Radicación: 66001-23-33-000-2018-00552-01 (1615-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación: 66001-23-33-000-2018-00552-01 (1615-2021) Demandante: María Elena Chávez Zapata Demandado: Municipio de Pereira Tema: Relación laboral subyacente o encubierta. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el treinta (30) de noviembre de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se negaron las pretensiones.

ANTECEDENTES La señora MARÍA ELENA CHÁVEZ ZAPATA, instauró demanda en contra del MUNICIPIO DE PEREIRA - CONCEJO MUNICIPAL, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la existencia de una relación de carácter laboral entre la demandante y el municipio de Pereira, dentro del período comprendido entre el 16 de enero de 2012 y el 30 de noviembre de 2015.

Que se declare la nulidad del acto administrativo No. 1206 del 14 de septiembre de 2018, expedido por el Concejo Municipal de Pereira, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago del reajuste salarial y de prestaciones sociales con su respectiva indexación, por haber laborado en dicha entidad. Que a título de restablecimiento del derecho se condene al municipio de Pereira a liquidar y pagar la totalidad de las prestaciones sociales de ley, tales como, prima de servicios, prima de navidad y vacaciones, cesantías, intereses cesantías, vacaciones, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, dotación, bonificación por recreación, horas extras, dominicales, festivos, recargos Radicación: 66001-23-33-000-2018-00552-01 (1615-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nocturnos y demás prestaciones, conforme a los devengados por empleados de planta con idénticas o similares funciones, durante el período en que prestó sus servicios, liquidados conforme al valor pactado en el último contrato suscrito y ejecutado e indexados al momento que se realice el pago.

Que se condene a la demandada, a pagar los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, salud y cajas de compensación, que debió trasladar a los fondos correspondientes, debidamente indexadas. Que se condene al municipio de Pereira a liquidar y pagar la indemnización por el no reconocimiento y pago de cesantías en el equivalente a una suma igual al último salario diario por cada día de retardo del pago, por no haberlas consignado oportunamente a un fondo como lo establece el artículo 13 de la Ley 344 de 1996.

Que las sumas sean ajustas de en los términos del artículo 178 del CCA y que se condene en costas a la parte demandada.

HECHOS La demanda se fundamenta en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que la señora María Elena Chávez Zapata, laboró para el Concejo Municipal de Pereira, entre el 16 de enero de 2012 y el 30 de diciembre de 2015, mediante contratos de prestación de servicio. Que, entre las funciones realizadas, se encontraban las de atención a comunidades, agenda de concejales, gestiones por fuera de la Corporación del Concejo Municipal, escaneo de documentos para publicar y digitalización de acuerdos, clasificación de documentos para archivo, apoyo administrativo, recepción, preparación del material necesario para las reuniones y las comisiones, realizar la recepción, búsqueda y sistematización de temas que son de regulación y competencia del Concejo, tramitar y gestionar los asuntos inherentes a los compromisos del Concejo en su cumplimiento como servidor público y rendir informes de sus resultados, entre otras.

Que su último salario fue de $1.072.260 y que, durante el tiempo de servicio, estuvo sometida a órdenes de sus superiores en torno a la calidad y forma de la actividad que desarrollaba, cumpliendo órdenes y el horario de trabajo impuesto, y en las mismas condiciones que otros empleados, salvo la remuneración salarial que siempre fue inferior a la que percibe un trabajador en propiedad.

Que durante su vinculación, no le reconocieron ni pagaron las prestaciones sociales como cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, prima vacacional, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, bonificación por recreación, dotación y los recargos por laborar días domingos, festivos y horarios de trabajo en horas nocturnas; no se le reconoció Radicación: 66001-23-33-000-2018-00552-01 (1615-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y pagó, lo correspondiente a seguridad social como salud, pensión y A.R.P. y tampoco gozó de los beneficios de las Cajas de Compensación Familiar.

Que a pesar de que en los documentos se expresa que se trata de contratos de prestación de servicios, efectivamente se dio una auténtica y típica relación de trabajo, en la cual desarrolló las labores de asistente dentro de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que le fueron impuestas por los representantes del municipio; de tal suerte que los contratos tuvieron como finalidad esconder una relación laboral.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 15 de febrero de 2019, notificada a la parte demandada, quien dio respuesta, manifestando que la demandante nunca ha laborado para el Municipio de Pereira, que lo que ha venido celebrando con ella, son órdenes de prestación de servicios, cuyo objeto es apoyar y colaborar en la gestión del concejal asignado, desde el 16 de enero de 2012 al 30 de diciembre de 2015.

Que el objeto de los contratos, no requería supervisión, ni estaba sometida a horario ni subordinación; que no tuvo jefes inmediatos, que lo que se realizó fue la supervisión o interventoría para constatar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por las partes situación que sucede de la finalidad misma del contrato de prestación de servicios.

Que la contratista prestó sus servicios con diferentes concejales, pero no hubo subordinación, porque dentro de la relación contractual, no se da esta y que lo máximo que puede existir es una relación de coordinación de actividades entre el contratante y el contratista. Que los concejales no establecen los horarios de trabajo ni dan órdenes, que son unos coordinadores para el cumplimiento del contrato de prestación de servicios.

Que tampoco está probado que la demandante realizara iguales funciones a empleados del Municipio. Que la actuación del Concejo Municipal de Pereira está ajustada a derecho por cuanto la demandante, es una contratista independiente que percibe honorarios por la prestación de unos servicios, nunca sueldo y por percibir honorarios es que no tiene derecho a que se le liquiden las prestaciones sociales que reclama.

Que el hecho de que la accionante cumpla con un horario no prueba la subordinación, pues la administración contrata y requiere la prestación del servicio en horario preferente, se trata de un acuerdo de voluntades al momento de realizar el contrato y no una prueba que acredite la subordinación alegada encaminada a probar una relación laboral.

Radicación: 66001-23-33-000-2018-00552-01 (1615-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como excepciones propuso las de: Inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y la genérica. En la audiencia inicial el magistrado se abstuvo de pronunciarse acerca de la excepción de prescripción con el fin de hacerlo en la sentencia, se fijó el litigio estableciéndose el objeto de la demanda y las pretensiones frente a las cuales se orientaría la decisión, se señaló que no existía ánimo conciliatorio, se efectuó el decreto de pruebas conforme al artículo 180 numeral 10 de la Ley 1437 de 2011.

En audiencia de pruebas llevada a cabo el 28 de octubre de 2020, se recibió el testimonio de la señora Rosa Elena Parra de García y del señor Aicardo Henao Castañeda, se aceptó el desistimiento de las demás pruebas testimoniales decretadas en la audiencia inicial y se ordenó correr traslado para alegar. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 30 de noviembre de 2020, negó las pretensiones afirmando que del objeto de los contratos, se desprende que la demandante desarrolló actividades tendientes a apoyar y colaborar en la gestión del concejal asignado; colaborar en la gestión y misión institucional del Concejo de Pereira apoyando al personal de archivo asignado en sus actividades como servidor público, al personal del área administrativa (recepción) en sus actividades, así como al Concejal asignado en sus funciones como servidor público.

Que se pactó un valor por dicha labor; que pese a que no se aportaron pruebas de los pagos realizados, se advierte que entre las partes se acordó el pago de sumas mensuales por concepto de honorarios, lo que permite inferir que la demandante, era remunerada de manera habitual y como contraprestación de las labores realizadas. Que con ello, se configuran los elementos de prestación personal del servicio y remuneración. En cuanto al elemento de subordinación o dependencia, afirmó que no existe prueba que acredite ese elemento, que de lo narrado por los testigos no se evidencia el cumplimiento de órdenes, instrucciones, directrices, lineamientos impartidos por la entidad demandada acerca de la manera o forma y temporalidad en que la actora debía ejecutar su labor, que no existe registro de oficios que impusieran las actividades que debía adelantar, ni que se le hubiere exigido la entrega de informes en relación con estas, como tampoco que las funciones ejecutadas por fueran permanentes, que implicaran la continuada subordinación y dependencia. Que, por el contrario, lo que quedó demostrado fue que la demandante, realizaba funciones en diferentes dependencias (archivo – recepción – actas de plenarias – asistente de Concejal), todas ellas orientadas a cumplir con los objetos contractuales según se extrae de los contratos de prestación de servicio.

Radicación: 66001-23-33-000-2018-00552-01 (1615-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que, en cuanto a la permanencia en el servicio, si bien es cierto que la relación se prolongó por más de 3 años, dicha circunstancia por sí sola, no determina la configuración del elemento relevante de la relación laboral como es la continuada subordinación, ya que de la sola permanencia de los contratos de prestación de servicios no se deriva una presunción de relación laboral, ni acredita la misma.

Así las cosas, las pretensiones de la demanda fueron negadas, en tanto, consideró que no se logró acreditar el elemento de subordinación continuada que implica uno de los requisitos esenciales de la relación laboral. Por último, no condenó en costas. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación, expresando que no se les dio la relevancia debida a las pruebas tendientes a demostrar la existencia de la relación laboral, las cuales dan cuenta de la intención del ente territorial de querer encubrir, a través de un contrato de prestación de servicios, una vinculación netamente laboral, por cuanto la demandante estuvo bajo la continuada dependencia y subordinación del Concejo Municipal de Pereira.

Que, cuando laboró para el Concejo entre el 16 de enero de 2012 hasta el 30 diciembre del 2015, cumplió con horarios de trabajo comprendidos en una jordana laboral exigida por la entidad, llevó a cabo funciones delegadas por el empleador las cuales desempeñaba de manera personal y recibió mensualmente un salario como contra prestación económica por el cumplimiento de sus labores, por lo que consideró, que dada la existencia de una relación laboral, la consecuencia de ello trae consigo el reconocimiento y pago de prestaciones sociales.

Que no es una causa justificable, que por la indebida contratación mediante la cual fue vinculada la demandante, se esté exonerando a la entidad al pago de la totalidad de las prestaciones sociales, esto porque es claro que hubo un interés del Concejo Municipal de no hacer efectivos derechos propios de la actora. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. Por auto del dieciocho (18) de agosto de dos mil veintiuno (2021), se admitió el recurso y posteriormente por auto del tres (3) de junio de dos mil veintidós (2022) de conformidad con el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, se dio traslado por el término de 10 días para la presentación de los alegatos de conclusión y, posteriormente se corrió el mismo término para el Ministerio Público.

Las partes y el agente del Ministerio Público guardaron silencio en desarrollo de esta etapa procesal. Se resolverá previas las siguientes, Radicación: 66001-23-33-000-2018-00552-01 (1615-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme con el recurso de apelación, la Sala deberá determinar si entre las partes, existió una verdadera relación laboral y, si como consecuencia de ello, la actora tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de esa relación. Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el fondo del asunto, se requiere hacer un análisis de las figuras del contrato de prestación de servicios y del concepto de relación laboral.

El Contrato Estatal de Prestación de Servicios, se encuentra consagrado en la Ley 80 de 1993 artículo 32.3, el cual dice: «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». En los contratos de prestación de servicios, se requiere que la prueba de la relación contractual sea palmaria, es decir, que se pueda determinar con claridad si entre el actor y la entidad demandada existía un verdadero contrato de prestación de servicios, o por el contrario una relación de tipo laboral, que es la que procede a analizarse.

La relación laboral comprende los siguientes elementos: la actividad humana que debe ser realizada personal, libre y conscientemente, la relación de dependencia o subordinación de una persona física a otra natural o jurídica y, a su vez, el elemento de la remuneración. Este tema, de diferenciar el contrato de prestación de servicios y la relación laboral ha sido objeto de constantes controversias, por ello se trae a colación la sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997 de la Corte Constitucional, que expresa claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, dice al respecto: «Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. Radicación: 66001-23-33-000-2018-00552-01 (1615-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo».

(Negrillas para resaltar). De acuerdo con lo anterior, se colige que es la subordinación o dependencia el elemento que diferencia al contrato de prestación de servicios del contrato de trabajo o de la relación laboral, por esto, desvirtuar un contrato de prestación de servicios, demostrando la subordinación dará vía libre al nacimiento del derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, consagrado en el artículo 53 de la Constitución. Acerca de los conceptos de subordinación y permanencia que son propios del concepto de empleo público, (relación de trabajo) se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de unificación del nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143- 01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, con ponencia del consejero RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, en los siguientes términos: «2.3.3.2.

Subordinación continuada Radicación: 66001-23-33-000-2018-00552-01 (1615-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.2 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,3 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se Radicación: 66001-23-33-000-2018-00552-01 (1615-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.

(…) 3.1.4. Unificación del sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 131. La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.

Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con Radicación: 66001-23-33-000-2018-00552-01 (1615-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios». 133.

No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente. En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. 134.

En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.”.(subrayas del texto original).

Corresponde, además por regla general a la parte actora demostrar, que en la ejecución del contrato se configuraron los elementos propios de una relación laboral como son: una actividad personal, un salario y la subordinación. Así lo ha consignado la jurisprudencia del Consejo de Estado en varias oportunidades: “41. Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 42.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.»1.

Corolario de la relación empleador-trabajador, es el nacimiento de la obligación por parte del primero, de cancelarle al segundo, beneficios inherentes a su calidad, tales como las prestaciones sociales. Debe aclararse que, tal y como lo precisó esta Corporación en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 antes aludida, cuando se reconoce la 1 Sentencia del 28 de octubre 2021.

Consejero Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00393-01(3755-17). Radicación: 66001-23-33-000-2018-00552-01 (1615-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co existencia de una relación laboral, al accionante le asiste el derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la administración, pero no es posible que por ello se le dé la categoría de empleado público al contratista sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.

Resolución al caso concreto De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer que la señora María Elena Chávez Zapata, tuvo las siguientes vinculaciones con el Concejo Municipal de Pereira: Núm. de contrato u orden Objeto Plazo Valor 015 de 2012 Apoyar y colaborar en la gestión del Concejal asignado, desarrollando actividades tales como: la preparación del material necesario para las reuniones y las comisiones en que participe el Concejal, la coordinación de las citas y las reuniones a las que deba asistir el Concejal en razón de sus funciones con la comunidad, colaborar en la trascripción de propuestas, constancias y proposiciones, realizar la recepción, búsqueda y sistematización de temas que son de regulación y competencia del Concejo, atención a la comunidad procurando resolver las inquietudes, suministrar la información que no tenga carácter de reserva, tramitar y gestionar los asuntos inherentes a los compromisos del Concejal y rendir informes de los resultados.

ONCE (11) MESES Y TRECE (13) DIAS, contados a partir de la suscripción del acta de inicio y en todo caso el término del contrato no podrá exceder la vigencia al 31 de diciembre de 2012 $11.433.329.oo 022 de 2013 Otrosí al contrato 022-2013. Colaborar en la gestión y misión institucional del Concejo del Municipio de Pereira, desarrollando las actividades, que a continuación se mencionan y siempre apoyando al personal de Archivo asignado en sus actividades como servidor público. 1) Elaboración de tablas de valoración documental y organización del archivo de acuerdo a estas. 2) Digitalización de acuerdos desde el año 1985 hasta el año 1990, con el fin de dar cumplimiento a lo establecido en el numeral 8 del artículo 2 de la Ley 1341 de 2009 programa gobierno en línea.

Obligaciones modificadas al finiquitar las anteriores: 1) Convertir los acuerdos del Concejo Municipal de Pereira a archivo magnético en PDF para publicar en la página WEB e INTRANET. ONCE (11) MESES Y DIECIOCHO (18) DIAS, contados a partir de la suscripción del acta de inicio y en todo caso el término del contrato no podrá exceder la vigencia al 31 de diciembre de 2013. $12.064.000.oo Radicación: 66001-23-33-000-2018-00552-01 (1615-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2) Convertir los documentos requeridos para publicar en el SECOP a archivo magnético en PDF con el fin de dar cumplimiento al artículo 2 de la ley 1341 del 2009 (programa gobierno en línea) y del decreto 734 del 2012. 3) Apoyar en las diferentes dependencias administrativas la limpieza y expurgo de los documentos a transferir al archivo central con la eliminación de material metálico. 4) Apoyar en las diferentes dependencias administrativas la foliatura de los archivos a transferir al archivo central. 5) Apoyar en el archivo central la marcación de cajas y organización de archivos transferidos de las diferentes dependencias. 001 de 2014 Colaborar en la gestión y misión institucional del Concejo del Municipio de Pereira, desarrollando las actividades que a continuación se mencionan y siempre apoyando al personal del área administrativa (recepción) en sus actividades. 1) Recepcionar las inquietudes de la comunidad, para guiarlos a los entes competentes que en razón de su misión puedan dar solución a la problemática de la ciudadanía en general. 2) Recepcionar y trasladar las llamadas a las diferentes oficinas de la Corporación. 3) Orientar a las diferentes personas que llegan a la Corporación sobre la ubicación de las oficinas.

TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS (352) DIAS, contados a partir de la suscripción del acta de inicio y en todo caso el término del contrato no podrá exceder la vigencia al 31 de diciembre de 2014 $12.672.000.oo 027 de 2015 Colaborar en la gestión y misión institucional del Concejo del Municipio de Pereira, desarrollando las actividades reseñadas en la cláusula segunda (1,2 y 3) del contrato siempre apoyando al concejal asignado en sus funciones como servidor público. 1)Preparación del material necesario para las reuniones y las comisiones en que participe el Concejal. 2) Realizar la recepción, búsqueda y sistematización de temas que son de regulación y competencia del Concejo. 3) Tramitar y gestionar los asuntos inherentes a los compromisos del Concejal en su cumplimiento como servidor público y rendir informes de sus resultados. 345 días, contados a partir de la suscripción el acta de Inicio y en todo caso el término del contrato no podrá exceder la vigencia al 31 de diciembre de 2015. $12.867.120 En el trámite de primera instancia se logró demostrar que las labores desempeñadas para la prestación del servicio eran de forma personal por parte de la señora María Elena Chávez Zapata, quien prestó sus servicios para el Radicación: 66001-23-33-000-2018-00552-01 (1615-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Concejo Municipal de Pereira, de conformidad con el objeto de los contratos y las obligaciones de los mismos.

Respecto a la contraprestación económica, de acuerdo al material probatorio allegado, especialmente de los contratos, se observa que percibió unos honorarios pactados con el Concejo Municipal de Pereira, en contraprestación por los servicios prestados. Respecto de la subordinación y dependencia, la Subsección concluye que en este caso no se desvirtúan las características del contrato de prestación de servicios.

No logró probar la demandante que las funciones por ella realizadas se encontraban asignadas al personal de planta vinculado a la accionada, puesto que la prueba idónea para acreditar ese hecho es el manual de funciones de la entidad; es allí donde pueden verificarse con exactitud qué tareas se encuentran a cargo de cada uno de los funcionarios vinculados al Concejo Municipal, prueba que en este proceso brilla por su ausencia. Tampoco obra información alguna que permita advertir el deber de la demandante de acogerse a un horario o las consecuencias legales o contractuales negativas en caso de su incumplimiento, tampoco demostraron que se encontrara subordinada a las exigencias de los funcionarios del Concejo Municipal de Pereira, pues en ningún momento hicieron referencia a que se conocieran sucesos de órdenes, llamados de atención, memorandos, sanciones, felicitaciones, investigaciones disciplinarias, que permitan afirmar que se le hubieran impartido a la accionante y no obra en el expediente solicitudes para ausentarse del trabajo.

En cuanto los testimonios rendidos no aportaron mucha información, toda vez que no fueron precisos y contundentes, puesto que la señora Rosa Elena Parra de García, manifestó que la demandante laboró para el archivo de la entidad apoyando a los auxiliares administrativos en lo que refiere a las sesiones plenarias los fines de semana y; en la recepción siendo la encargada de recibir la correspondencia, que tenía un horario cuando apoyaba las sesiones desde que empezaban hasta que terminaban y en la recepción de 7am a 12m y de 2 a 5pm, pero que en muchas ocasiones le tocaba quedarse porque había trabajo, expuso que las órdenes se las impartía el Secretario General o el líder de programa que son los que mandan a los contratistas, que como contratista no tenía derecho a prestaciones sociales y que no le consta si tenía autonomía. El señor Aicardo Henao Castañeda, informó que distinguió a la accionante como asistente de concejal y que tuvo una contratación para cumplir los objetos del contrato de una manera muy prolongada, que cumplía horario y que desempeñaba funciones en plenarias, oficina del concejal, recepción y archivo, que las órdenes las recibía del secretario del Concejo, de la asistente de los funcionarios o del concejal directamente, además informó que del salario que se le pagaba debía ella cubrir sus prestaciones sociales y que el horario lo cumplía desde las 7am y salía a las 7 u 8pm, además hizo referencia a los casos en los Radicación: 66001-23-33-000-2018-00552-01 (1615-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que se daba la suspensión del contrato, por ejemplo, cuando no se presentaba a trabajar o no daba explicaciones de sus ausencias.

Los declarantes no se refirieron en particular a las condiciones en las que presuntamente se presentó una relación de carácter laboral, ni mucho menos indicaron cuáles eran las actividades u órdenes que se le imponían a la señora Chávez Zapata. Tampoco especifican la época en que se prestaron estos servicios, y no se logra tener claridad en cuanto a los extremos, ni el cumplimiento de un horario, ni algún tipo de orden o instrucción dada para realizar sus actividades pues, la Sala observa que los testimonios aportados solo indican que veían a la demandante desarrollando sendas labores dentro del Concejo Municipal, pero ninguno tiene pleno conocimiento de cuáles era efectivamente las funciones que tenía que desarrollar, que le fuera impuesto un horario, le dieran órdenes, solicitara permisos para ausentarse, etc.

A su vez, se advierte que todos los testigos, lejos de narrar las circunstancias que dieron lugar a la presunta existencia del elemento de subordinación, se limitaron a realizar una narración de las situaciones que percibieron como de prestación de servicios, pero ninguno tiene certeza de la situación personal de la demandante frente al Concejo Municipal de Pereira.

Así, de las pruebas documentales y testimoniales no es posible extraer con certeza que se le exigiera a la demandante que ejecutara el objeto contractual con unas condiciones de tiempo y modo impuestas por la entidad y, en tal sentido, no se demostró que el Concejo Municipal de Pereira hubiera ejercido una imposición sobre la manera en la que debía desarrollar sus actividades, más allá de las obligaciones acordadas en los contratos, las cuales, a pesar de ser inherentes de la entidad, como lo puede ser el apoyo a los concejales, las labores que tenía que desempeñar en el archivo o en la recepción de la entidad, fueron temporales, sumado al déficit de personal para la época y que no permitía asignar a éstos para desarrollar esas actividades puntuales para las cuales fue contratada la demandante, de tal suerte que esta situación justificaba utilizar este tipo de contratos para prestar un servicio, según lo regula el artículo 32 de le Ley 80 de 1993.

En suma, para este caso las declaraciones no fueron suficientes para establecer que en realidad se presentó una relación laboral, por cuanto en el desarrollo de las actividades en un contrato de prestación de servicios debe existir una coordinación entre contratante y contratista, de manera que este último se somete a unas condiciones preestablecidas para el desarrollo de la labor contratada, lo cual puede incluir el cumplimiento de un horario, o recibir instrucciones y rendir informes sobre sus resultados a un funcionario de la entidad, sin que ninguna de aquellas signifique necesariamente la configuración del elemento de subordinación. Radicación: 66001-23-33-000-2018-00552-01 (1615-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por otro lado, no se aportó ningún otro soporte (como cuadros de turno o de control de asistencia o de ingresos), aparte de los contratos de prestación de servicios y los mencionados testimonios, que corrobore la estricta exigencia de un horario a la demandante.

La Subsección echa de menos, elementos de convicción tendientes a acreditar la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi.

De acuerdo a las consideraciones expuestas con anterioridad del material probatorio que obra en el expediente y tal y como lo advirtió la primera instancia en la providencia apelada, no encuentra esta Corporación pruebas documentales, ni testimoniales suficientes que lleven a la convicción de que hubo una relación de subordinación y dependencia continuada, elemento primordial para diferenciar el contrato de prestación de servicios de la relación laboral ya que el material probatorio obrante en el proceso solo hizo alusión a las funciones que desempeñó y labores coordinadas como resultado las actividades desarrolladas para dar cumplimiento a los objetos de los contratos.

En consecuencia, se considera que no se demostró que hubo una indebida utilización del contrato de prestación de servicios en este caso, por lo cual se confirmará la sentencia proferida en primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. De la condena en costas en segunda instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

Radicación: 66001-23-33-000-2018-00552-01 (1615-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa, a partir del recurso de apelación, que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas.

Contrario a ello, la parte vencida en su escrito expuso argumentos razonables de defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la sentencia del treinta (30) de noviembre de dos mil veinte (2020) proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda que negó las pretensiones de la demanda.

Segundo. Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI». Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente