CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil veintidós (2022) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación 050012333000202101619011 Recurso de apelación contra la sentencia de 21 de octubre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia Solicitante: SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS TESIS: REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL: LAS INCOMPATIBILIDADES ESTABLECIDAS EN LOS ARTÍCULOS 127 SUPERIOR, Y 8º, NUMERAL 1, LITERAL F), DE LA LEY 80, SON AUTÓNOMAS Y APLICABLES A LOS CONCEJALES EN CALIDAD DE SERVIDORES PÚBLICOS.

SE DECRETA LA PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL DE YARUMAL (ANTIOQUIA) QUE, EN EJERCICIO DE SU CARGO, SUSCRIBIÓ UN CONTRATO DE SUMINISTRO DE MATERIALES CON EL MUNICIPIO DE VALDIVIA (ANTIOQUIA) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Toda vez que el proyecto de fallo presentado a consideración por el consejero de Estado, doctor OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, no obtuvo la mayoría de los votos requeridos, la Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por el concejal municipal de Yarumal (Antioquia), señor CARLOS GUILLERMO ATEHORTÚA QUICENO contra la sentencia de 21 de octubre de 2021, proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante 1 Este proceso permanece digitalizado en el sistema para la gestión judicial SAMAI, por lo que las providencias, pruebas, memoriales y demás piezas procesales a las que se haga alusión en esta sentencia podrán ser confrontadas de forma virtual.

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01619 01 Solicitante: SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 la cual decretó su pérdida de investidura por hechos ocurridos dentro del período constitucional 2020-2023. I.- ANTECEDENTES I.1.- El ciudadano SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS, actuando en nombre propio, solicitó decretar la pérdida de investidura del concejal municipal de Yarumal (Antioquia), señor CARLOS GUILLERMO ATEHORTÚA QUICENO, por hechos ocurridos dentro del período constitucional 2020-2023, al considerar que transgredió el régimen de incompatibilidades establecido en el artículo 127 de la Constitución Política, en consonancia con los artículos 8º, numeral 1, literal f), de la Ley 80 de 28 de octubre de 19932, así como en el artículo 45, numerales 2 y 4 de la Ley 136 de 2 de junio de 19943, 48, numeral 1, de la Ley 617 de 6 de octubre de 20004 y 128 Superior, esto es por la celebración de contratos con entidades públicas durante el ejercicio de dicho cargo de elección popular.

I.2.- En apoyo de su pretensión la solicitante adujo, en síntesis, los siguientes fundamentos de hecho y de derecho de la causal de pérdida de investidura invocada: 2 “[…] Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública […]”. 3 “[…] Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios […]”. 4 “[…] Por la cual se reforma parcialmente la ley 136 de 1994, el decreto extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional […]”.

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01619 01 Solicitante: SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Sostuvo que el señor CARLOS GUILLERMO ATEHORTÚA QUICENO fue elegido concejal del municipio de Yarumal (Antioquia), para el período 2020-2023, en representación del Partido Centro Democrático, según consta en la credencial E-27 de 30 de octubre de 2019, expedida por la Comisión Escrutadora Municipal de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

Indicó que el municipio de Valdivia (Antioquia) efectuó la Invitación Pública núm. MC-048-2020, cuyo objeto fue el “[…] suministro de material granular para la adecuación, mantenimiento y mejoramiento de la red vial terciaria en el municipio de Valdivia, Antioquia [..]”, por un valor de $24.000.000. Que el 14 de octubre de 2020 se cerró dicha convocatoria y que el único oferente fue el concejal.

Adujo que el 19 de octubre de 2020, el municipio de Valdivia (Antioquia) le comunicó al concejal la aceptación de la oferta por un valor de $24.000.000, por lo que el contrato se ejecutó y liquidó, según acta de 27 de noviembre de 2020 firmada por el secretario de Planeación e Infraestructura del municipio de Valdivia (Antioquia) y el accionado.

Señaló que el concejal incurrió en una causal de inhabilidad e incompatibilidad al desempeñarse de manera simultánea como concejal y contratista del Estado, teniendo en cuenta lo previsto por los artículos 127 y 128 de la Carta Política, el literal f) del artículo 8° de la Ley 80 y los numerales 2 y 4 del artículo 45 de la Ley 136. Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01619 01 Solicitante: SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 I.3.- El concejal, a través de apoderado, presentó escrito de contestación en el que solicitó no acceder a la solicitud, toda vez que solo asumió la curul de concejal de ese ente territorial para el período 2020-2023, por haber quedado en segundo lugar en las elecciones de alcalde municipal de Yarumal (Antioquia), llevadas a cabo el 27 de octubre de 2019, en virtud de lo establecido en el Acto Legislativo 2 de 1o. de julio de 20155.

Alegó que no tenía conocimiento de la existencia de una inhabilidad o incompatibilidad para celebrar contratos con el Estado, por ser concejal, toda vez que su formación académica es de ingeniería civil, que no en derecho, por lo que desconocía que la celebración de un contrato con el municipio de Valdivia (Antioquia) para el suministro de material de playa o cantera para el mantenimiento de vías terciarias de dicha entidad territorial, constituyera una inhabilidad o incompatibilidad que diera lugar a una pérdida de investidura, por lo que nunca actuó con dolo o culpa grave al celebrar el contrato núm. MC-048-2020 de 19 de octubre de 2020.

Señaló que la causal de incompatibilidad prevista en el numeral 2 del artículo 45 de la Ley 136, no es suficiente para que se tipifique la causal de pérdida de investidura establecida en el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136, debido a que, conforme a lo previsto en la Ley 1881 de 15 de enero de 20186, no basta con la existencia del elemento objetivo, sino que se debe probar el elemento subjetivo, el cual no se encuentra acreditado en el presente asunto. 5 “[…] Por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictan otras disposiciones […]”. 6 “[…] Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones […]”.

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01619 01 Solicitante: SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Señaló que al suscribir el contrato con el municipio de Valdivia (Antioquia), no actuó de manera dolosa, sino que lo hizo amparado en la convicción de no estar incurso en prohibición constitucional o legal alguna.

Agregó que su conducta es excusable si se tienen en cuenta sus condiciones personales, las indagaciones realizadas con el objeto de verificar la regularidad de la situación y, por último, las situaciones externas mencionadas, en especial, que, para el momento en que se suscribió el contrato estatal, -incluso en períodos anteriores, según se acreditó-, no había sido capacitado, conforme lo establece el artículo 82 de la Ley 617, en los temas de inhabilidades e incompatibilidades de los concejales para la celebración de contratos y el ejercicio de funciones públicas, razón por la que su comportamiento no fue gravemente culposo.

Aludió al principio pro homine para señalar que la interpretación de las normas por parte de los jueces debe propender por una hermenéutica que resulte menos restrictiva de los derechos fundamentales, lo cual implica una interpretación restrictiva de las causales de desinvestidura. Que debe darse aplicación al principio in dubio pro reo en los trámites sancionatorios, teniendo en cuenta la severidad, implicaciones y los prolongados efectos de la sanción, por lo que resulta necesario demostrar que realizó la conducta típica proscrita por el ordenamiento que se sanciona con la desinvestidura, y, además, que es culpable pues, cualquier duda razonable en relación con la realización de la conducta o la culpabilidad se debe interpretar a su favor.

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01619 01 Solicitante: SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Luego de citar, in extenso, la sentencia de 16 de abril de 2020 proferida en un proceso de pérdida de investidura por la Sección Primera del Consejo de Estado, expuso que no obra prueba en el plenario que conduzca a inferir que la conducta desplegada se realizó a sabiendas de la imposibilidad constitucional y legal que recae en los servidores públicos, máxime cuando no recibió capacitaciones sobre inhabilidades e incompatibilidades, por lo que estimó que la falta de acreditación del elemento subjetivo impone que se dicte una sentencia absolutoria.

Como medio exceptivo propuso el que denominó ‘Inexistencia del elemento subjetivo de culpa grave o dolo’, en el que reiteró los argumentos referidos en precedencia. En atención a lo anterior, solicitó denegar la solicitud de pérdida de investidura por no encontrarse probada la causal invocada y, en especial, no haberse acreditado la existencia del elemento subjetivo de que trata el artículo 1o. de la Ley 1881.

II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal, a través de sentencia de 21 de octubre de 2021, decretó la pérdida de investidura del concejal, para lo cual sostuvo que dentro de los argumentos que sustentaron la causal, el solicitante señaló que el accionado incurrió en la incompatibilidad de que trata el inciso primero del artículo 127 de la Carta Política.

Que se pudo constatar la calidad de concejal del municipio de Yarumal (Antioquia) del señor CARLOS GUILLERMO ATEHORTÚA QUICENO, elegido para el período 2020-2023 y que, además, se comprobó que celebró el contrato MC-048-2020 de 19 de octubre de 2020 con el municipio de Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01619 01 Solicitante: SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Valdivia (Antioquia), cuyo objeto fue el suministro de material granular para la adecuación, mantenimiento y mejoramiento de la red vial terciaria de ese municipio.

Anotó que la celebración del contrato estatal entre el accionado y el municipio de Valdivia (Antioquia), ocurrió cuando aquel ya estaba investido de la calidad de concejal, puesto que se posesionó el 2 de enero de 2020, y la relación contractual se concretó el 19 de octubre de ese mismo año. Que desde el punto de vista del elemento objetivo, el accionando incurrió en la prohibición prevista en el inciso primero del artículo 127 de la Constitución Política, así como en la incompatibilidad de los artículos 8° de la Ley 80 y 45 de la Ley 136.

Frente al elemento subjetivo, indicó que también se configuraba, toda vez que las pruebas permitían establecer que el accionado estaba en capacidad de conocer la configuración de la conducta violatoria del régimen de incompatibilidad, pues desde la misma Constitución Política se estableció la prohibición de celebrar contratos para los servidores públicos, condición que adquirió desde el 2 de enero de 2020, momento que tomó posesión del cargo de concejal.

Entendió configurada en forma plena, es decir, desde sus elementos objetivo y subjetivo, la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136 y en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 617, por violación al régimen de incompatibilidades, debido a que el concejal celebró un contrato con el municipio de Valdivia (Antioquia) en el mismo período en que fungía como concejal de Yarumal (Antioquia), circunstancia que es constitutiva de violación del inciso primero del artículo 127 de la Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01619 01 Solicitante: SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Constitución Política, aplicable a los concejales, dada su condición de servidores públicos.

III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN El concejal, actuando mediante apoderado, interpuso recurso de apelación en el que solicita revocar la sentencia impugnada y, en su lugar, denegar la pretensión de desinvestidura, para lo cual indica que es claro y se encuentra probado el elemento objetivo que tipifica la causal de pérdida de investidura, en calidad de concejal municipal de Yarumal (Antioquia) para el período 2020-2023, prevista en el artículo 55, numeral 3, de la Ley 136 y el inciso segundo del artículo 127 Constitucional; sin embargo, a pesar de no estar probada en el medio de control recurrido la condición referida al elemento subjetivo, se decidió declarar su desinvestidura teniendo en cuenta para ello las afirmaciones no probadas que hiciera el solicitante en la audiencia de alegaciones de conclusión previo a la decisión de primera instancia. Sostiene que es la primera vez que funge como concejal municipal Yarumal (Antioquia), y que obtuvo esta representación por haber ocupado el segundo lugar en los comicios que tenían como propósito elegir alcalde de dicho ente territorial para el período 2020-2023, representación a la que accedió en virtud del artículo 25 de la Ley Estatutaria 1909 de 9 de julio de 20187.

Para demostrar que el elemento subjetivo no está probado en el plenario, cita la jurisprudencia constitucional que se encuentra 7 “[…] Por medio de la cual se adoptan el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes […]”. Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01619 01 Solicitante: SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 recogida en las sentencias T-1285 de 2005 y SU-424 de 2016, las cuales desarrollan profundamente la exigencia, veracidad y determinación del elemento subjetivo al que debe arribar el fallador, sin que en el presente caso se tuviera la certeza que actuó con culpa grave o dolo al celebrar el pluricitado contrato y concomitantemente fungir como concejal municipal de Yarumal (Antioquia).

Señala que a pesar de tener una formación en Ingeniería Civil, no tiene el manejo normativo para entender cuando se está frente a una causal de inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de intereses; que por ello actuó bajo los principios de confianza legítima y buena fe prevista en el artículo 83 de la Carta Política, en tanto que ni el municipio de Valdivia (Antioquia) ni su asesor jurídico, al desarrollar el proceso de contratación en el que fue seleccionado, aun sabiendo la calidad de concejal que ostentaba en el municipio de Yarumal (Antioquia), le informaron de la situación de dicha incompatibilidad.

Anota que dentro de las averiguaciones que hizo, según la información que le fue suministrada, le comentaron que la incompatibilidad sólo se presentaría si dicho negocio se ejecutaba dentro de la misma jurisdicción en la que fungía como cabildante, máxime que el Consejo de Estado ha cambiado de postura en reiteradas ocasiones, pues han existido períodos en los que sostuvo que dicha causal sólo era predicable cuando era dentro de la misma jurisdicción territorial y él no tenía por qué saberlo, debido a que su formación académica no es en derecho, ni tampoco recibió capacitaciones desde el Concejo Municipal de Yarumal (Antioquia) en el corto período que llevaba como miembro de dicha corporación, así como tampoco obtuvo capacitaciones de la ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, en adelante ESAP, institución de Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01619 01 Solicitante: SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 educación del orden nacional que tiene la responsabilidad de brindar capacitación a los servidores públicos en todos los órdenes, función que no atendió y que no está probada en el expediente que se le haya brindado.

Manifiesta que debido a las particularidades del proceso de pérdida de investidura y, en especial, a su carácter sancionatorio, se debe dar plena aplicación a las garantías constitucionales, al debido proceso, en particular, en cuanto se refiere a la observancia de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad, -que implica que las causales son taxativas y no hay lugar a aplicar normas por analogía-, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad.

Aduce, como corolario de lo anterior, que el estudio de cada caso se debe realizar teniendo en cuenta que la pérdida de investidura es un juicio de carácter sancionatorio, lo cual implica que el juez debe realizar un análisis integral de la responsabilidad bajo una estricta aplicación de los principios que gobiernan el debido proceso, entre ellos, los principios pro homine, in dubio pro reo y de favorabilidad; y, con fundamento en ello, determinar si la conducta se subsume en el presupuesto fáctico de la norma que establece como consecuencia jurídica la pérdida de la investidura y si se configura o no el elemento subjetivo, relativo a la culpabilidad.

IV.- TRASLADO DEL RECURSO DE APELACIÓN Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01619 01 Solicitante: SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 El traslado del recurso de apelación no fue descorrido por el solicitante ni por el agente del Ministerio Público.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1.- Problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si el concejal municipal de Yarumal (Antioquia), señor CARLOS GUILLERMO ATEHORTÚA QUICENO, en los precisos términos alegados en el recurso de apelación, transgredió o no el régimen de incompatibilidades establecido en el artículo 127 de la Constitución Política, en consonancia con los artículos 8º, numeral 1, literal f), de la Ley 80 y 48, numeral 1, de la Ley 617, esto es por haber celebrado el contrato núm. MC-048-2020 de 19 de octubre de 2020 con el municipio de Valdivia (Antioquia), durante el ejercicio de dicho cargo de elección popular, período constitucional 2020-2023.

V.2.- De las causales de incompatibilidad previstas en los artículos 127 de la Constitución Política; 8°, numeral 1, literal f), de la Ley 80; y 45, numeral 4, de la Ley 136 El artículo 123 de la Constitución Política, establece: “[…] Articulo 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01619 01 Solicitante: SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). En este sentido, artículo 127 Constitucional prevé: “[…] Artículo 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Y el artículo 55, numeral 2, de la Ley 136, preceptúa: “[…] Artículo 55. Pérdida de la investidura de concejal. Los concejales perderán su investidura por: (…) 2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). Al fijar el alcance del concepto de incompatibilidad, la jurisprudencia ha precisado lo siguiente: “[…] En cuanto a las incompatibilidades, la jurisprudencia constitucional ha precisado que “[…] comportan una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01619 01 Solicitante: SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado […]8 […]”9.

En el mismo sentido se ha expuesto que: “[…] Las incompatibilidades han sido definidas por esta Sección como “[…] la prohibición de ejercer dos actividades o realizar dos roles de manera simultánea, taxativamente señaladas en la Constitución o en la ley, de modo que para el caso de los servidores públicos se traduce en la prohibición de desempeñar o ejercer otros cargos o realizar otras actividades distintas a las que corresponde a las funciones del cargo de que son titulares […]”10.

Asimismo, la Sección Quinta del Consejo de Estado11 ha considerado que “[…] [l]as incompatibilidades son todas aquellas actuaciones que le está prohibido realizar al funcionario durante el desempeño del cargo o con posterioridad, so pena de quedar sometido al régimen disciplinario correspondiente […]”12 […]”13 (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Por su parte, el artículo 8°, numeral 1°, literal f), de la Ley 80, prevé lo siguiente: “[…] Artículo 8o. De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar. 1o. Son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales: 8 Corte Constitucional, sentencia SU 625 de 2015. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 29 de julio de 2021, número único de radicación 44001234000020200023201, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 17 de julio de 2008, número único de radicación 44001233100020080000501, consejero ponente Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 3 de septiembre de 1998, expediente núm. 1952, consejera ponente Miren De La Lombana De Magyaroff. 12 También, en Sección Quinta, sentencia de 14 de septiembre de 2001, expediente núm. 2616, consejero ponente Mario Alario Méndez, se consideró: “incompatibilidad, impedimento, prohibición o tacha para ejercer una actividad determinada cuando se ocupa un cargo o por razón de haberlo ocupado.” 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de abril de 2020, número único de radicación 54001233300020190009101 (PI), consejero ponente Hernando Sánchez Sánchez.

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01619 01 Solicitante: SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 (…) f) Los servidores públicos […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). La jurisprudencia de esta Sección14 ha sostenido que la prohibición de los servidores públicos de contratar con el Estado, a partir de lo determinado en el artículo 127 Superior, constituye una violación al régimen de incompatibilidades aplicable a los concejales con fines de pérdida de investidura, en consonancia con el veto establecido en el artículo 8°, numeral 1°, literal f), de la Ley 80, que en realidad corresponde a una incompatibilidad para los servidores públicos, en ejercicio de sus funciones, -que no a una inhabilidad-, de participar en licitaciones y celebrar contratos con las entidades estatales, así: “[…] Conclusiones sobre la prohibición para los concejales de celebrar contratos con entidades públicas 126.

En suma de todo lo anterior se pueden distinguir, en el orden constitucional y legal, cuatro periodos sobre la prohibición que constituye incompatibilidad para los concejales y en relación con la celebración de contratos con entidades públicas. 126.1. En el primer período -4 de julio de 1991 a 1 de junio de 1994-, se aplicó la prohibición general establecida en el inciso primero del artículo 127 de la Constitución Política15para los servidores públicos de celebrar, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos.

La ley no establecía excepciones especiales a la incompatibilidad general de los servidores públicos en relación con los concejales16. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencias de 30 de septiembre de 2021, número único de radicación 05001233300020190215801, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón y de 10 de febrero de 2022, número único de radicación 68001233300020210018101, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón. 15 Prohibición que posteriormente obtuvo un desarrollo general para los servidores públicos en el artículo 8 de la Ley 80. 16 Sin embargo, es importante resaltar que a partir del 28 de octubre de 1993, fecha en que se expidió la Ley 80 y, en especial, su artículo 10, sobre las excepciones a las inhabilidades e incompatibilidades, estableció que “[n]o quedan cobijadas por las inhabilidades e incompatibilidades de que tratan los artículos anteriores, las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01619 01 Solicitante: SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 127.

En el segundo período -2 de junio de 1994 a 27 de diciembre de 1994-, conforme con los artículos 127 de la Constitución Política; 8 y 10 de la Ley 80; y 45, numeral 1°, 46 y 47 de la Ley 136: se establece la prohibición que configura incompatibilidad para los concejales de poder celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos.

Lo anterior sin perjuicio de las excepciones generales establecidas en el artículo 10 de la Ley 80 y las especiales contenidas en el artículo 46 de la norma ejusdem. 128. En el tercer período -28 de diciembre de 1994 a 5 de octubre de 2000- conforme con los artículos 127 de la Constitución Política; 8 y 10 de la Ley 80; y 45, numeral 1.° [modificado por el artículo 3 de la Ley 177], 46 y 47 de la Ley 136: se establece la prohibición que configura incompatibilidad para los concejales de contratar con “el respectivo municipio o distrito y sus entidades descentralizadas”.

Lo anterior sin perjuicio de las excepciones establecidas en el artículo 46 de la norma ejusdem. 128. En el cuarto período -6 de octubre de 2000 a la fecha- conforme con los artículos: i) 127 de la Constitución Política; ii) 8 y 10 de la Ley 80; iii) 45, 46 y 47 de la Ley 136; y iv) 96 de la Ley 600: se establece la prohibición general que configura incompatibilidad para los servidores públicos, entre ellos los concejales, de celebrar, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos.

La ley no establecía excepciones a la incompatibilidad general de los servidores públicos en relación con los concejales. 130. La Sala considera, conforme con la normativa indicada supra, que la prohibición que constituye incompatibilidad contenida en el inciso primero del artículo 127 de la Constitución Política sobre contratación es aplicable en forma directa a los concejales; sin perjuicio de las excepciones establecidas por el legislador en las leyes 80 y 136, relativas a: i) “[…] las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el presente estatuto el presente estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes los soliciten, ni las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario, ni quienes celebren contratos en desarrollo de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución Política”.

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01619 01 Solicitante: SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes los soliciten […]”; ii) “[…] ni las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario […]”; iii) “[…] quienes celebren contratos en desarrollo de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución Política […]”; iv) “[…] Usar los bienes y servicios que las entidades oficiales de cualquier clase, las prestadoras de servicios públicos domiciliarios y de seguridad social ofrezcan al público, bajo condiciones comunes a todos los que lo soliciten […]”; y v) “[…] Ser apoderados o defensores en los procesos que se ventilen ante la Rama Jurisdiccional del Poder Público.

Sin embargo, los concejales durante su período Constitucional no podrán ser apoderados ni peritos en los procesos de toda clase que tengan por objeto gestionar intereses fiscales o económicos del respectivo municipio, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del orden municipal y las sociedades de economía mixta en las cuales las mismas entidades tengan más del cincuenta por ciento (50%) del capital […]”. 131.

En ese orden de ideas, en caso de encontrarse probado que un concejal celebró un contrato estatal, indistintamente de si se trata o no del municipio donde fue elegido, constituye causal de pérdida de investidura17 por violación del régimen de incompatibilidades establecido por el inciso primero del artículo 127 ibidem. 132. Esta Sección ha considerado, en relación con la causal de desinvestidura por incurrir en la prohibición que constituye incompatibilidad establecida en el inciso primero del artículo 127 de la Constitución Política, lo siguiente18: “[…] Inicialmente debe señalarse que el numeral 1º del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, que consagró las incompatibilidades de los concejales, fue modificada por la Ley 177 de 1994 y, posteriormente, fue derogada por el artículo 96 de la Ley 617 de 2000, razón por la que no puede edificarse, con sustento en ella, la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de incompatibilidades.

Sin embargo, a juicio de la Sala, y contrario a lo manifestado por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el artículo 127 de la Carta Política consagra una 17 Conforme con el numeral 1, del artículo 48, de la Ley 617. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 21 de enero de 2016, número único de radicación 13001-23-33-000-2014-00333-01, consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01619 01 Solicitante: SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 incompatibilidad para los concejales, en la medida en que son servidores públicos, consistente en la prohibición de celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas, mientras ostenten tal condición, salvo las excepciones legales.

Así lo ha confirmado, inicialmente la Corte Constitucional, en la Sentencia C194 de 1995, y posteriormente, esta Sala, en sentencia del 10 de marzo de 2005 […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). 133. Lo anterior permite a la Sala concluir que la prohibición que constituye incompatibilidad establecida por el inciso primero del artículo 127 de la Constitución Política es una causal autónoma que prohíbe a los servidores públicos, entre ellos a los concejales municipales o distritales, en forma general, “[…] celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales […]”. 134.

Por último, la Sala considera que la tesis anterior encuentra respaldo en la sentencia C-194 de 4 de mayo de 1995, proferida por la Corte Constitucional; oportunidad en la cual se realizó el estudio de constitucionalidad de, entre otros, los artículos 45 y 47 de la Ley 136 […]”19 (Negrillas y subrayas fuera de texto). Acerca del carácter de servidor público que ostentan los concejales, la Corte Constitucional expresó: “[…] Respecto de los concejales municipales, la Constitución consagra en forma enfática (art. 312 C.P.) que "los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos".

No obstante, en el artículo 123 ibídem sí se establece con claridad que los miembros de las corporaciones públicas son servidores públicos. Y es que no es lo mismo pertenecer a este género (servidor público) -que abarca a todos los que mantienen un vínculo laboral con el Estado, bien desde el punto de vista legal y reglamentario o puramente contractual- que ser catalogado como empleado público, una especie de aquél, que se caracteriza por una relación legal y reglamentaria, de modo que el 19 Cit. sentencia de 16 de abril de 2020, número único de radicación 54001-23-33-000- 2019-00091-01 (PI), consejero ponente Hernando Sánchez Sánchez.

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01619 01 Solicitante: SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 nexo con el Estado tiene lugar por nombramiento y posesión y no por contrato. Los empleados públicos son servidores públicos. Los concejales también, pero sin tener el carácter específico de empleados públicos, dado el origen de su vinculación, por elección popular, que difiere del de aquéllos.

Esto significa que los concejales municipales, aun no siendo empleados públicos, sí son servidores del Estado y, en realidad, puesto que desempeñan funciones al servicio del mismo, son "funcionarios". Con este término se define en general a quien cumple una función y, en la materia de la que aquí se trata -la disciplinaria- comprende a quienes, por su vínculo laboral con el Estado y en razón de las responsabilidades que contraen (art. 123 C.P.), están sujetos a la vigilancia de la Procuraduría General de la Nación. La Constitución de 1991 ha utilizado la expresión genérica ya mencionada -servidores públicos- para resaltar que quienes pertenecen a esta categoría están al servicio del Estado y de la comunidad (art. 123 C.P.) y que no desempeñan los cargos o empleos -por importantes que ellos sean- en su propio beneficio e interés, sino en el colectivo, siendo por tanto depositarios de la confianza pública, que no pueden defraudar, respondiendo en consecuencia por sus acciones u omisiones (art. 6 C.P.) […]”20 (Negrillas y subrayas fuera de texto).

De lo expuesto, también se deduce que del supuesto previsto en el artículo 8°, numeral 1, literal f), de la Ley 80, se puede estructurar válidamente la violación del régimen de incompatibilidades previsto para los concejales, en la medida en que aquella disposición hace parte de un conjunto de preceptos de orden constitucional y legal que prohíben a los concejales celebrar contratos con entidades públicas, a lo que se agrega que de acuerdo con el artículo 123 de la Carta Política son servidores públicos los miembros de las 20 Corte Constitucional, sentencia C-222 de 14 de abril de 1999, magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo.

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01619 01 Solicitante: SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios21.

Por su parte, el artículo 45, numeral 4, de la Ley 136, ordena: “[…] Artículo 45. Incompatibilidades. Los concejales no podrán: (…) 4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste.

PARÁGRAFO 1 o. Se exceptúa del régimen de incompatibilidades el ejercicio de la cátedra.

PARÁGRAFO 2 o. El funcionario público municipal que nombre a un concejal para un empleo o cargo público o celebre con él un contrato o acepte que actúe como gestor en nombre propio o de terceros, en contravención a lo dispuesto en el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). En lo que respecta a esta incompatibilidad, la Sección ha sostenido lo siguiente: “[…] Acerca de la celebración de contratos con las entidades públicas del respectivo municipio por sí o por interpuesta persona, la Sección ha destacado22: “(…) En lo que tiene que ver con la causal de incompatibilidad invocada, su configuración presupone que la celebración del contrato tenga lugar cuando el concejal ya ha sido legalmente investido de dicha calidad, esto es, cuando ese acto de naturaleza negocial tiene ocurrencia con posterioridad a su posesión”. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 24 de junio de 2021, número único de radicación 05001-23-33-000-2019-01747-01, consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 8 de agosto de 2013, número único de radicación 68001-23-33-000-2013-00181-01(PI), consejero ponente Guillermo Vargas Ayala Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01619 01 Solicitante: SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 3.1.2.

Respecto de la segunda causal, esto es, la parte invocada, consistente en “Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio (…)”, la Sala ha explicado23: “[…] Conforme lo ha señalado la Sala, para que se configure la causal de incompatibilidad prevista en el numeral 4° del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, deben concurrir los siguientes supuestos: “(…) (i) celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o personas jurídicas de derecho privado, (ii) que dichas personas administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo Municipio o sean contratistas del mismo Municipio o reciban donaciones de éste.

(…)”24 (destacado en la providencia) […]»25. «[…] Realizar gestiones con personas de derecho privado que sean contratistas del municipio. El actor imputa al Concejal demandado haber gestionado a favor de COINTRANSCOL LTDA. la suscripción de varios contratos de prestación de servicio de transporte con el municipio de El Colegio. La incompatibilidad endilgada al demandado exige unos supuestos a saber: (i) celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o con personas jurídicas de derecho privado, (ii) que dichas personas administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste.

Según el Diccionario de la Real Academia Española, gestionar significa: «1. tr. Hacer diligencias conducentes al logro de un negocio o de un deseo cualquiera.» 23 Op. Cit. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación nro. 47001-23-33- 000-2013-00222-00(PI). 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 6 de septiembre de 2012, número único de radicación 76001-23-31-000-2011-01760- 01(PI), consejera ponente María Elizabeth García González. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de agosto de 2019, número único de radicación 66001-23-33-000-2018-00422-01(PI), consejero ponente Oswaldo Giraldo López.

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01619 01 Solicitante: SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Por lo tanto, el término “gestión” o gestionar involucra o abarca el conjunto de trámites que se llevan a cabo para resolver un asunto o concretar un proyecto.

(…) Asimismo, la Sala mediante sentencia de 19 de julio de 200726 puso de presente que «gestionar» significa «hacer diligencias conducentes al logro de un negocio», pero para que se configure esta causal es necesario que esas gestiones se hagan para beneficio del propio concejal o de terceros, que en este caso será la entidad de la cual es presidente del Consejo de Administración: “[…] Ahora bien el diccionario de la lengua española de la Real Academia Española define la palabra “Gestionar” así “Hacer diligencias conducentes al logro de un negocio o de un deseo cualquiera”.

La Sala debe distinguir entre gestiones a favor de la comunidad y gestiones para beneficio propio o de terceros, pues las primeras son propias del ejercicio del cargo de concejal y por lo tanto esas conductas no son reprochables […]. La prohibición se consagró para evitar que los concejales pudieran beneficiarse en alguna forma de los recursos que administren o manejen los particulares y provengan del ente territorial y no para que éstos pudieran desentenderse de los asuntos que afectan a la comunidad que los eligió. Ahora bien, para la Sala es claro que toda decisión debe estar amparada en hechos acreditados, lo cual se destaca con mayor énfasis tratándose de decisiones de naturaleza sancionatoria, como lo es la que decreta la pérdida de investidura […]”27.

Con fundamento en lo anterior, la Sala28 resalta que para que se configuren estas causales de incompatibilidad deben concurrir los siguientes elementos en cualquiera de las hipótesis a saber: en cuanto a la prohibición constitucional autónoma del artículo 26 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 19 de julio de 2007, Expediente núm. 2006-2791, consejera ponente Martha Sofía Sanz Tobón. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 8 de julio de 2010, número único de radicación 25000-23-15-000-2009-01495-01(PI), consejera ponente María Claudia Rojas Lasso. 28 Ver al respecto, reiteración en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 30 de septiembre de 2021, número único de radicación 05001233300020190215801, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón. Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01619 01 Solicitante: SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 127 Superior, en consonancia con el artículo 8°, numeral 1, literal f), de la Ley 80, que el concejal, estando en ejercicio de sus funciones, haya celebrado, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato: (i) con una entidad pública cualquiera sea su nivel territorial, e indistintamente de si se trata o no del mismo municipio para el cual resultó elegido, o (ii) con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones enlistadas en el artículo 10º, de la Ley 80: “[…] Artículo 10.

De las excepciones a las inhabilidades e incompatibilidades. No quedan cobijadas por las inhabilidades e incompatibilidades de que tratan los artículos anteriores, las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el presente estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes los soliciten, ni las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario, ni quienes celebren contratos en desarrollo de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución Política […]”.

Ahora bien, con relación a la restricción legal del artículo 45, numeral 4, de la Ley 136, debe constatarse que el concejal, estando en ejercicio de sus funciones, haya celebrado contratos o realizado gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado: (i) que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del mismo municipio para el cual resultó elegido, o (ii) que sean contratistas de dicho ente territorial o (iii) reciban donaciones de este.

En los eventos comprendidos en este numeral 4, como en las restantes incompatibilidades descritas en el artículo 45 de la Ley 136, debe tenerse en cuenta que se exceptúa de su configuración el ejercicio de la cátedra, -parágrafo 1º-, así como aquellas situaciones determinadas en el artículo 46, idem, en las que Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01619 01 Solicitante: SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 los concejales podrían, ya directamente, o por medio de apoderado, actuar en los siguientes asuntos: “[…] a) En las diligencias o actuaciones administrativas y jurisdiccionales en las cuales, conforme a la ley, ellos mismos, su cónyuge, sus padres o sus hijos, tengan interés; b) Formular reclamos por el cobro de impuestos, contribuciones, tasas y de multas que graven a las mismas personas; c) <Literal subrogado por el artículo 42 de la Ley 617.

El nuevo texto es el siguiente:> Usar los bienes y servicios que las entidades oficiales de cualquier clase, las prestadoras de servicios públicos domiciliarios y de seguridad social ofrezcan al público, bajo condiciones comunes a todos los que lo soliciten. d) Ser apoderados o defensores en los procesos que se ventilen ante la Rama Jurisdiccional del Poder Público.

Sin embargo, los concejales durante su período Constitucional no podrán ser apoderados ni peritos en los procesos de toda clase que tengan por objeto gestionar intereses fiscales o económicos del respectivo municipio, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del orden municipal y las sociedades de economía mixta en las cuales las mismas entidades tengan más del cincuenta por ciento (50%) del capital […]”.

No sobra advertir, en lo relacionado puntualmente con este literal d), que al constituirse en una excepción taxativa a la incompatibilidad de celebrar contratos o realizar gestiones con ciertas personas naturales o jurídicas de derecho privado, persiste la prohibición para los concejales de ejercer la abogacía en los términos allí señalados, -ser apoderados o defensores en los procesos que se ventilen ante la Rama Jurisdiccional del Poder Público-, cuando medie la celebración, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, de contrato alguno con entidades públicas, habida cuenta que se incurriría en la restricción prevista en la primera parte del artículo 127 de la Carta Política, en consonancia con el artículo 8º, numeral 1, literal f), de la Ley 80.

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01619 01 Solicitante: SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 V.3.- Caso concreto V.3.1.- Del análisis objetivo de las causales de incompatibilidad que se le atribuyen al concejal, previstas en los artículos 127 de la Constitución Política y 8, numeral 1, literal f), de la Ley 80 De conformidad con el acervo probatorio obrante en el proceso29, la Sala pudo constatar que el señor CARLOS GUILLERMO ATEHORTÚA QUICENO fue elegido concejal del municipio de Yarumal (Antioquia) para el período constitucional 2020-2023, en representación del Partido Centro Democrático, según consta en la credencial E-27 CON de 30 de octubre de 2019.

De igual forma, en el Formulario E-26 CON de 30 de octubre de 201930, se certificó lo siguiente: “[…] Teniendo en cuenta que al momento de realizar la declaratoria de ALCALDE, el segundo Candidato con mayor votación CARLOS GUILLERMO ATEHORTÚA QUICENO, manifestó por escrito la decisión de aceptar la curul al CONCEJO, se asigna dando aplicación al artículo 25 de la ley 1909 de 2018.

Por lo tanto, se restará una curul del número de curules a proveer […]”. Así mismo, que el 13 de octubre de 2020 el municipio de Valdivia (Antioquia) realizó la invitación pública núm. MC048-2020 para que los interesados presentaran propuestas en el proceso de selección de mínima cuantía que tenía por objeto el “[…] suministro de material granular para la adecuación, mantenimiento y mejoramiento de la 29 Tal como fue advertido al inicio de esta providencia, todas las pruebas recaudadas en el proceso reposan en el en el sistema para la gestión judicial SAMAI, específicamente en el índice 2, carpeta: “1_050012333000202101619011EXPEDIENTEDIGI20211129133953”. 30 Disponible [en línea]: [https://elecciones2019.registraduria.gov.co/], archivo: “E26_CON_2_01_295_XXX_XX_XX_XXX_4121.pdf”.

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01619 01 Solicitante: SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 red vial terciaria en el municipio de Valdivia, Antioquia […]”, por un valor de $24.000.000, incluido el IVA si había lugar, a razón de 120 viajes con valor unitario de $200.000, lo cual se financiaría según la disponibilidad presupuestal núm. 00832 expedida el 10 de septiembre de 2020, vigencia 2020, bajo las siguientes condiciones particulares: “[…] • El contratista se obliga a proveer todas y cada una de las condiciones objeto del contrato en perfectas condiciones y en el plazo y lugar acordado. • Cumplir las instrucciones impartidas por el supervisor. • Dar estricto cumplimiento a las especificaciones técnicas del objeto a contratar. • Demás condiciones que surjan dentro del contrato […]”.

El 14 de octubre de 2020, el concejal presentó propuesta para participar en esa invitación pública núm. MC048-2020; y luego de surtido el respectivo proceso de verificación y evaluación de los requisitos habilitantes, el Comité de Contratación del municipio de Valdivia (Antioquia) informó que el único oferente cumplió con estos, -CARLOS GUILLERMO ATEHORTÚA QUICENO-, por lo que le recomendó a la alcaldesa municipal aceptar la oferta económica presentada.

Consecuente con ello, el 19 de octubre de 2020, la alcaldesa del municipio de Valdivia (Antioquia) le comunicó al concejal la aceptación de su oferta, por lo que, en los términos de los artículos 94, literal d), de la Ley 1474 de 12 de julio de 201131 y 2.2.1.2.1.5.2. 31 “[…] Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública […]” “[…] Artículo 94.

Transparencia en contratación de mínima cuantía. Adiciónese al artículo 2o de la Ley 1150 de 2007 el siguiente numeral: La contratación cuyo valor no excede del 10 por ciento de la menor cuantía de la entidad independientemente de su objeto, se efectuará de conformidad con las siguientes reglas: Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01619 01 Solicitante: SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 del Decreto 1082 de 26 de mayo de 201532, ello constituyó el respectivo contrato celebrado para todos los efectos.

El 26 de octubre de 2020, la alcaldesa del municipio de Valdivia (Antioquia), el supervisor del contrato y el concejal suscribieron el acta de inicio del contrato de mínima cuantía MC-048-2020; y el 27 de noviembre de 2020, fue suscrita, por parte del supervisor del contrato y del accionado, el acta de terminación en la que se dejó constancia como fechas de inicio el 26 de octubre de 2020 y de terminación el 31 de diciembre de ese año. V.3.1.1.- En este punto la Sala advierte que, contrario a lo insinuado por el apelante, la circunstancia de haber obtenido su escaño en el Concejo Municipal de Yarumal (Antioquia), -período 2020-2023-, luego de haber obtenido la segunda mayor votación para las elecciones de alcalde municipal, esto es, en virtud de lo preceptuado en los artículos 112 Constitucional, 1º del Acto Legislativo 2 de 1o. de julio de 201533, 25 de la Ley Estatutaria 1909, -Estatuto de la Oposición Política-, y segundo de la Resolución núm. 2276 de 11 de junio de 201934, expedida por el Consejo Nacional Electoral, no impide que sean examinados, en sede de pérdida de investidura, (…) d) La comunicación de aceptación junto con la oferta constituyen para todos los efectos el contrato celebrado, con base en lo cual se efectuará el respectivo registro presupuestal […] (Negrillas y subrayas fuera de texto). 32 “[…] Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector Administrativo de Planeación Nacional […]”.

“Artículo 2.2.1.2.1.5.2. Procedimiento para la contratación de mínima cuantía. Las siguientes reglas son aplicables a la contratación cuyo valor no excede del diez por ciento (10%) de la menor cuantía de la Entidad Estatal, independientemente de su objeto: (…) 9. La oferta y su aceptación constituyen el contrato estatal […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). 33 “[…] Por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictan otras disposiciones […]”. 34 Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01619 01 Solicitante: SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 aquellos reparos formulados por la eventual transgresión del régimen de inhabilidades, conflicto de intereses o, como en el caso concreto, de incompatibilidades, que se predican del cargo corporativo que aceptó ocupar y desempeñar a conformidad.

En efecto, la Sección discurrió así en un caso similar: “[…] Al respecto, la Sala comparte lo analizado por el a quo, pero en el sentido que, la vocación que tiene quien ocupa el segundo lugar en las elecciones para alcalde de ser designado en el concejo, deriva de la confianza que depositó en esa persona el electorado, y del carácter que adquiere como persona representativa en la oposición precisamente para que tenga la posibilidad de expresar con criterio de autoridad los argumentos que le llevaron al segundo lugar en las votaciones, en representación de las personas que depositaron su voto a favor.

No se trata entonces de un derecho personal derivado de su participación en la elección a alcalde, sino de la posición adquirida como consecuencia de la confianza que le deposita el elector y que le lleva a ocupar el cargo, de aceptarlo, para la defensa de las ideas que ha expuesto a sus electores. De tal manera que, quien aspira a ocupar un cargo de elección popular, está sometido en principio al régimen propio de la investidura para la cual pretende ser elegido; por lo tanto, si se postula para alcalde, está sometido al régimen de dicho cargo; no obstante, también considera la Sala importante advertir que, una vez el candidato que obtuvo la segunda votación para alcalde acepta la designación como concejal, le son aplicables las reglas que rigen a los concejales, pues la posición que ahora ocupa es exactamente la misma de quienes aspiraron a estas curules, y su origen es igualmente idéntico, lo que lleva a uno y otro a ocupar la curul es el voto del electorado, que lo deposita para la defensa de las ideas que expone el candidato; y que, tratándose de la elección de alcalde, de antemano sabe que la aspiración de su candidato lo puede ser para la alcaldía, si ocupa el primer lugar, o para el concejo, si es el segundo. Por consiguiente, quien acepta la designación como concejal porque ha quedado en segundo lugar en la votación para la alcaldía, a partir de la aceptación del cargo queda sujeto a Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01619 01 Solicitante: SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 todas las causales de pérdida de investidura que taxativamente estén previstas para los concejales, precisamente porque, con la aceptación, tiene vocación de desempeñarse en ese cargo, y no en otro, en condiciones de igualdad con los demás concejales.

(…) Por lo tanto, el propósito de lo establecido en el Estatuto de la Oposición es que quien acceda a una curul en el concejo por virtud de dicho mecanismo, no es que represente a sus electores para el cargo al cual aspiró, sino reconocer en él la fuerza electoral que encarna como candidato de la oposición, para que ejerza los derechos políticos que derivan de tal calidad, para bien de la democracia. Precisamente sobre este aspecto, la Sala ha explicado35: “[…] El artículo 1° del Acto Legislativo 2 de 2015 “por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictan otras disposiciones” incorporó una modificación novedosa al artículo 112 de la Constitución Política al reconocer el “derecho personal” a ocupar una curul en la corporación pública respectiva al candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de presidente y vicepresidente de la República, gobernador de Departamento, alcalde Distrital y alcalde Municipal.

(…) 80. Dicha norma fue incorporada en los artículos 24 y 25 de la Ley 1909 de 2018 -Estatuto de la Oposición- el cual elevó a la categoría de derecho fundamental la oposición. A la luz de dicho compendio normativo esta goza de una especial protección del Estado y de las autoridades el cual permite proponer alternativas políticas, disentir, criticar, fiscalizar y ejercer libremente el control político a la gestión de gobierno, mediante los instrumentos señalados en esa norma, sin perjuicio de los derechos consagrados en otras leyes.

(…) 84. Resulta claro, entonces, que el legislador estatutario, en desarrollo directo del artículo 112 de la Constitución Política, le brinda la oportunidad al candidato con segunda mayor votación en las elecciones uninominales (en este caso la Alcaldía) de poder ocupar una curul en la respectiva 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 11 de marzo de 2021, número único de radicación 15001233300020200168001 (PI), consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01619 01 Solicitante: SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 corporación pública (en este caso el concejo), lo cual permite que dichos candidatos tengan representación visible en el cuerpo colegiado con el fin de que se puedan convertir en una fuerza alternativa de oposición, puedan presentar iniciativas de interés regional y ejercer control político; así se garantiza la representación popular de la fuerza política vencida […]”.

En suma, la designación legal y la aceptación de la respectiva curul es el resultado de su esfuerzo en la contienda electoral en la cual quedó en segundo lugar, y el reconocimiento al valor que tiene para la democracia que un candidato de tales características esté en el concejo defendiendo las tesis del partido de oposición; luego, no le es exigible que cumpla al momento de la designación con el régimen de inhabilidades de los concejales, que por demás rigen para la inscripción y elección, pero una vez acepta ser concejal lo cobijan las disposiciones aplicables a los concejales.

En consecuencia, se reitera, la designación como concejal deriva del reconocimiento que se hace a su pretensión legítima de llegar a la alcaldía por haber alcanzado el segundo lugar en la votación, y serán los requisitos constitucionales y legales establecidos para ser alcalde los que deberá cumplir; sin embargo, una aceptada la curul lo rige el régimen aplicable a los miembros del concejo municipal […]”36 (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Con fundamento en lo considerado, no resulta procedente el tratamiento diferenciado que en materia de incompatibilidades deja entrever el concejal en su defensa, alegando para ello la consecución de su curul por vía de Estatuto de la Oposición Política, por lo que la Sala continuará con el examen de la causal de incompatibilidad que se le endilga y que permanece prevista en el artículo 127 de la Constitución Política, en consonancia con el artículo 8°, numeral 1, literal f), de la Ley 80.

V.3.1.2.- Para la Sala, a partir de las pruebas analizadas, y tal como el propio recurrente lo admite, resulta palmaria la configuración 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 28 de julio de 2022, número único de radicación 13001233300020200006701 (PI), consejero ponente Oswaldo Giraldo López.

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01619 01 Solicitante: SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 objetiva de la causal de incompatibilidad prevista en el artículo 127 Constitucional, en consonancia en el artículo 8º, numeral 1, literal f), de la Ley 80, en cabeza del concejal CARLOS GUILLERMO ATEHORTÚA QUICENO, los cuales le prohibían de forma rotunda y mientras ostentara dicha dignidad, celebrar contrato alguno con entidades públicas de cualquier orden, indistintamente de si se trataba o no del mismo municipio para el cual fue elegido o pertenecieran a éste, como en el asunto bajo análisis lo es el municipio de Valdivia (Antioquia), -entidad territorial diferente al municipio de Yarumal (Antioquia), en el que fungió de cabildante-, con quien suscribió el citado contrato núm. MC-048-2020 de 19 de octubre de 2020, dentro del lapso de su período constitucional 2020- 2023.

No dejará de mencionarse, con relación a lo previsto en el artículo 45, numeral 4, de la Ley 136, que siendo una norma distinta y autónoma del artículo 127 Superior, impide la celebración de contratos o la realización de gestiones con personas naturales o jurídicas, pero de derecho privado, -que no con entidades públicas-, que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas de este o reciban donaciones de él, y, por lo tanto, es esa última una ‘condición de lugar’ que delimita la aplicación de la incompatibilidad legal pero no la constitucional.

Por la misma razón, es que en el caso concreto no se configuró la prohibición del artículo 45, numeral 4, de la Ley 136, en tanto el municipio de Valdivia (Antioquia) no es una persona jurídica de derecho privado. Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01619 01 Solicitante: SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 A partir de lo expuesto, la Sala encontró probado el elemento objetivo de la incompatibilidad ordenada en el artículo 127 Constitucional, en consonancia con el artículo 8º, numeral 1, literal f), de la Ley 80, por cuanto el concejal municipal de Yarumal (Antioquia), período 2020-2023, celebró el contrato núm. MC-048- 2020 de 19 de octubre de 2020 con el municipio de Valdivia (Antioquia), con el objeto del “[…] suministro de material granular para la adecuación, mantenimiento y mejoramiento de la red vial terciaria en el municipio de Valdivia, Antioquia […]”.

Lo anterior habilita entonces el análisis del elemento subjetivo de la comisión de la causal en ciernes, en cuanto que los artículos 55, numeral 2, y 48, numeral 1, ordenan que los concejales perderán la investidura por la violación, como en el caso concreto, del régimen de incompatibilidades. V.3.2.- Del análisis subjetivo de la conducta del concejal En cuanto al análisis de la culpabilidad del concejal CARLOS GUILLERMO ATEHORTÚA QUICENO, se prohíjan los criterios elaborados por la Sala en sentencia de 25 de mayo de 201737, que al tenor indicó: “[…] En cuanto al análisis subjetivo de la conducta desplegada por el señor MARIO HINESTROZA ANGULO, en medio del respeto a sus garantías al Debido Proceso sancionatorio y en aras de establecerse si en aquélla estuvo presente o no el elemento de la culpabilidad en los términos explicados, se recuerda y reitera lo considerado 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 25 de mayo de 2017, número único de radicado 81001-23-39-000-2015-00081-01(PI), consejera ponente María Elizabeth García González.

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01619 01 Solicitante: SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 recientemente por la Corte Constitucional en su sentencia SU424 de 2016: “[…] 33. De este capítulo resultan relevantes las siguientes conclusiones: - La pérdida de investidura es una acción pública38, que comporta un juicio de naturaleza ética que tiene como propósito proteger la dignidad del cargo que ocupan los miembros de cuerpos colegiados, y permite imponer como sanción no solo la desvinculación de un congresista de su cargo de elección popular, sino también la imposibilidad futura de volver a ocupar un cargo de la misma naturaleza, si éste llega a incurrir en alguna de las causales de procedencia de la figura señaladas en la Carta Política. - Son causales de pérdida de investidura39: el incumplimiento de los deberes inherentes a su cargo, la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades40; la indebida destinación de dineros públicos41; el conflicto de intereses42 y el tráfico de influencias debidamente comprobado43. - La gravedad de la sanción que se impone, exige que el proceso de pérdida de investidura se lleve a cabo con observancia del debido proceso, particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad (las causales son taxativas y no hay lugar a aplicar normas por analogía), objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad. 34.

Los presupuestos anteriores permiten a la Corte concluir que el análisis de responsabilidad que realiza el juez en el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es subjetivo, pues en un Estado de Derecho los juicios que implican un reproche sancionador, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley (principio de legalidad o 38 Corte Constitucional Sentencia SU-1159 de 2003.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 39 Artículo 183 de la Carta Política. Sin embargo, otra causal también es la consagrada en el artículo 110 constitucional relacionada con la prohibición a quienes desempeñan funciones públicas, de hacer contribuciones a partidos, candidatos o movimientos políticos. 40 Artículos 179 (El numeral 8 de este artículo fue modificado por el Acto Legislativo 01 de 2003); 180, 181 y 183 de la Constitución Política. 41 Artículo 183 de la Constitución Política. 42 Artículo 182 y 183 de la Constitución Política. 43 Artículo 183 C.P. Al respecto puede consultarse la sentencia C-207 de 2003, magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil.

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01619 01 Solicitante: SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 tipicidad), contraria al ordenamiento jurídico (principio de antijuridicidad) y culpable. Así pues, en lo aquí pertinente, tras verificar la configuración de la causal, el juez de pérdida de investidura examina si en el caso particular se configura el elemento de culpabilidad (dolo o culpa) de quien ostenta la dignidad, esto es, atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión. En ese sentido, el juez de este proceso sancionatorio debe determinar si se configura la causal y si a pesar de que ésta aparezca acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa.

(…) Así pues, en el primero de estos se juzga la ruptura del pacto político existente entre el elector y el elegido, que es un elemento fundamental de la democracia representativa. En efecto, cuando el candidato se presenta ante el electorado hace una declaración de no estar incurso en causal de inhabilidad que impida su elección y si tal declaración no es cierta, el elegido viola ese pacto político, evento en el que procede la pérdida de la investidura, cuya finalidad es preservar la legitimidad de las instituciones de la sociedad política.

(…) 85. Así, la Sala encuentra que la sanción de pérdida de investidura impuesta por la Sala Plena del Consejo de Estado a los ahora accionantes generó un defecto sustantivo en la sentencia porque omitió la aplicación de una norma claramente aplicable al caso. En efecto, como se vio en los fundamentos jurídicos 24 a 34 de esta providencia, el proceso sancionador de pérdida de investidura exige la aplicación del principio de culpabilidad, pese a lo cual ese elemento no fue valorado en los procesos y, por el contrario, se impuso la responsabilidad objetiva en este asunto.

Son cuatro las premisas que apoyan esa conclusión: La primera: en virtud de lo dispuesto en el artículo 29 Superior, por regla general, los procesos sancionadores proscriben la responsabilidad objetiva. En efecto, salvo algunos casos propios del derecho administrativo sancionador en los que aún se ha admitido la responsabilidad únicamente por el resultado, en los procesos que tienen por objeto reprochar y castigar la realización Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01619 01 Solicitante: SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 de una conducta prohibida o restringida, la valoración de la culpa es determinante e ineludible, pues no hay pena ni sanción sin culpa.

En consecuencia, si el proceso de pérdida de investidura impone la sanción más gravosa para el ejercicio del derecho a ser elegido de un ciudadano y el derecho a elegir al candidato del electorado, tal es la prohibición vitalicia para aspirar a cargos de elección popular, es lógico entender que las garantías del debido proceso sancionador también deben ser aplicadas al proceso de pérdida de investidura.

Luego, el principio de culpabilidad en el proceso de pérdida de investidura constituye una norma aplicable, de inevitable observancia. La segunda: el hecho de que una misma causal de inhabilidad pueda interpretarse y aplicarse a la misma situación fáctica en dos procesos distintos (el de nulidad electoral y el de pérdida de investidura), exige reglas de coherencia y certeza en el derecho que otorgue un sentido útil a la autonomía de los procesos diseñados para el efecto.

De esta manera, la diferencia sustancial, y no solo formal, entre los procesos electoral y de pérdida de investidura, consistiría en valorar el tipo de reproche a efectuar, pues mientras en el primero la consecuencia puede medirse únicamente por el resultado, en el segundo es indispensable evaluar la conducta y la intención en la producción del resultado.

Dicho en otras palabras, mientras el juicio electoral evalúa la adecuación de la causal de inhabilidad en forma objetiva (estaba o no estaba inhabilitado), el juicio constitucional de pérdida de investidura analiza la adecuación de la causal de inhabilidad en forma subjetiva, esto es, con culpa del demandado (sabía o debía saber que estaba inhabilitado).

La tercera: la Sala Plena del Consejo de Estado impuso la sanción de pérdida de investidura a los accionantes sin valorar la ausencia de culpa en la configuración de la causal de inhabilidad aplicada. Por la conducta asumida por los demandantes en este caso es fácil inferir que se inscribieron al cargo de elección popular con la convicción de que no se encontraban inhabilitados para su ejercicio.

Las sentencias reprochadas soslayaron el hecho de que los accionantes no solo fueron diligentes en la averiguación del estado actual de la jurisprudencia en torno a la interpretación de la causal en debate, sino también actuaron con sujeción al precedente vigente y vinculante de la Sección Quinta del Consejo de Estado. (…) La cuarta: si como se expuso anteriormente, en el proceso de pérdida de investidura deben aplicarse los principios del derecho sancionatorio, dado que la sanción impone la restricción perpetua Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01619 01 Solicitante: SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 de los derechos políticos, era obligatorio dotar de amplias garantías el procedimiento jurisdiccional.

En ese sentido, en virtud del artículo 29 de la Constitución, que dispone el principio de presunción de inocencia, del cual se desprende la culpabilidad, es necesario verificar culpa o dolo en la conducta reprochable para imponer el castigo de inhabilitación para ser elegido a perpetuidad, razón por la cual la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que el proceso de pérdida de investidura se desarrolla en el ámbito de la responsabilidad subjetiva […]”44 (Negrillas y subrayas por fuera de texto).

El proceso de pérdida de investidura exige, entonces, a partir de estos claros parámetros, la observancia del derecho fundamental al debido proceso del demandado, particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad (las causales son taxativas y no hay lugar a aplicar normas por analogía), objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad.

Se recuerda que, desde la perspectiva de los fines constitucionales que se protegen, es clara la autonomía sustancial entre el juicio de pérdida de investidura y el electoral: “[…] el primero, conlleva la ponderación de la ética pública y los derechos del elegido, pues su núcleo de protección es la dignidad que implica el mandato otorgado en ejercicio de la democracia; y el segundo, pondera la regularidad del proceso democrático y los derechos de los elegidos y los electores, es decir, busca preservar la validez del voto popular […]”.45 Es en ese entorno en el cual debe escudriñarse la conducta desplegada por el demandado -la celebración de un contrato público-, en aras de establecer si él sabía o debía saber que estaba inhabilitado para inscribirse y ser elegido Concejal del Municipio de Arauca (Arauca), pues el asunto se contrae a demostrar que optó por inscribirse y participar de los comicios, muy a pesar de que conocía o debía conocer esa actuación vetada para los ciudadanos que pretendieran inscribirse y ser elegidos Concejales, esto es, la intervención en la celebración de contratos con entidades públicas dentro del año anterior a su elección. Cabe señalar que la Corte Constitucional en la sentencia SU-501 de 6 de agosto de 2015 (Magistrada ponente doctora Myriam Ávila Roldán), señaló que como quiera que en los procesos de pérdida investidura no es posible calificar el grado de culpabilidad (dolo, 44 Corte Constitucional, sentencia SU424 de 11 de agosto de 2016, magistrada ponente Gloria Stella Ortiz Delgado.

Providencia ratificada recientemente por la Sala en sentencia de 9 de marzo de 2017, radicado nro. 76001-23-33-007-2016-00267-01(PI), consejero ponente Carlos Enrique Moreno Rubio (E). 45 Ídem. Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01619 01 Solicitante: SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 culpa grave o leve), y por tanto tampoco es posible modular la sanción, se requiere acreditar un mínimo de culpabilidad para que sea impuesta la sanción. En efecto, al respecto sostuvo: “[…] 51.

Sobre este especial énfasis, la jurisprudencia ha delimitado varios de los aspectos más relevantes que caracterizan al proceso de pérdida de investidura como un proceso jurisdiccional especial. No obstante, existen ciertos elementos de la pérdida de investidura que no han sido fijados por la doctrina constitucional debido a la escasa regulación que la propia Constitución realizó sobre su procedimiento, el cual, adicionalmente, debe ser observado con estricto rigor dado su carácter estricto y restringido.

Como explicó la sentencia C-237 de 201246 “la pérdida de la investidura tiene a la Constitución de 1991 como fuente principalísima en su regulación, lo que hace relevante el hecho que algunas de las disposiciones constitucionales tienen eficacia jurídica directa”. 52. Así por ejemplo, se ha controvertido la necesidad de establecer el grado de culpabilidad del procesado, teniendo en cuenta que se trata de un proceso que juzga el incumplimiento de obligaciones disciplinarias sobre la conducta del representante popular.47 En efecto, en el proceso de pérdida de investidura no es posible calificar el grado de culpabilidad (dolo, culpa grave o leve), y por tanto tampoco es posible modular la sanción, pues como ha señalado la jurisprudencia constitucional, se trata de un sistema que establece una sanción de manera rígida y única, la pérdida de investidura. 53.

Para la Corte, la justificación de esta particularidad del sistema de responsabilidad de la pérdida de investidura se deriva de su carácter excepcional dentro de “ius puniendi estatal”48, carácter cuya excepcionalidad deriva en una sanción rígida en el que se requiere el mínimo de culpabilidad para que sea impuesta la sanción más severa a 46 Magistrado ponente Humberto Antonio Sierra Porto. 47 Sobre esta discusión vale la pena resaltar la aclaración de voto del consejero de estado Hugo Fernando Bastidas Bárcenas a la sentencia de pérdida de investidura PI-2009-00708- 00, en la que señaló que la acción de pérdida de investidura tiene un carácter punitivo dentro del cual es necesario la comprobación previa de los elementos subjetivos de la falta.

En el voto concurrente se señaló: “[l]a acción de pérdida de investidura debe desencadenar un proceso gobernado por esos principios, en especial, el principio de presunción de inocencia. El dolo y la culpa son lo incorrecto de una conducta que, por ende, merece el reproche jurídico pertinente, vale decir, la condigna sanción. Imponer una sanción solo por el mero resultado es injusto.” En igual sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 23 de marzo de 2010, radicado PI 11001-03-15-000-2009- 00198-00, consejero ponente Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 48 Sentencias SU-400 de 2012 (magistrada ponente Adriana M. Guillén Arango) y SU-399 de 2012 (magistrado ponente Humberto Antonio Sierra Porto).

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01619 01 Solicitante: SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 los derechos políticos. En síntesis, tratándose del proceso de pérdida de investidura, se trata de un sistema excepcional de juzgamiento de carácter político-disciplinario el cual establece una sanción rígida y única, la pérdida de la investidura […] (Negrillas fuera de texto)”.

Precisado lo anterior, el abordaje del aspecto subjetivo requiere el análisis del dolo y la culpa, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés jurídico, entretanto la segunda atañe a un concepto que está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad. Para llegar a definir si una conducta se cometió con dolo o con culpa, deben analizarse los elementos que constituyen el aspecto subjetivo de la misma, los cuales corresponden al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud, esto es, si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico.

En los casos en los cuales se pruebe que el demandado conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo de una causal de pérdida de investidura, estaríamos ante una situación de total intención en la realización de la misma y, por ende, de un grado de culpabilidad doloso. En aquellos eventos en los que se concluya que el sujeto no conocía la ilicitud de su conducta, pero que en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad debía saber que la misma resultaba contraria a derecho, se está ante un comportamiento culposo, de no mediar sólidas circunstancias que se lo hubieran impedido.

Para definir este elemento subjetivo entonces, el análisis de la conducta debe dirigirse a establecer si el señor MARIO HINESTROZA ANGULO conocía o debía conocer que la suya era constitutiva de inhabilidad, con miras a determinar si existió dolo o culpa en su comportamiento. En el caso del dolo, el objeto de prueba corresponde a determinar el pleno conocimiento que tiene el sujeto sobre que determinada conducta (en este caso la celebración del contrato), genera la inhabilidad, pues ante dicho conocimiento, la ejecución de la conducta demuestra la intención en la misma.

Entretanto para determinar si la conducta fue culposa, tiene que estar demostrado, al menos, que el sujeto debía conocer su ilicitud en virtud de la diligencia que para la inscripción como candidato al Concejo del Municipio de Arauca (Arauca), le era menester desplegar. Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01619 01 Solicitante: SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38 Ahora bien, para establecer esta diligencia acudiremos a los presupuestos señalados en el artículo 63 del Código Civil, el cual prevé: “Artículo 63.

Culpa y dolo. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.

Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.

Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. En el caso concreto, la revisión de los requisitos y el marco normativo que rige el cargo al cual se aspira, es una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, incluso en los eventos de elección popular, sin embargo el entendimiento de dichos requisitos debe analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es el grado de formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como a los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida inhabilidad, para con base en ello, determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar.

Esta conducta corresponde, según el citado artículo 63, a la falta de cuidado que los hombres emplean ordinariamente en los negocios propios. La Ley 136 establece en su artículo 42 las calidades o Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01619 01 Solicitante: SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39 requisitos positivos con los que debe contar un candidato para ser elegido Concejal Municipal, esto es, ser ciudadano en ejercicio y haber nacido o ser residente del respectivo municipio o de la correspondiente área metropolitana durante los seis (6) meses anteriores a la fecha de la inscripción o durante un período mínimo de tres (3) años consecutivos en cualquier época.

A su vez, en su artículo 43, esta Ley prevé las inhabilidades o requisitos negativos de los que debe carecer el candidato al Concejo para ser elegido y ejercer la curul, dentro de las cuales se encuentra, como ya se ha explicado, haber intervenido en el año anterior a las elecciones, en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o de terceros, para ser ejecutados en el mismo Municipio al cual aspira a ser concejal.

Ambos tipos de requisitos son de obligatoria observancia, revisión y análisis previos por parte de todo ciudadano que pretenda ser elegido Concejal Municipal. Esa, es una diligencia que surge como debida en el ordinario transcurrir del proceso de inscripción del respectivo candidato, siéndole por demás exigible en medio de las normales medidas de cuidado y precaución que tenía que adelantar para llegar a la certeza del cumplimiento de los mismos y, por ende, de una candidatura reglamentaria y sometida a las condiciones legales para ejercer el cargo de Cabildante.

Al respecto, el artículo 9º del Código Civil, según el cual, “la ignorancia de las leyes no sirve de excusa”, fue objeto de examen de constitucionalidad por la Corte Constitucional, que en dicha ocasión explicó lo siguiente, que ahora de prohíja: “[…] Precisamente la disposición que hoy se cuestiona, fue demandada como contraria al contenido del artículo 16 de la Carta anterior, que implícitamente recogía el principio de igualdad.

Y al desechar el cargo, dijo la Corte Suprema, en fallo elaborado por el Magistrado Luis Carlos Sáchica: “Es la igualdad jurídica, que otorga iguales facultades e impone idénticos deberes, y da igual protección a unos y a otros. Esto es, se repite, una igualdad de derechos y no de medios. Si no se acepta este principio, se rompe la unidad y uniformidad del orden jurídico, atomizado en múltiples estatutos particulares, o sea, en un sistema de estatutos privados privilegiados (…) (…) Excluir de la obediencia de la ley a quien la ignora equivale a establecer un privilegio a su favor violatorio de la Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01619 01 Solicitante: SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40 igualdad constitucional y generador del caos jurídico”49 […]50” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

La revisión de los requisitos y el estudio del marco normativo que rige el cargo al cual se aspira, son una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, en los que están comprendidos los cargos de elección popular; sin embargo, el entendimiento de dichos requisitos podría analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es, el grado de formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como a los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo, solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida inhabilidad, para con base en ello determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar51.

Lo anterior, sin dejar de lado que, tal como se previno, la ignorancia de las leyes no sirve para excusar su transgresión, al tenor del artículo 9° del Código Civil, habida cuenta que las disposiciones que regulan el ejercicio del cargo que se pretende ocupar, o que se está ocupando, son de obligatoria observancia y diligente entendimiento a la luz de cada circunstancia en particular, con el fin de determinar, al menos con certeza promedio, si el individuo está inmerso, o no, en las prohibiciones ordenadas por la Constitución Política y la ley. 49 Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, marzo 30 de 1978. 50 Corte Constitucional, sentencia C-651 de 1997, magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz. 51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de mayo de 2019, número único de radicado 81001-23-39-000-2016-00056-01, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón. Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01619 01 Solicitante: SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41 Por su parte, la Ley 2003 de 19 de noviembre de 201952, que modificó el artículo 1º de la Ley 1881 de 15 de enero de 201853, estableció que el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva y la acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución, lo que aporta, significativamente, en aquellos factores que también deben verificarse en el comportamiento desplegado por los miembros de las corporaciones públicas territoriales -dolo o culpa grave-.

V.3.2.1.- Descendiendo al caso concreto, el acervo probatorio es contundente al evidenciar que, en contravía de lo sostenido en su defensa, el concejal debía saber y tener pleno conocimiento de la naturaleza negocial del contrato que celebró con el municipio de Valdivia (Antioquia) y de su prohibición bajo las circunstancias de los artículos 127 Constitucional y 8º, numeral 1, literal f), de la Ley 80.

No es de recibo su excusa en torno a que su actuar lo llevó a cabo porque era la primera vez que fungía como concejal municipal de Yarumal (Antioquia) y obtuvo esta representación por haber ocupado el segundo lugar en los comicios que tenían como propósito elegir alcalde de dicho ente territorial para el período 2020-2023, representación a la que accedió en virtud del artículo 25 de la Ley Estatutaria 1909.

Ambas circunstancias carecen de la entidad necesaria para exculpar la conducta desplegada por el accionado, 52 “[…] Por la cual se modifica parcialmente la Ley 5ª de 1992 y se dictan otras disposiciones […]”. 53 “[…] Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones […]”.

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01619 01 Solicitante: SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42 primero porque su deber de conocer y abstenerse de transgredir el régimen de incompatibilidades que le era aplicable, así como su alcance y contenido, no resultan contrarrestados por el hecho de haber ocupado ese empleo público ya sea en forma inédita o reiterada, lo cual deviene en indiferente para las resultas de este proceso judicial; y, segundo, toda vez que, como ya fue advertido líneas atrás, no resulta procedente acudir a un trato diferenciado en el examen de la referida prohibición constitucional cuando se haya accedido a la curul por vía de Estatuto de la Oposición Política, -luego de haber aspirado inicialmente a un cargo de elección singular-, frente a aquellos casos en que el concejal haya aspirado directamente a la corporación pública.

El concejal no logra exonerarse de responsabilidad cuando manifiesta que tiene una formación en Ingeniería Civil y no en Derecho, por lo que carece del manejo normativo para entender cuándo se está frente a una causal de incompatibilidad y, menos aún, que por esa razón fue que celebró el contrato núm. MC-048-2020 de 19 de octubre de 2020 con el municipio de Valdivia (Antioquia), amparado en los principios de confianza legítima y buena fe que establece el artículo 83 de la Carta Política, en tanto que ni el municipio de Valdivia (Antioquia) ni su asesor jurídico, al desarrollar el proceso de contratación en el que fue seleccionado, le informaron de la situación de dicha incompatibilidad.

Para la Sala no es posible justificar la violación de la incompatibilidad bajo examen por el hecho de ser ingeniero y no abogado, cuando para ocupar la curul en los concejos territoriales no se exige ningún tipo de profesión en derecho ni experiencia relacionada con dicha Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01619 01 Solicitante: SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 43 materia54, pero además porque, a pesar de reconocer que no tenía formación jurídica, -lo cual, se insiste, no es imperativo-, no hay prueba en el expediente que permita corroborar cuáles fueron las averiguaciones adelantadas por el accionado con el fin de entender el marco normativo que regula el ejercicio de su empleo de elección popular, como lo es, por ejemplo, la solicitud de conceptos o asesorías en cuanto a la configuración de la referida incompatibilidad, ni se evidencian elementos representativos de un interés determinado de ahondar en sus particularidades, lo cual le hubiese permitido rectificar su decisión de hacer negocios con el Estado siendo cabildante.

Ello, además, porque lejos de ser una persona sin formación profesional y con desconocimiento de lo público, lo cierto es que está demostrado que el concejal es ingeniero civil y especialista en Gerencia Ambiental, con diez años de experiencia en el sector público, adquirida en cargos como los de secretario de Planeación en el municipio de Nariño (Antioquia), jefe de Planeación y Obras Públicas en el municipio de Yarumal (Antioquia), gerente general de la EMPRESA PÚBLICA DE YARUMAL (Antioquia), director general de INVIAS ANTIOQUIA en el municipio de Medellín (Antioquia), alcalde municipal de Yarumal (Antioquia), -elegido para el período 2008- 2011-, y asesor de la Secretaría de Infraestructura de la alcaldía de Rionegro (Antioquia)-Municipios Asociados del Oriente, entre otros, todo lo cual permite corroborar que desde el inicio aquel sí tuvo la capacidad y habilidad de saber cuáles eran las incompatibilidades que 54 Ley 136 de 1994: “[…] Artículo 42.

Calidades. Para ser elegido concejal se requiere ser ciudadano en ejercicio y haber nacido o ser residente del respectivo municipio o de la correspondiente área metropolitana durante los seis (6) meses anteriores a la fecha de la inscripción o durante un período mínimo de tres (3) años consecutivos en cualquier época […]”. Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01619 01 Solicitante: SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44 lo gobernaban y sus vicisitudes, entre ellas la de celebrar contratos con entidades públicas, y, aun así, decidió seguir adelante para gestionar y suscribir el referido negocio, de forma gravemente culposa, -por negligente e imprudente-, a pesar de ostentar facultades cognitivas para reconocer que esa actuación le estaba vedada.

Con fundamento en lo explicado, al concejal tampoco le es posible escudarse en la aparente falta de capacitación desde el Concejo Municipal de Yarumal (Antioquia), así como que no obtuvo capacitaciones por parte de la ESAP, habida cuenta que el reproche neurálgico que se efectúa de su conducta, como se vio, gira en torno a la transgresión de una prohibición constitucional que tenía la obligación de acatar porque debía conocerla, como individuo que accede a la función pública por la vía de la elección popular, así como cumplir con aquellas normas que regulan su desempeño como cabildante municipal, independientemente de donde hubiese adquirido dicho conocimiento, parámetros comportamentales que le resultan comunes a todos los corporados territoriales por el solo hecho de serlos.

La incorrecta decisión del concejal de celebrar el contrato núm. MC- 048-2020 de 19 de octubre de 2020 con el municipio de Valdivia (Antioquia), no puede atribuírsela a terceros que supuestamente no le advirtieron, dijeron o enseñaron acerca de las eventuales consecuencias de la realización de su contrato con el Estado, máxime si fue él, como individuo, quien no acudió a instancias asesoras ni acompañamientos jurídicos que le permitieran asumir la opción correcta.

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01619 01 Solicitante: SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 45 V.3.2.2.- La jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado respecto de la incompatibilidad prevista en el artículo 127 de la Constitución Política con fines de pérdida de investidura Sin aportar prueba alguna, el accionado anotó que dentro de las averiguaciones que hizo, según la información que le fue suministrada, le comentaron que la incompatibilidad sólo se presentaría si dicho negocio se ‘ejecutaba’ dentro de la misma jurisdicción en la que fungía como cabildante, máxime que el Consejo de Estado ha cambiado de postura en reiteradas ocasiones, pues ha existido períodos en los que sostuvo que dicha causal sólo era predicable cuando se daba dentro de la misma jurisdicción territorial y otras etapas en las que señaló que aquello no era requisito para su configuración. Al respecto, debe mencionarse que la Sala en sentencia de 19 de abril de 201855, -al juzgar la celebración de contratos por parte de un concejal de Neiva (Huila) en el año 2015 con otros dos municipios-, admitió que hasta antes de proferirse la sentencia de 21 de enero de 201656, no podía predicarse la existencia de una línea clara y consistente de esta Sección que permitiera afirmar, sin lugar a equívocos que, acorde con el ordenamiento constitucional y legal, a los concejales les estaba prohibido celebrar contratos estatales con municipios diferentes a donde resultó elegido, o que la jurisprudencia 55 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 19 de abril de 2018, número único de radicación número 41001233300020170035901, consejero ponente Oswaldo Giraldo López. 56 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 21 de enero de 2016, número único de radicación 13001233300020140033301, consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01619 01 Solicitante: SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 46 más cercana a los hechos se inclinaba por permitir este cuestionamiento.

En efecto, en esa sentencia de 19 de abril de 2018, la Sección, a pesar de concluir que se configuró el elemento objetivo por incurrir en la incompatibilidad constitucional establecida en el artículo 127, Superior, denegó la pérdida de investidura del concejal de Neiva (Huila), al desestimar el elemento subjetivo porque, para la fecha en que se desarrolló la conducta prohibida, la jurisprudencia no era uniforme respecto a que dicha causal se erigiera en pérdida de investidura.

Sin embargo, dejó claro que, desde el momento de proferirse la referida sentencia de 21 de enero de 2016, la posición de la Sala debía ser la de considerar prohibido para los concejales municipales y distritales la celebración de contratos con entidades públicas, cualquiera fuese su orden, y sin importar si se trataba o no del mismo ente territorial para el cual fungían como cabildantes, en desmedro de lo cual procede la respectiva desinvestidura del corporado, así: “[ ] La Sala estima en ese orden de análisis, que la prohibición contenida en las disposiciones legales debe interpretarse de manera sistemática con el artículo 127 de la Carta Política de 1991, por ende de demostrarse que un concejal celebró un contrato estatal, indistintamente de si se trata o no del municipio donde fue elegido, constituye causal de pérdida de investidura en los términos de lo previsto por el artículo 48-1 de la Ley 617 de 2000, por violación del régimen de incompatibilidades; pues no en vano el artículo 209 de la Constitución establece “la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

(…)”. Esta Sección ha dicho acerca de la causal en estudio y su Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01619 01 Solicitante: SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 47 relación armónica con el artículo 127 de la Constitución lo siguiente:57 “[…] Inicialmente debe señalarse que el numeral 1º del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, que consagró las incompatibilidades de los concejales, fue modificada por la Ley 177 de 1994 y, posteriormente, fue derogada por el artículo 96 de la Ley 617 de 2000, razón por la que no puede edificarse, con sustento en ella, la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de incompatibilidades.

Sin embargo, a juicio de la Sala, y contrario a lo manifestado por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el artículo 127 de la Carta Política consagra una incompatibilidad para los concejales, en la medida en que son servidores públicos, consistente en la prohibición de celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas, mientras ostenten tal condición, salvo las excepciones legales.

Así lo ha confirmado, inicialmente la Corte Constitucional, en la Sentencia C194 de 1995, y posteriormente, esta Sala, en sentencia del 10 de marzo de 2005 […]”. Así las cosas, las normas legales deben integrarse con la norma constitucional para deducir lo que quiso decir el legislador cuando implantó la prohibición de que los concejales contraten con el Estado, pues de su lectura sistemática se colige, como bien lo señaló el señor Agente del Ministerio Público, que con ella se pretende proteger el interés general, la probidad de los servidores públicos y evitar la indebida injerencia en la gestión de los asuntos públicos de quienes hacen parte de las Corporaciones de elección popular, entre ellos los concejales municipales, por lo que frente a este primer aspecto no se repondrá la decisión recurrida.

( ) Corolario de lo señalado, la Sala observa que para la fecha de la ejecución de la conducta por el demandado, esto es, el año 2015, no puede predicarse la existencia de una línea clara ni consistente de esta Sección que permitiera afirmar sin lugar a equívocos, que acorde con el contenido constitucional y normativo, pudiera deducirse que a los concejales les estaba prohibido celebrar contratos estatales con municipios diferentes a donde resultó elegido, o que la jurisprudencia 57 Cit. sentencia de 21 de enero de 2016, número único de radicación 13001233300020140033301, consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01619 01 Solicitante: SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 48 más cercana a los hechos se inclinaba por la negativa a este cuestionamiento.

Ahora bien, es claro que, tal como lo afirmó el demandante, en la sentencia proferida el 21 de enero del año 2016 esta Sección precisó que se trataba de una prohibición que era causal de pérdida de investidura. ( ) Sin embargo, no es posible concluir que para el año 2015 el concejal demandado conocía o debía conocer que la celebración de contratos con entidades territoriales diferentes a donde fue elegido era constitutiva de incompatibilidad y se erigía en causal de pérdida de investidura.

( ) Partiendo entonces del supuesto de que para el demandado no era claro que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico, según lo manifestó, es posible colegir que pese a que incurrió en la causal de incompatibilidad prevista en el artículo 48 numeral 1 de la Ley 617 de 2000, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 127 de la Constitución Política, comoquiera que para la fecha en que se produjo la conducta la jurisprudencia no era uniforme en el sentido de que dicha causal se erigiera en pérdida de investidura, y por el contrario, esta Sección se inclinaba por una interpretación diferente, no había lugar a sacar avante las pretensiones de la demanda por no estar reunido el elemento subjetivo [ ]”58 (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Por lo tanto, permanece incólume e inalterado el criterio establecido por la Sección Primera desde la sentencia de 21 de enero de 2016, para precisar el alcance y contenido de la incompatibilidad constitucional, con fines de desinvestidura, vertida en el artículo 127, Superior, en consonancia con el artículo 8º, numeral 1, literal f), de la Ley 80, respecto de la cual, contrario a lo sostenido por el accionado, es autónoma y aplicable a los concejales en calidad de 58 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 19 de abril de 2018, número único de radicación número 41001233300020170035901, consejero ponente Oswaldo Giraldo López.

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01619 01 Solicitante: SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 49 servidores públicos, sin que le sea posible al Juez desactivarlas con el pretexto injustificable de tenerlas como normas abstractas carentes de aplicación material y de asumir como únicas las prohibiciones enlistadas en el artículo 45 de la Ley 136 de 1994.

En este sentido, se ha establecido que el artículo 127 Constitucional, tampoco discrimina o condiciona la operatividad de esa incompatibilidad a la circunstancia territorial que propuso el concejal, según la cual se pueden superar los efectos jurídicos de la prohibición de contratar con entidades públicas si el negocio se celebra con un municipio distinto al que representa popularmente.

Alejado de ello, y mientras estén desempeñando sus funciones corporativas, la realidad jurídica les impide a los concejales contratar con entidades públicas, cualquiera sea su orden territorial y similitud con el municipio dentro del cual fueron elegidos. Con relación a lo previsto en el artículo 45, numeral 4, de la Ley 136, conforme fue advertido con anterioridad en esta providencia, siendo una norma distinta y autónoma del artículo 127 Superior, esta impide la celebración de contratos o la realización de gestiones con personas naturales o jurídicas, pero de derecho privado, -que no con entidades públicas-, que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas de este o reciban donaciones de él, y, por lo tanto, es esta última una ‘condición de lugar’ que solo delimita la incompatibilidad legal y no la constitucional.

Por la misma razón, en el caso concreto no se configuró la prohibición del artículo 45, numeral 4, de la Ley 136, en tanto el municipio de Valdivia (Antioquia) no es una persona jurídica de derecho privado, pero, se reitera, son dos escenarios distintos. Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01619 01 Solicitante: SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 50 Fue entonces con la sentencia de 21 de enero de 2016 que la Sección arribó, de forma pacífica, a la vigente interpretación judicial de la incompatibilidad constitucional en ciernes, que, de haber sido consultada y atendida por el concejal para la época de los hechos, - celebración del contrato núm. MC-048-2020 de 19 de octubre de 2020 con el municipio de Valdivia (Antioquia)-, le hubieran impedido continuar con la idea de celebrar negocios en interés propio con el Estado, ostentando aun plena representación popular de sus funciones como cabildante municipal de Yarumal (Antioquia).

Luego de analizar las consideraciones de la Corte Constitucional en el fallo C-194 de 4 de mayo de 199559, la citada sentencia de 21 de enero de 2016, punto de inicio de la postura jurisprudencial definitiva del artículo 127 Superior, determinó: “[ ] Inicialmente debe señalarse que el numeral 1º del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, que consagró las incompatibilidades de los concejales, fue modificada por la Ley 177 de 1994 y, posteriormente, fue derogada por el artículo 96 de la Ley 617 de 2000, razón por la que no puede edificarse, con sustento en ella, la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de incompatibilidades.

Sin embargo, a juicio de la Sala, y contrario a lo manifestado por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el artículo 127 de la Carta Política consagra una incompatibilidad para los concejales, en la medida en que son servidores públicos60, consistente en la prohibición de celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas, mientras ostenten tal condición, salvo las excepciones legales. 59 Corte Constitucional, sentencia C-194 de 4 de mayo de 1995, magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo. 60 “(…) Los miembros de los Concejos Municipales, conforme al artículo 123 de la Carta Política, son servidores públicos al servicio del Estado y están sometidos a la Constitución, a la ley y a los reglamentos.

(…)” Ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 29 de septiembre de 2009, número único de radicación 25000231500020060200201(IJ), consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila. Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01619 01 Solicitante: SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 51 Así lo ha confirmado, inicialmente la Corte Constitucional, en la Sentencia C-194 de 1995, y posteriormente, esta Sala, en sentencia del 10 de marzo de 200561.

La Corte Constitucional, en la citada sentencia, señaló: “(…) Las normas acusadas a) Concejales - Ha sido acusada la primera de las causas de incompatibilidad de los concejales, prevista en el artículo 45, numeral 1º, de la Ley 136 de 1994. En virtud de ella se impide a los miembros de los concejos municipales aceptar o desempeñar cualquier cargo en la administración pública y vincularse a ella como trabajadores oficiales o contratistas, so pena de perder la investidura.

En lo que respecta al desempeño de cargos, la constitucionalidad de la disposición resulta plenamente avalada por el artículo 312 de la Carta, que en su inciso final, refiriéndose precisamente a los concejales, expresa: "La aceptación de cualquier empleo público constituye falta absoluta". Si bien es cierto la disposición constitucional mencionada no consagra la consecuencia de pérdida de la investidura para la señalada incompatibilidad, ello no implica discrepancia entre las dos normas, puesto que, al fin y al cabo, al perder la investidura se incurre en falta absoluta.

Pero -lo más importante- es la propia Constitución, en su artículo 291, la que manifiesta sin que pueda darse lugar a dudas, que "los miembros de las corporaciones públicas de las entidades territoriales no podrán aceptar cargo alguno en la administración pública, y si lo hicieren perderán su investidura". En cuanto a la celebración de contratos, la regla constitucional aplicable es la del artículo 127, inciso 1º, de la Carta, que cobija a los concejales como servidores públicos y que dice: "ART. 127.

Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno, con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales". 61 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 10 de marzo de 2005, número único de radicación número 44001233100020040005601, consejero ponente Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01619 01 Solicitante: SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 52 Por otra parte, es evidente que de ninguna manera se rompe el principio de igualdad respecto de los demás colombianos -como lo sostienen los impugnadores-, pues las incompatibilidades se tienen en razón del cargo que se desempeña, esto es, con motivo y por causa de una condición diferente a las de cualquier persona y a partir de las especiales responsabilidades que se asumen.

La igualdad, en su genuino sentido -debe la Corte reiterarlo- no consiste en la ausencia de toda distinción respecto de situaciones disímiles, sino precisamente en el adecuado trato a los fenómenos que surgen en el seno de la sociedad, diferenciando las hipótesis que son iguales entre sí -las que exigen una misma respuesta de la ley y de la autoridad- de aquéllas que son diversas, pues respecto de éstas últimas la norma razonable no debe responder al igualitarismo ciego - lo que quebrantaría la igualdad- sino primordialmente al equilibrio que impone un trato divergente para circunstancias no coincidentes.

(…)” A su turno, esta Sala afirmó lo siguiente: “(…) El artículo 127 del Estatuto Supremo establece ciertamente una incompatibilidad genérica para los servidores públicos, en el sentido de que por regla general no pueden celebrar contratos, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos.

Las excepciones a esa regla deben ser señaladas por ley, lo que quiere decir que deben ser expresas, taxativas y precisas, como toda excepción, y por lo mismo requiere ser demostrada. Quiere decir que quien pretenda encontrarse en una situación de excepción, no sólo debe alegarla, sino también demostrarla. No hay lugar a discusión que los concejales tienen la calidad de servidores públicos, en tanto son miembros de una corporación administrativa territorial, y el artículo 123 de la Constitución Política los cataloga o define como tales al decir que “Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios”.

Así las cosas, en principio, o por regla general, los concejales, en tanto servidores públicos se Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01619 01 Solicitante: SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 53 encuentran cobijados por la incompatibilidad o prohibición establecida en el artículo 127 de la Constitución Política, salvo que exista norma especial para ellos que regule el punto y en ese orden los exceptúe de dicha regla, respecto de lo cual la demandada se remite a la Ley 136 de 1994, y de ella invoca el artículo 45, del cual deduce que la incompatibilidad se circunscribe al mismo municipio o distrito, o a sus entidades descentralizadas.

Para claridad del punto conviene traer la disposición pertinente de dicho artículo, así: “ARTÍCULO 45. INCOMPATIBILIDADES. Los concejales no podrán: ( ) 2. Ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones que más adelante se establecen.

( ) 4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste. Significa lo anterior que se está ante una regulación especial, pero de ella no se deduce el señalamiento de excepción alguna frente a la regla general, y menos en el sentido de que sustrae de ésta a los concejales, pues ello no se dice de forma expresa, como debe ser, ni tampoco puede considerarse implícito, toda vez que no existe razón para que pese a su condición de servidores públicos se les exceptúe de dicha incompatibilidad general.

De suerte que la norma transcrita no hace más que reiterarla respecto de los concejales en relación con el municipio en el que se desempeñan como tales, sin que se deba interpretar que excluye los demás ámbitos u órdenes territoriales de la Administración Pública. Por ello resulta armónica y complementaria con el artículo 127 de la Constitución Política ( )” Existe, entonces, una relación armónica y complementaria entre el artículo 127 de la Carta Política y el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, por lo que las disposiciones de la norma de carácter legal no pueden ser tenidas, de ninguna forma, como excepciones al artículo 127 de la Carta Política, Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01619 01 Solicitante: SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 54 tratándose, por ello, de una norma especial que no impide la aplicación, en sus demás ámbitos, de la disposición citada de la Carta Política.

En esa medida, conforme se acreditó en el proceso, el demandante celebró, en representación de otro (la sociedad INVERSIONES BISVAR I.P.S. S.A.S.), un contrato con una entidad pública (el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar), mientras ostentaba la condición de concejal del municipio de San Jacinto (Bolívar), esto es, de servidor público, por lo que incurrió en la incompatibilidad prevista en el artículo 127 de la Carta Política y, en consecuencia, en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, por violación del régimen de incompatibilidades [ ]”62 (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Esta sólida postura de la Sección, asumida con suficiente antelación a la comisión de los hechos por los cuales es solicitada la desinvestidura del concejal CARLOS GUILLERMO ATEHORTÚA QUICENO, -celebración del contrato núm. MC-048-2020 de 19 de octubre de 2020, con el municipio de Valdivia (Antioquia)-, viene siendo reiterada uniformemente como pudo haberlo observado el accionado en las sentencias de 30 de junio de 201763, 2 de agosto de 201764, 31 de agosto de 201765, 15 de marzo de 201866, 19 de 62 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 21 de enero de 2016, número único de radicación 13001233300020140033301, consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. 63 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 30 de junio de 2017, número único de radicación 08001233300020160027801, consejero ponente Hernando Sánchez Sánchez. 64 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 2 de agosto de 2017, número único de radicación 73001233300520160062001, consejera ponente María Elizabeth García González 65 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de agosto de 2017, número único de radicación 08001-23-33-000-2016-00753-01, consejera ponente María Elizabeth García González. 66 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de marzo de 2018, número único de radicación 73001233300020140055301, consejera ponente María Elizabeth García González.

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01619 01 Solicitante: SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 55 abril de 201867, 8 de junio de 201868 y 16 de abril de 202069, así como también son prueba de su continuidad en la línea jurisprudencial, las posteriores sentencias de 24 de junio de 202170, 29 de julio de 202171, 30 de septiembre de 202172, 10 de febrero de 202273 y 1o. de diciembre de 202274, entre otras.

A diferencia de lo sostenido por el recurrente, sí existe una postura unificada en la Sección Primera de esta Corporación, desde la sentencia de 21 de enero de 2016, -anterior a la comisión de los hechos en el caso concreto-, que le censura a los concejales la celebración de contratos con entidades públicas, sin importar si es o no el mismo ente territorial, cuya inobservancia conlleva la pérdida de investidura por violación del régimen de incompatibilidades, criterio que es aplicado en el asunto bajo examen, precisamente, en respeto de garantías procesales como las de seguridad jurídica y confianza legítima, sin que resulte vulnerado el principio de buena fe invocado por el apelante ni se evidencien vacíos jurisprudenciales 67 Cit. sentencia de 19 de abril de 2018, número único de radicación número 41001233300020170035901, consejero ponente Oswaldo Giraldo López 68 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 8 de junio de 2018, número único de radicación 25000234200020170429301, consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. 69 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de abril de 2020, número único de radicación 54001-23-33-000-2019-00091-01, consejero ponente Hernando Sánchez Sánchez. 70 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 24 de junio de 2021, número único de radicación 05001233300020190174701, consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés 71 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 29 de julio de 2021, número único de radicación 44001234000020200023201, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón, 72 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 30 de septiembre de 2021, número único de radicación 05001-23-33-000-2019-02158-01, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón. 73 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 10 de febrero de 2022, número único de radicación 68001233300020210018101, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón. 74 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 1o. de diciembre de 2022, número único de radicación 52001233300020210018801, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón. Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01619 01 Solicitante: SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 56 que puedan predicarse a favor de su defensa o que justifiquen lo irregular de su conducta.

Por lo mismo, no es cierto que el artículo 127 de la Constitución Política exija como requisito para su configuración que la contratación haya ocurrido, únicamente, dentro del mismo ente territorial para el cual fue elegido concejal, -como sí lo prevé el artículo 45, numeral 4, de la Ley 136-; y (ii) porque la interpretación jurisprudencial de la referida incompatibilidad permite advertir claridad en su aplicación, sin la presencia de modificaciones, ambigüedades o dudas que evidencien la coexistencia de divergentes puntos de vista, tal como tuvo la oportunidad de explicarse, impera la autonomía de ambas causales y la divergencia de materias: la constitucional prohíbe la contratación con entidades públicas y la legal lo hace con personas naturales o jurídicas de derecho privado.

V.3.2.3.- En cuanto a la aplicación de las garantías constitucionales al debido proceso, en particular en cuanto se refiere a la observancia de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad, -que implica que las causales son taxativas y no hay lugar a aplicar normas por analogía-, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad, la Sala, a partir de lo establecido hasta este punto, no encuentra que con la sentencia apelada ni con las consideraciones expuestas en esta providencia se le transgreda el debido proceso al concejal, ni que exista una divergencia de criterios para la imposición de la incompatibilidad del artículo 127 Superior, en consonancia con el artículo 8º, numeral 1, literal f), de la Ley 80, que permita concluir cosa distinta a que su inobservancia trae como consecuencia directa su desinvestidura, menos aún si no se avizoran dudas o vacíos Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01619 01 Solicitante: SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 57 jurídicos que deban ser interpretados a favor del accionado para exculparlo de su proceder frente a las restricciones analizadas en el asunto bajo examen.

El comportamiento del concejal, por lo anterior, corresponde a la falta de cuidado que se exhibe al no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios, en la medida en que, se reitera, los artículos 127 Constitucional y 8º, numeral 1, literal f), de la Ley 80, le imponían una prohibición que decidió obviar.

Prueba de ello también lo es que no se aportaron conceptos jurídicos ni escritos provenientes de profesionales del derecho, ni actas de reuniones mediante las cuales se lograra demostrar algún tipo de apoyo jurídico que, en dado caso, se le hubiese suministrado a aquel al momento de decidir la celebración del contrato núm. MC-048-2020 de 19 de octubre de 2020 con el municipio de Valdivia (Antioquia).

V.3.2.4.- En síntesis, para la Sala es palmario que la conducta censurada, - celebración de un contrato con entidad pública-, fue desplegada por el concejal CARLOS GUILLERMO ATEHORTÚA QUICENO, debiendo saber que era incompatible para hacerlo y, aun así, optó por gestionar y celebrar el contrato núm. MC-048-2020 de 19 de octubre de 2020 con el municipio de Valdivia (Antioquia), de forma gravemente culposa, por negligente e imprudente, muy a pesar de que tuvo la capacidad cognitiva de haber reconocido que esa actuación le era prohibida en medio de sus funciones como concejal municipal de Yarumal (Antioquia).

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01619 01 Solicitante: SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 58 Por las razones expuestas, y encontrándose demostrados los aspectos objetivo y subjetivo de la causal de incompatibilidad prevista en el artículo 127 Constitucional, en consonancia con el artículo 8º, numeral 1, literal f), de la Ley 80, la Sala procederá a confirmar la sentencia de 21 de octubre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se decretó la pérdida de investidura del concejal municipal de Yarumal (Antioquia), señor CARLOS GUILLERMO ATEHORTÚA QUICENO, por los hechos ocurridos dentro del período constitucional 2020-2023.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada.

SEGUNDO: Una vez ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 14 de diciembre de 2022. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Salva voto Número único de radicación: 05001 23 33 000 2021 01619 01 Solicitante: SERGIO ALEJANDRO MESA CÁRDENAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 59 NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.