25000234200020190114701 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2019 01147 01 (0786-2023) Demandante: María Teresa Enciso Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y Colpensiones Tema: Pensión jubilación docentes.

Si aplica Ley 71 de 1988 porque la vinculación al servicio educativo fue con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Decisión: Modificar sentencia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 1. La Sala de Subsección procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 25 de octubre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES1 Pretensiones de la demanda 1. Se pretende la nulidad de la Resolución 4265 del 15 de mayo de 2019 por medio del cual la entidad demanda reconoció una pensión de vejez a la actora con fundamento en la Ley 100 de 1993, y de la Resolución 6105 de 26 de junio de 2019 que resolvió recurso de reposición. A título de restablecimiento del derecho solicita se le reconozca y pague una pensión por aportes teniendo en cuenta que los tiempos servidos en el sector público y privado, prestación equivalente al 75% de los salarios y las primas devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus, con los reajustes de ley; el pago de intereses moratorios al tenor de lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, así como en los artículos 192 y 195 del CPACA; y se condene en costas a la parte demandada. 2.

También solicita que no se ordene ningún tipo de descuento para salud sobre los valores que llegue a resultar de la condena, pues, no ha recibido el servicio en mención. Hechos que fundamentan la demanda 3. Se afirma que la actora nació el 16 de mayo de 1961, y que ha prestados sus 1 Los documentos del proceso se encuentran visibles en el expediente digital disponible en la Sede Electrónica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo – SAMAI.

Radicado: 25001 23 42 000 2019 01147 01 (0786-2023) Demandante: María Teresa Enciso Martínez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia servicios tanto en el sector público como en el privado acumulando 1.448,86 semanas de cotización; que se vinculó al servicio docente oficial en el año 2001, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que solicitó el reconocimiento al Fomag de la pensión por aportes, procediendo esta, mediante los actos acusados, a reconocer pero una pensión de vejez -Ley 100 de 1993-, desconociendo así la Ley 91 de 1989.

Fundamentos de derecho y concepto de violación 4. Señala como vulneradas las siguientes disposiciones: artículos 2, 13, 16, 25, 29, 48, 53, 58 y 228 de la Constitución. Así mismo, las Leyes 71 de 1988, 91 de 1989, 4 de 1992, 100 de 1993 y 812 de 2003. 5. En síntesis, alega que le resulta aplicable la Ley 71 de 1988, pues, se vinculó como docente en el año 2001, momento para el cual aún no se encontraba vigente la Ley 812 de 2003; de manera que, la entidad con el acto acusado, al tener en cuenta las disposición de la Ley 100 de 1993, desconoció que esta misma excluye a quienes gozan de un régimen especial, como son los educadores, máxime cuando este último les resulta más favorable, pues, la liquidación de la prestación debe efectuarse con inclusión de todos los factores devengados en el último año anterior al estatus.

Contestación de la demanda 6. Nación -Ministerio de Educación - Fomag2 a través de apoderado, ejerció su derecho de defensa y se opuso a las pretensiones de la demanda, estimando que acto se encuentra ajustado a derecho, pues, la Ley 71 de 1988 aplica a quienes acrediten las exigencias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; y en el caso de la actora aquella no cumple con los requisitos de la Ley 812 de 2003, ya que su vinculación fue posterior a esta última.

Así, propuso como excepciones i) la legalidad de los actos administrativos acusados; ii) ineptitud de la demanda por carencia de fundamentos jurídicos y iii) cobro de lo no debido. 7. Colpensiones3 por su parte, adujo que no se encontraba legitimada en la causa por pasiva, pues, no expidió el acto acusado, las pretensiones no exigen actuación alguna de su parte, tanto, que la demanda no se dirigió en su contra, no obstante, fue vinculada por el tribunal; y en todo caso la única pretensión relacionada con el traslado de aportes corresponde a un trámite interadministrativo que no amerita su vinculación a este trámite judicial.

En todo caso, sostuvo que no hay lugar a reliquidar la prestación con inclusión de todos los factores salariales percibidos, pues, sobre ello ya existe precedente jurisprudencial en sentido contrario, y que tampoco habría lugar a ordenar pago de intereses moratorios. 2 Folios 56-61 del expediente. Se destaca que el Nación -Ministerio de Educación - Fomag confirió poder a abogado designado por Fiduprevisora. 3 Folio 89 a 100 Radicado: 25001 23 42 000 2019 01147 01 (0786-2023) Demandante: María Teresa Enciso Martínez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8.

En ese orden, propuso las excepciones de i) falta de legitimación en la causa por pasiva, ii) inexistencia de la obligación por parte de Colpensiones; iii) prescripción y iv) buena fe. 8.1. Sentencia de primera instancia4 9. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de 25 de octubre de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, negó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por Colpensiones, y se abstuvo de condenar en costas.5 10.

Para el efecto, encontró probado que la señora María Teresa Enciso, ingresó al servicio docente oficial el 26 de abril de 2001, por lo que resulta ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 812 de 2003, y por tanto le es aplicable las normas anteriores a dicha disposición, de conformidad con lo dispuesto en el literal b del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, de manera que el derecho debe analizarse a la luz de la Ley 71 de 1988. 11.

En ese orden, rememoró que la entidad le reconoció pensión de vejez de conformidad con los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, condicionada al retiro del servicio, con una tasa de reemplazo del 72% teniendo en cuenta los factores devengados en los últimos 10 años anteriores al estatus el cual se causó el 16 de mayo de 2018. Dichos actos acusados, para el tribunal, se encuentran viciados de nulidad, pues, la entidad no tuvo en cuenta que la demandante es beneficiaria de la Ley 71 de 1988, cumple con dichos requisitos, y la liquidación debe efectuarse en atención a los factores salariales sobre los cuales cotizó o debió realizar aportes, y que se encuentren enlistados en la Ley 62 de 1985, y las normas que la modifican o adicionan, por lo que, de acuerdo con el material probatorio se debe tener en cuenta la asignación básica, la prima de alimentación, la prima de vacaciones y la bonificación decreto6; pensión que en todo caso queda sujeta al retiro del servicio. 12.

En cuanto a los descuentos por concepto de salud, estimó que no le asiste razón a la parte actora, y si hay lugar a ello, pues, en atención a la sentencia de unificación SUJ-024-ce-s2-2021 de 3 de junio de 2021, las mesadas ordinarias, incluidas las adicionales que perciban los pensionados afiliados al Fomag, son obligatorias, sin atender a que la vinculación se haya dado antes o después de la Ley 812 de 2003. 13.

Seguidamente dispuso que no tiene derecho a percibir de manera simultánea sueldo y pensión, dado que su última y actual vinculación al servicio docente oficial fue desde el 6 de marzo de 2006, por lo que se encuentra sometida a lo previsto en 4 Con auto de 19 de agosto de 2022 (fls 161-163), el tribunal dispuso que las excepciones formuladas por las entidades demandas al atacar el fondo del asunto debían resolverse en la sentencia. Esta última consta a folios 184-201 del expediente. 5 Se presentó salvamento de voto parcial, estimando que la liquidación de la pensión debe efectuarse con los factores que acredite haber cotizado durante el año anterior al retiro definitivo del servicio, más no con los del año anterior a la fecha de adquisición del estatus (folios 200-201). 6 Decretos 1272 de 2015 y 123 de 2016 Radicado: 25001 23 42 000 2019 01147 01 (0786-2023) Demandante: María Teresa Enciso Martínez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia el Decreto 1278 de 2002 -estatuto de profesionalización docente-, que dispone en su artículo 63 que la cesación definitiva de funciones de los educadores, se da entre otros, por obtención de la pensión de vejez, gracia o invalidez. 14.

Finalmente ordenó que en ningún caso esta sentencia dará lugar a la disminución del valor de la mesada que viene percibiendo la actora, en caso de que a este momento ya estuviere devengando la prestación. Y en cuanto a las excepciones de prescripción y falta de legitimación en la causa por pasiva, la primera la declaró no probada, por cuanto no se tiene probado el retiro del servicio entonces no hay valores sobre los que opere la prescripción; y la segunda, en razón a que Colpensiones se vinculó como tercero interesado, más no como parte demandada, consideró que no había lugar al estudio de configuración de dicha excepción. Recursos de apelación7 15.

La entidad demandada Nación - Ministerio de Educación - Fomag8-, solicitó revocar la sentencia ya que estima que la actora no tiene derecho a que se le reconozca pensión bajo las Leyes 71 de 1988, 33 de 1985 y 62 de 1985. 16. Sostuvo que yerra el a quo a ordenar la liquidación con inclusión de factores no enlistados en la Ley 62 de 1985, concretamente, la prima de alimentación. 17.

De otro lado, se refirió al concepto de solución de continuidad, estimando que la actora acredita interrupciones superiores a los 15 días, lo cual conlleva a que cambie el régimen jurídico aplicable para efectos de reconocimiento pensional; de manera que, al haberse vinculado en propiedad como docente el 1° de marzo de 2006, no cumple con los requisitos de la Ley 812 de 2003; por tanto la Ley 100 de 1993 es la que rige la situación de la señora Enciso Martínez; sumado a que, esta no cumple con los requisitos del régimen de transición, por lo que no es posible reconocerle una pensión por aportes, lo que lleva a la entidad a concluir que el acto se ajustó a derecho. 18.

Para finalizar aduce que no se incurrió en causal alguna que conlleve a la imposición de condena en costas en segunda instancia. 19. La parte demandante presentó apelación adhesiva, insistiendo en que tiene derecho a la pensión bajo las premisas de la Ley 71 de 1988; que no hay disposición alguna que exija que la vinculación antes de la Ley 812 de 2003 deba ser continua, sino que se requiere que sea previa a la vigencia de dicha ley, lo cual le da derecho a las prerrogativas del escalafón 2277 de 1979, encontrándose excluidos de la Ley 100 de 1993. 20.

Que tampoco le asiste razón al tribunal al desestimar tiempos de servicios docente ante la falta de prueba de cotizaciones, pues, en consonancia con lo anterior 7 Folios 150-158 del expediente 8 Folios 211 a 2013 del expediente Radicado: 25001 23 42 000 2019 01147 01 (0786-2023) Demandante: María Teresa Enciso Martínez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia la norma lo único que exige es la vinculación antes del 26 de junio de 2003; sumado a que a la actora tampoco le es exigible el retiro del servicio para disfrutar de la pensión, y que la pensión por aportes se le debe liquidar con el total de los factores salariales sobre los cuales se realizó aportes. 20.1.

Trámite correspondiente a la segunda instancia 21. Mediante auto de 23 de octubre de 2023, se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante y la demandada Fiduprevisora SA. En esta oportunidad no hubo intervención de las partes ni del agente del Ministerio Público. 22. Finalmente, se advierte que tramitado en forma legal el proceso y no observando la Corporación causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procederá a resolver la alzada, previas las siguientes, II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 23. El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto de acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9. Así, al tenor de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso10, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a lo expuesto en los respectivos recursos de apelación. Problema jurídico 24.

Corresponde a esta Sala de Subsección determinar si la señora María Teresa Enciso Martínez, tiene derecho a que se le aplique el régimen pensional establecido en la Ley 71 de 1988 al haber cotizado tanto en el sector público como privado como lo dispuso el tribunal, o, por el contrario, no reúne los requisitos legales exigidos para acceder a dicho beneficio pensional como alega la entidad demandada en el escrito de apelación. De encontrarse ajustado a derecho que la actora tiene derecho a la pensión por aportes, corresponde establecer cuáles son los factores a tener en cuenta para efectos de la liquidación de la prestación, e igualmente si para disfrutar de esta última debe retirarse del servicio.

Normativa y jurisprudencia aplicable al caso Del derecho pensional de los docentes 25. La Ley 812 de 200311 en torno al sector de educación nacional, definió el régimen prestacional de los docentes, distinguiendo entre quienes se vincularon 9 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 10 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» 11 mediante la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario Radicado: 25001 23 42 000 2019 01147 01 (0786-2023) Demandante: María Teresa Enciso Martínez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia antes de la entrada en vigencia de dicha ley, y quienes lo hicieron con posterioridad a esta.

Se destaca: “ARTÍCULO

81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

(…)” 26. Dicho régimen anterior no es otro que el contemplado en la Ley 33 de 1985, que en su artículo 1° dispone el reconocimiento de una pensión de jubilación; la cual fue modificada por la Ley 62 de 1985, en la que enlistan los factores a tener en cuenta para efectos de liquidación de la mentada prestación, a saber: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 27.

De manera que, existía un régimen prestacional para los empleados públicos, y otro para los trabajadores del sector privado. Así entonces, respecto de quienes no alcanzaban a completar los requisitos exigidos en uno u otro régimen, surge la Ley 71 de 1988, por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones, y que en el artículo 7° dispuso los requisitos para acceder a una pensión a partir de la suma de los períodos cotizados y laborados tanto en el sector público como en el privado: “ARTÍCULO 7.º A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas.” 28. En ese orden de ideas, debe verificarse si la mentada pensión de jubilación por aportes es aplicable al sector docente, y de ser así, que requerimientos deben cumplirse para el efecto.

Para dar respuesta a ello, es menester señalar que dicho análisis demanda la aplicación de la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 Radicado: 25001 23 42 000 2019 01147 01 (0786-2023) Demandante: María Teresa Enciso Martínez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia (SUJ-014-CE-S2-2019), expedida por la Sección Segunda del Consejo de Estado12, dado que fijó reglas respecto a la forma de liquidación de la pensión de jubilación a los docentes, teniendo en cuenta las disposiciones de la Ley 91 de 1989.

Y a su vez se analizaron los diferentes regímenes aplicables a dicho sector, atendiendo a la fecha de ingreso al servicio docente, ello en consonancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 29. Por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas en ésta tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 30.

De manera que, del fallo de unificación referenciado, se advierte que para efectos del régimen pensional del docente, resulta relevante establecer la fecha de su primera vinculación al magisterio, pues, en concordancia con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 i) los educadores que estuvieren vinculados al servicio oficial les será aplicable el régimen dispuesto para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, a saber, el 27 de junio de 2003; normativa que no sería otra que la referida en el artículo 15 de la Ley 91 de 198913, como más adelante se explicará. Y ii) los docentes oficiales que ingresen a partir de la vigencia de la ley mencionada, les resultaría aplicable el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en el, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. 31.

Aunque se establecieron esos dos escenarios para la aplicación de las normas que rigen el reconocimiento pensional de los docentes de acuerdo con su fecha de vinculación; la Sección Segunda no hizo ningún tipo de diferenciación frente al tipo de vinculación, ya sea en propiedad o provisionalidad, para catalogar los tiempos de servicios, ni tampoco se indicó que perderían los derechos a la aplicación de la Ley 33 de 1985 en caso de presentarse el fenómeno de la solución de continuidad establecido en el Decreto 3135 de 1968. 32.

En dicha oportunidad, dado que los fundamentos de hecho no daban lugar a ello, no se analizó el supuesto en que el educador bajo dicho vínculo oficial no alcanza el cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, no obstante, tiene acreditadas cotizaciones en virtud de una labor desarrollada en el sector privado, aportes que se hicieron en su momento al Instituto de Seguro Social, hoy, Colpensiones. 33.

Ante ese panorama, se estima que no existe ninguna justificación jurídica que imposibilite extender la aplicación de la Ley 71 de 1988 a los docentes, máxime que 12 Expediente 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-17) 13 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Radicado: 25001 23 42 000 2019 01147 01 (0786-2023) Demandante: María Teresa Enciso Martínez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia los antecedentes legislativos14 de la Ley 91 de 1989, la cual en su artículo 15 remite al régimen jurídico del sector público nacional, dan cuenta que se contempló y validó que la mentada Ley 71 beneficia también a los educadores del magisterio15.

A lo que se suma que la Sección Segunda del Consejo de Estado sentencia de 19 de enero de 2023,16 también avaló la aplicación de la Ley 71 de 1988 al sector docente, teniendo en cuenta además las previsiones de la sentencia de unificación de 2019, tantas veces mencionada17, precisando a su vez que los factores de liquidación corresponden a los enlistados en la Ley 62 de 1985, sobre los cuales se hubieran efectuado cotizaciones. 34.

Sobre este último aspecto relacionado con los factores de liquidación, la Sala estima que hay que tener en cuenta además de lo dispuesto en la Ley 62 de 1985, los factores que en disposiciones posteriores se les haya dado carácter salarial, como por ejemplo la bonificación mensual de docentes y directivos docentes (Decreto 1566 de 2014) y la bonificación pedagógica (Decreto 2354 de 2018); no siendo posible extenderse a incluir la totalidad de factores sobre los que hubiere cotizado en el año anterior a la adquisición del estatus, pues, ello podría tener como consecuencia la existencia de distintos regímenes al interior del servicio docente, que conllevaría a la vulneración de derechos como el de igualdad, y desconocería lo dispuesto en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, con la cual se abandonó el criterio jurisprudencial de la sentencia del 4 de agosto de 2010, que avalaba dicha liquidación con todos los emolumentos percibidos, al margen de si estaba o no contenidos en las disposiciones de liquidación pensional. 35.

Así entonces, concluye la Sala lo siguiente: 35.1 Que los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003, se les aplica el régimen prestacional vigente con anterioridad a la Ley 812 de 2003, a saber, el contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que en el numeral 2° inciso 2° establece que los educadores vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, se les tendrá en cuenta el régimen pensional del sector público nacional. 35.2 Este régimen pensional del sector público nacional, no sería otro que el contenido en las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y la Ley 71 de 1988. 35.3 Así, la liquidación de la pensión jubilación por aportes deberá efectuarse con base en el 75% del promedio de los salarios y factores devengados en el último año anterior a la causación del estatus pensional, sobre los que hubiere cotizado, y que figuren enlistados en la Ley 62 de 1985 -atendiendo las previsiones de la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019; pero también los establecidos en disposiciones posteriores a los que se les haya dado carácter 14 Gaceta del Congreso de la República 103 de fecha 17 de octubre de 1989. 15 “Acerca del artículo 15 habría que referirse finalmente a dos aspectos: la Ley 71 de 1988 sobre pensiones de jubilación; recoge amplias aspiraciones del movimiento pensional que al beneficiar al Magisterio exonera de la repetición en este texto.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, recibe la autorización legal de extender los servicios asistenciales a las familias de los docentes, cuando su situación financiera lo permite. 16 C.P. William Hernández Gómez – Expediente 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022) 17 Se aclaró también que no les es aplicable el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 (artículo 36), y por ende tampoco están sometidos al ingreso base de liquidación contemplado en el artículo 21 de aquella, los educadores vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003.

Radicado: 25001 23 42 000 2019 01147 01 (0786-2023) Demandante: María Teresa Enciso Martínez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia salarial, como por ejemplo los Decretos 63318 y 634 de 200719, la bonificación mensual de docentes y directivos docentes (Decreto 1566 de 2014) y la bonificación pedagógica (Decreto 2354 de 2018). 35.4 Mientras que los docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, están sujetos sujetos al régimen de prima media con prestación definida regulado por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción en la edad, que será de 57 años tanto para hombres como para mujeres, según el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

Y los factores a tener en cuenta para liquidar serán los dispuestos en el Decreto 1158 de 1994. Caso concreto 36. Da cuenta el material probatorio que la actora, el 14 de diciembre de 2018 solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, procediendo la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá – Dirección de Talento Humano, a resolver pero concediendo una pensión de vejez con fundamento en la Ley 100 de 1993, a través de la Resolución 4265 de 15 de mayo de 2019; contra dicho acto la interesada presentó recurso de reposición, el cual fue desatado con la Resolución 6105 de 26 de junio de 2019, confirmando el acto inicial, pues, se consideró que al haber ingresado aquella al servicio docente en vigencia de la Ley 812 de 2003, no era posible aplicar la Ley 71 de 1988. 37.

Ahora, teniendo en cuenta lo expuesto en el acápite del marco normativo y jurisprudencial, es necesario establecer las disposiciones que regulan la situación de la demandante, atendiendo a su fecha de ingreso al servicio docente oficial. Pues bien, para la Sala, contrario a lo sostenido por la entidad recurrente Fiduprevisora SA, en el plenario está demostrado que la señora María Teresa Enciso Martínez prestó servicios como docente oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo que permite la aplicación de la Ley 91 de 1989, que remite al régimen anterior en materia pensional contemplado en la Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988. 38.

Véase que el material probatorio evidencia que la citada educadora nació el 16 de mayo de 1961, y laboró en el sector público como docente en algunos periodos así: Desde - hasta Tipo de vinculación Entidad contratante o empleadora Aportes pensionales Tiempo 26/abril/2001 al 15/enero/2006 Provisionalidad20 Secretaría de Educación de Cundinamarca Fomag 4 años, 8 meses y 21 días 18 Por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo oficial. 19 Por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media que se rigen por el Decreto-ley 1278 de 2002 y se dictan otras disposiciones de carácter salarial y prestacional para el sector educativo oficial. 20 Mediante Decreto 480 de 29 de marzo de 2001, según consta en certificado laboral emitido el 17 de octubre de 2018 (fl 27 del expediente) Radicado: 25001 23 42 000 2019 01147 01 (0786-2023) Demandante: María Teresa Enciso Martínez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6/marzo/2006 al 15/nov/201821 Provisionalidad22 Secretaría de Educación de Bogotá Fomag 12 años, 8 meses y 9 días Total tiempo de servicio 17 años y 5 meses 39.

Además, obra en el expediente reporte de semanas cotizadas a Colpensiones, que evidencia que la actora desde el 20 de noviembre de 1984 y de manera discontinua hasta el 30 de noviembre de 2000, realizó cotizaciones en virtud servicios privados para un total de 681,57 semanas.23 40. Ahora, de conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 124 del artículo 48 de la Constitución Política, los maestros que ingresaron a la docencia oficial antes del 27 de junio de 2003 se rigen por las disposiciones vigentes con anterioridad a esa fecha, mientras que quienes lo hicieron después quedan sujetos al régimen de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con la particularidad de que la edad de jubilación se fija en 57 años tanto para hombres como para mujeres. 41.

Sobre este aspecto, la sentencia de unificación del Consejo de Estado (SUJ- 014-CE-S2-19 de 25 de abril de 2019) estableció que los educadores vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 se sujetan al régimen especial previsto en la Ley 91 de 1989, que remite a las disposiciones de la Ley 33 de 1985 y, en ciertos supuestos, también a la Ley 71 de 1988.

Esta última resulta aplicable cuando el interesado acredita tiempos de servicio en el sector público y en el privado, pues permite la acumulación de aportes. 42. En ese orden debe destacarse que, contrario a lo señalado por la Fiduprevisora SA en el recurso, a la actora no le son aplicables las disposiciones de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y su acceso al régimen pensional de la Ley 71 de 1988 no está condicionado al cumplimiento de los requisitos de la transición que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 43.

De otro lado, se tiene que, conforme al principio de condición más beneficiosa, lo relevante para determinar el régimen aplicable no es la permanencia continua en el cargo al momento de la expedición de la Ley 812 de 2003, ni el tipo de vinculación que da lugar a la labor docente oficial sino la fecha de la primera vinculación como docente oficial.

En este sentido, la jurisprudencia de la Sección Segunda ha sostenido que la existencia de interrupciones en la prestación del servicio no 21 Fecha de expedición del certificado laboral, teniendo en cuenta que en el mismo no se indica finalización del vínculo laboral. 22 Mediante Resolución 714 de 1 de marzo de 2006 -folio 29 del expediente-. 23 Folio 30-32 del expediente 24 "Parágrafo transitorio 1o.

El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003".

Radicado: 25001 23 42 000 2019 01147 01 (0786-2023) Demandante: María Teresa Enciso Martínez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia desvirtúa la posibilidad de aplicar el régimen especial vigente antes de 2003, en tanto la finalidad de la norma es proteger las expectativas legítimas de quienes ya habían ingresado al magisterio. 44.

Y en torno a los aportes, esta Corporación en asuntos de similar naturaleza ha precisado que el hecho de que no se hubieren realizado los mismos, no imposibilita el reconocimiento pensional, pues, en este caso el Fomag debe adelantar las gestiones necesarias para obtener los mismos, como así se ha ordenado de manera reiterada. 45. Así entonces, dado que no está en discusión la actividad como docente oficial prestada por la aquí demandante, se tiene que hay lugar a valorar el tiempo servido como docente en provisionalidad en el año 2001 y que se relacionó en cuadro anterior, por lo que acertó el tribunal al dar aplicación a la Ley 71 de 1988, encontrándose probados además los requisitos de edad (55 años acreditados el 16 de mayo de 2016) y tiempo de servicios tanto en el sector privado (entre los años 1984 a 2000 de manera discontinua) como en el público (entre los años 2001 a 2018)25, por lo que tiene derecho la señora Enciso Martínez al reconocimiento de la pensión por aportes, habiendo alcanzado el estatus al cumplir la edad -16 de mayo de 2016, momento para el cual ya había acreditado los 20 años de aportes26, como bien lo dispuso el a quo. 46.

En punto a la liquidación de la pensión por aportes en comento, se tiene que la parte actora con el recurso solicita que se tengan en cuenta todos los factores devengados en el año anterior al estatus, mientras que la Fiduprevisora alegó que solo pueden ser los enlistados en la Ley 62 de 1985. 47. Al respecto, se estima necesario modificar la sentencia, pues, tal como lo ha reiterado esta Subsección en asunto de contornos fácticos al que se estudia, dicha pensión debe liquidarse en cuantía equivalente al 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales se realizaron o debieron realizarse los aportes durante el año anterior a la consolidación del estatus pensional, incluyendo como factores salariales únicamente los previstos expresamente en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, así como los consagrados en normas posteriores con carácter salarial27 para efectos pensionales en el caso de los educadores. 48.

Nótese entonces que, los factores a tener en cuenta son los devengados entre el 16 de mayo de 2015 y el 15 de mayo de 2016; y de conformidad con el certificado de salarios obrante a folio 143 del expediente, durante este periodo la demandante percibió sueldo, prima de alimentación, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y bonificación decreto.

De manera que, atendiendo a lo expuesto en párrafo anterior, para liquidación debe tenerse en cuenta lo devengado por salario y 25 Anualidad esta última para la cual aun seguía vigente en el servicio docente 26 Esto ocurrió para el 15 de junio de 2007 aproximadamente 27 Por ejemplo, en los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018.

Radicado: 25001 23 42 000 2019 01147 01 (0786-2023) Demandante: María Teresa Enciso Martínez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia bonificación decreto; sin que haya lugar a que se incluya la prima de alimentación y la prima de vacaciones -como lo hizo el a quo-, pues, tal como lo expone Fiduprevisora SA en el recurso de apelación, estos factores no se encuentran enlistado en la Ley 62 de 1985, por lo que en este sentido prospera parcialmente la alzada. 49.

Se destaca que el certificado de factores salariales en mención permite evidenciar que la bonificación decreto no fue objeto de cotización de aportes, de manera que, la demandada en virtud de sus competencias y por tratarse de aportes imprescriptibles, deberá realizar las gestiones interadministrativas necesarias para obtener el pago del monto actualizado y total de la cotización sobre dicho emolumento en su proporción como empleador y de la demandante en su porcentaje como trabajadora, para lo cual, solo bajo ese supuesto, se autoriza el descuento de la condena exclusivamente de los valores que debía asumir la reclamante.

Por lo que se adicionará en este sentido la sentencia. 50. En punto al fenómeno de la prescripción, se advierte que siendo exigible el derecho a partir del 16 de mayo de 2016, la actora tenía hasta el mismo día y mes del año 2019 para presentar la reclamación respectiva, lo cual hizo el 14 de diciembre de 2018, interrumpiendo el término por 3 años; y la demanda la radicó el 31 de julio de 2019, esto es, de manera oportuna, por lo que no hay lugar a declarar la prescripción de mesadas. 51.

En cuanto a la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política, le asiste razón a la parte actora en el recurso, pues, esta Subsección reitera que tal disposición no impide la compatibilidad entre la asignación docente y la pensión de jubilación por aportes, pues, atendiendo a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial de la actora, esta se encuentra cobijada por la excepción consagrada en el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 y por consiguiente es beneficiaria de la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario en los términos del artículo 5.° del Decreto 224 de 1972.

Por lo que en este aspecto también habrá que modificarse el numeral segundo de la sentencia apelada, dado que el tribunal condicionó el pago de la prestación al retiro definitivo del servicio, lo cual fue recurrido por la demandante. 52. Ahora bien, la circunstancia de que la educadora hubiese sido nombrada bajo el régimen del Decreto 1278 de 2002 no altera la situación, pues esta normativa no es la que define el momento de efectividad de la prestación. La jurisprudencia ha dejado claro que la determinación del régimen pensional de los docentes no depende de cuál estatuto de profesionalización estuviera vigente al momento del nombramiento, ni de si se trataba de un maestro nacional, nacionalizado o territorial. 53.

En realidad, lo que marca la diferencia para establecer el régimen aplicable es la verificación de que el primer nombramiento en el sector educativo se haya realizado antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. Solo bajo esa condición es posible determinar que la normatividad previa sigue siendo la que gobierna su Radicado: 25001 23 42 000 2019 01147 01 (0786-2023) Demandante: María Teresa Enciso Martínez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia situación pensional, sin que resulte procedente trasladar las reglas de estatutos posteriores para definir el derecho en cuestión. 54.

Por otra parte, en aplicación de lo previsto en el artículo 5, numeral 5, de la Ley 91 de 1989 y en el artículo 11 del Decreto 2709 de 1994, se dispondrá que el FOMAG realice las gestiones administrativas pertinentes para realizar el cobro de las cuotas partes que correspondan por todos los aportes que Colpensiones ha recibido a nombre del accionante.

Dicho trámite tiene como finalidad garantizar la financiación de la pensión de jubilación por aportes y no afectará en ningún caso el pago de la mesada correspondiente. 55. En lo demás relacionado con los ajustes de la condena y la negativa frente a los intereses moratorios, descuentos de aportes para pensión y condena en costas, fueron negadas las pretensiones sin que las partes presentarán reparos concretos al respecto; razón por la cual la Sala no abordara dichos tópicos, debiendo por tanto confirmarse la sentencia frente a ello. 2.6.

Conclusión 56. Por lo anterior, se modificará la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demandante, concretamente en cuanto a los factores a tener en cuenta para liquidación, y respecto a que no es exigible el retiro del servicio para poder disfrutar de la pensión por aportes reconocida.

En lo demás se confirmará la sentencia. 2.7. De la condena en costas 57. La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas. A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. 58.

La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.

Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. 59. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGPP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA..

Radicado: 25001 23 42 000 2019 01147 01 (0786-2023) Demandante: María Teresa Enciso Martínez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 60. Sin embargo, no hay lugar a imponer costas, pues, no existe una parte vencida dado que, habiéndose presentado recursos tanto por la actora como por la entidad demandada, ambos prosperaron parcialmente. 61.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO. MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia del 25 de octubre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual quedará así: “SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer a reliquidar la pensión de jubilación de la señora María Teresa Enciso Martínez, atendiendo a las previsiones de la Ley 71 de 1988, esto es, con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales se realizaron o debieron realizarse los aportes durante el año anterior a la consolidación del estatus pensional (16 de mayo de 2015 y el 15 de mayo de 2016), incluyendo como factores salariales únicamente los previstos expresamente en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, así como los consagrados en normas posteriores con carácter salarial28 para efectos pensionales en el caso de los educadores, que para el caso solo sería el salario y la bonificación decreto.

Dicha prestación será efectiva a partir del 16 de mayo de 2016, sin que se encuentre condicionada a la demostración del retiro definitivo del servicio. Además deberá ajustarse anualmente en los términos que prevé la ley. En ningún caso el cumplimiento de la sentencia dará lugar a la disminución del valor de la pensión que esté percibiendo la demandante, en caso de que a la fecha de cumplimiento de este fallo ya estuviere devengado la prestación. Además, se ordena a la entidad demandada a que en virtud de sus competencias y por tratarse de aportes imprescriptibles, realice las gestiones interadministrativas necesarias para obtener el pago del monto actualizado y total de la cotización sobre el factor bonificación decreto en su proporción como empleador y de la demandante en su porcentaje como trabajadora, para lo cual, solo bajo ese supuesto, se autoriza el descuento de la condena exclusivamente de los valores que debía asumir la reclamante.” 28 Por ejemplo, en los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018.

TERCERO. Sin costas en esta instancia por lo ya expresado.

CUARTO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.