecutivo el 15 de febrero de 1996 hasta el 31 de enero de 1997, posteriormente se incorporó al nivel ejecutivo el 1º de febrero de 1997 al 18 de enero de 2012, con suspensión penal por el lapso de 7 meses y 22 días, y diferencia de año laboral, para un tiempo de servicios de 15 años, 5 meses y 27 días.
De igual manera se tiene que el demandante ingresó al escalafón del nivel ejecutivo por incorporación directa a través de Resolución 00225 de 29 de enero de 1997, suscrita por el director general de la Policía Nacional. De lo probado en el proceso se establece que el Subintendente Alberto Washington Cerón Urbano fue separado en forma absoluta del servicio por medio de la Resolución No 00082 de 13 de enero de 2012, efectiva desde el 18 del mismo mes y año, razón por la cual debía contar 15 años de servicio como mínimo para acceder a la prestación reclamada, por lo tanto de conformidad con la hoja de servicios No 13066982 expedida por la Policía Nacional donde certifica el haber laborado por espacio de 15 años, 5 meses y 27 días, se concluye que si tiene derecho a una asignación de retiro.
Teniendo en cuenta las normas y jurisprudencia citada en el presente proceso, en el caso de destitución, el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional tiene derecho a acceder a la asignación de retiro en los eventos en los que tengan tiempos de servicios de 15 años. Sobre la condena en costas De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.
En el caso concreto, si bien es cierto, la parte accionada fue vencida en el proceso, no es menos que revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses. Dado que el fallo apelado, en el numeral quinto de la parte resolutiva condenó en costas, se dispondrá, revocar la decisión conforme se ha precisado.
En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que accedió las pretensiones de la demanda, pues el demandante desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos a través de los cuales se negó el reconocimiento de la asignación de retiro. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Cauca que accedió a las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 31 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia, excepto lo relacionado con la condena en costa que se revocará.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS Ausente con excusa (Firmado electrónicamente) WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ ( E ) CARMELO PERDOMO CUÉTER