41001233300020170015301 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 16 de agosto de 2022 Radicado: 41001-23-33-000-2017-00153-01 (62137) Demandante: Empresas Públicas de Neiva E.S.P. Demandado: Juan Carlos Herrera Gutiérrez Medio de control: Repetición – Ley 1437 de 2011 Temas: ACCIÓN DE REPETICIÓN – recurso único de apelación – ausencia de prueba de la culpa grave.

Síntesis del caso: el demandado declaró insubsistente a un funcionario. El funcionario inició un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se declaró la nulidad del acto administrativo y se condenó al ente territorial que asumió la condena. Ahora se pretende que el demandado le devuelva lo que tuvo que pagar. Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la empresa demandante, contra la Sentencia de 22 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Huila, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

La Sala tiene competencia para estudiar este asunto por tratarse de un recurso de apelación interpuesto contra una Sentencia proferida por un Tribunal Administrativo, de conformidad con el inciso 2 del artículo 7 de la Ley 678 de 2001 y los artículos 152 y 157 de la Ley 1437 de 20111. Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Audiencia inicial; 1.4. Sentencia de primera instancia; 1.5. Recurso de apelación. 1.1 Posición de la parte demandante 1. El 30 de marzo de 2017, el apoderado de las Empresas Públicas de Neiva E.S.P.- E.P.N. interpuso acción de repetición2 en contra del señor Juan Carlos Herrera Gutiérrez.

Fueron sus pretensiones (se trascribe): “Primera. Declarar patrimonialmente responsable al señora CARLOS HERRERA GUTIERREZ, exgerente de EMPRESAS PUBLICAS DE NEIVA E.S.P., quien con su conducta gravemente culposa causó la obligación a cargo de la Entidad de pagar $490.905.696 suma de dinero derivada de la condena judicial impuesta por el Juzgado Cuarto Administrativo de Neiva el 31 de octubre de 2013 confirmada por el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila el 25 de febrero de 2015, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por Yanibe Figueroa Urriago.

Segunda. Como consecuencia de la declaración anterior, se CONDENA al señor CARLOS HERRERA GUTIERREZ, a reintegrar a EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA E.S.P. la suma total de CUATROCIENTOS NOVENTA MILLONES NOVECIENTOS CINCO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS M/CTE. ($490.905.696)correspondientes al valor total pagado por EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA E.S.P., en razón al cumplimiento 1 La cuantía de la demanda es superior a 500 smlmv, exigidos por el artículo 152 de la Ley 1437 de 2011 (folios 12 C.1.) 2 Folios 3 – 18 del cuaderno 1.

Radicado: 41001-23-33-000-2017-00153-01 (62137) Demandante: Empresas Públicas de Neiva E.S.P. Demandado: Juan Carlos Herrera Gutiérrez Medio de control: Repetición – Ley 1437 de 2011 Decisión: Confirma decisión de negar las pretensiones ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 7 de condena impuesta por el Juzgado Cuarto Administrativo de Neiva el 31 de octubre de 3013 confirmada por el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila el 25 de febrero de 2015.” 2.

Los hechos que fundamentan las pretensiones se resumen así: el señor Herrera Gutiérrez, en su calidad de gerente de la empresa demandante, declaró insubsistente el nombramiento de la señora Yanibe Figueroa en el cargo de Profesional Especializado Nivel 3, Grado 5, en provisionalidad, el 14 de julio de 2009, sin ningún tipo de motivación. Por lo anterior, la señora Figueroa demandó en nulidad y restablecimiento del derecho el acto administrativo y, en primera instancia, el Juzgado 4 Administrativo de Neiva declaró la nulidad y ordenó el reintegro y el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir y fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Huila en Sentencia de 25 de febrero de 2015; la empresa realizó el pago de la condena de manera periódica. 3.

Como fundamentos de la demanda, el apoderado hizo referencia a los elementos objetivos de la acción de repetición, que consideró acreditados en el caso concreto y, en relación con el elemento subjetivo, trascribió el artículo 6 de la Ley 678 de 2001. Por último, concluyó que la conducta del demandado “recae en las presunciones legales de culpa grave contempladas en el art. 6 de la Ley 678 de 2001”. 1.2.

Posición de la parte demandada 4. El señor Juan Carlos Herrera Gutiérrez contestó la demanda3 y se opuso a las pretensiones. Para el efecto, hizo referencia a los elementos de la acción de repetición y consideró que en la demanda no se explicó en qué consistió la culpa grave alegada, ya que se limitó a hacer referencia a lo establecido en la Ley 678 de 2001 sobre la culpa grave de manera abstracta.

Por último, propuso las excepciones que denominó “improcedencia de la acción” y “ausencia de dolo o culpa grave”. 1.3. Audiencia inicial y audiencia de pruebas 5. El Tribunal realizó la audiencia inicial el 15 de marzo de 20184, en la cual se declaró saneado el proceso porque no advirtió la configuración de ninguna nulidad, por lo que se declaró saneado el proceso.

En la misma audiencia, se declaró fallida la etapa de conciliación judicial ya que las partes no tenían ánimo conciliatorio, incorporó las pruebas documentales aportadas con la demanda y la contestación de esta y fijó el litigio, así (se trascribe): “Establecer si, el señor JUAN CARLOS HERRERA GUTIÉRREZ, en su condición de gerente de las EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA – para le época de los hechos -, debe reembolsar a la entidad demandada, las sumas de dinero que se pagaron como consecuencia de la condena impuesta por el Juzgado Cuarto Administrativo de Neiva, confirmada por el Tribunal Administrativo del Huila al 3 Folios 229 – 242 del C.2 4 Folios 346 del C.1. y CD a folio 347 del C.1.

Radicado: 41001-23-33-000-2017-00153-01 (62137) Demandante: Empresas Públicas de Neiva E.S.P. Demandado: Juan Carlos Herrera Gutiérrez Medio de control: Repetición – Ley 1437 de 2011 Decisión: Confirma decisión de negar las pretensiones ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 7 declarar nulo el acto de insubsistencia de la señora Yanibe Figueroa Urriago del cargo de Profesional Especializado nivel 3 grado 5.” 1.4.

Sentencia de primera instancia 6. La Sentencia de 22 de junio de 20185, proferida por el Tribunal Administrativo de Huila, negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, sostuvo que, aunque se acreditaron los elementos objetivos de la acción de repetición, la demandante no acreditó que la actuación del demandado fue gravemente culposa. 1.5.

Recurso de apelación y trámite relevante en segunda instancia 7. La parte demandante apeló el fallo de primera instancia6, para lo cual afirmó que el tribunal no aplicó las presunciones contenidas en la Ley 678 de 2001, que implicaban la inversión de la carga de la prueba, así, no le correspondía a la demandante acreditar la culpa grave.

En todo caso, afirmó que de lo decidido en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se concluía que la desvinculación de la señora Figueroa estuvo “rodeada de cuestionamientos respecto de la conducta de aquellos que tenían la competencia”. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Exposición del litigio y decisiones que se adoptarán; 2.2.

El elemento subjetivo; 2.3. Costas. 2.1. Exposición del litigio y decisiones que se adoptarán 8. La Sala se pronunciará de fondo sobre el asunto, porque están reunidos los presupuestos procesales para dictar sentencia. La demanda se presentó oportunamente7, puesto que la sentencia de nulidad y restablecimiento en la que se condenó a la demandante quedó en firme el 16 de marzo de 20158, el pago se hizo de forma parcial, en los días 22 de octubre de 2015, 20 de noviembre de 2015, 19 de enero de 2016 y 22 de febrero de 20169, es decir, pasados 11 meses de la ejecutoria, por lo que el término de caducidad debe contarse desde el momento del último pago parcial y la demanda se interpuso el 30 de marzo de 201710. 9.

Por otra parte, como el régimen jurídico aplicable se determina por los hechos que dieron lugar a la imposición de la condena, en este caso, se aplican las presunciones legales de la Ley 678 de 2001, porque los hechos ocurrieron con posterioridad a su vigencia. Sin embargo, la entidad no cumplió con la carga que identificar el evento de la norma que resultaba 5 Folios 374 – 391 del Cuaderno principal. 6 Folios 306 – 400 del cuaderno principal. 7 El término de caducidad de 2 años está establecido en el artículo 11 de la Ley 678 de 2001 y el numeral 9 del artículo 136 del CCA, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998. 8 Constancia secretarial, folio 63 del C.1. 9 Certificación suscrita por la demandante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (folio 75 del C.1.) y comprobantes de egresos (folios 77 – 84 del C.1.); al respecto, con ese último pago se satisfizo la obligación en su totalidad. 10 Folio 18 del C.1.

Radicado: 41001-23-33-000-2017-00153-01 (62137) Demandante: Empresas Públicas de Neiva E.S.P. Demandado: Juan Carlos Herrera Gutiérrez Medio de control: Repetición – Ley 1437 de 2011 Decisión: Confirma decisión de negar las pretensiones ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 7 aplicable al caso concreto, para que el demandado pudiera ejercer su derecho defensa y contradicción frente a esa presunción concreta, pues se limitó a trascribir el artículo 6 de la Ley 678 de 2001 y a afirmar que el demandado actuó con culpa grave.

Así, la Sala analizará el elemento subjetivo por fuera de las presunciones. 10. En primera instancia se demostró la existencia de la sentencia judicial11, así como la calidad de agente estatal del demandado12 y el pago13 (aspectos que no fueron discutidos en la apelación), por lo cual la Sala centrará su análisis en el la conducta de la demandada.

Así, confirmará la decisión apelada de negar las pretensiones, porque no se acreditó que el señor Juan Carlos Herrera Gutiérrez actuó con culpa grave. 2.3. Elemento subjetivo 11. La Sala insiste que, si bien el régimen jurídico aplicable se determina por los hechos que dieron lugar a la imposición de la condena y, en este caso, deberían aplicarse las presunciones legales de la Ley 678 de 2001, porque los hechos ocurrieron con posterioridad a su vigencia, la entidad demandante no cumplió con la carga de identificar la presunción como lo ha establecido esta Sala14.

Al respecto, la demanda se limitó a hacer referencia a un artículo de la Ley 678 de 2001. 12. Así, en la demanda no se refiere a ninguna de las presunciones que la norma contempla. Lo que lleva a inferir que no solo no se alegó ninguna de las presunciones, sino que, en general se hizo referencia a la Ley 678 de 2001 para afirmar que era el régimen aplicable, sin más; así, existe falta de determinación absoluta en relación con las presunciones que resultaban, en principio, aplicables.

Por lo anterior, no es posible aplicar las presunciones de la Ley 678 de 2001, toda vez que, es deber de la parte demandante identificar y argumentar la presunción que consideró configurada, con el fin de garantizar al demandado el ejercicio de su derecho de defensa y contradicción. 13. Ante la imposibilidad de aplicar las presunciones se estudiará el elemento subjetivo por fuera de ellas.

En ese orden, analizará si la conducta del demandado constituyó culpa grave, de conformidad con los argumentos de la demanda. 11 Sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 4 Administrativo del Circuito de Neiva (folios 26 – 44 del C1) y Sentencia de segunda instancia mediante la cual se confirmó la declaratoria de nulidad y se ordenó el restablecimiento del derecho, proferida por la Sala 7 de Decisión Escritural del Tribunal Administrativo de Huila (folios 49 – 62 del C1) 12 Certificación de nombramiento y funciones expedida por la entidad (folios 23 – 24 del C.1) 13 Certificación suscrita por la demandante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (folio 75 del C.1.) y comprobantes de egresos (folios 77 – 84 del C.1.). 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, expediente 58724, Sentencia de 2 de junio de 2021.

De las pruebas que obran en el proceso15, se evidencian los siguientes hechos probados: el señor Juan Carlos Herrera Gutiérrez se desempeñó como Gerente de Empresas Públicas de Neiva E.S.P. – E.P.N., desde el 8 de julio de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2011, mediante la Resolución No. 416 de 14 de julio de 2009 declaró insubsistente el nombramiento de la señora Yanibe Figueroa en el cargo de Profesional Especializado Nivel 3, Grado 5, sin ninguna motivación. 15.

En contra de la decisión anterior, la Señora Figueroa interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que fue resuelta en primera instancia por el Juzgado 4 Administrativo de descongestión de Neiva, en sentencia de 31 de octubre de 2013, en la cual declaró la nulidad de la Resolución 416 de 14 de julio de 2009. 16. En esa decisión se indicó que, mediante la Resolución No. 7 de 2007 la E.P.N. modificó la estructura de la entidad y creó el cargo que ocupaba la señora Figueroa, el cual era de carrera administrativa; luego, mediante la Resolución No. 4 de 8 de julio de 2009, la Junta Directiva de la entidad modificó la naturaleza del cargo desempeñado en provisionalidad por la señora Figueroa de carrera a un cargo de libre nombramiento y remoción;

Por ello el juzgado consideró que la señora Figueroa “venía desempeñándose en provisionalidad en un cargo de carrera, por lo que el acto de desvinculación requería motivación […] en él solo se enuncia el uso de la facultad discrecional sin más motivaciones y sin invocar ninguna de las causales previstas en la Constitución y la Ley para su retiro, es claro que el acto administrativo demandado deviene en ilegal”, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 909 de 2004.

Esta decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Huila mediante sentencia de 25 de febrero de 2015. 17. Del análisis de las pruebas aportadas al proceso, la Sala concluye que la entidad demandante no acreditó la culpa grave – título invocado en la demanda -, toda vez que, si bien las sentencias del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho consideraron que el acto de declaratoria de insubsistencia debió ser motivado, se destaca que estas no pueden ser prueba suficiente del elemento subjetivo, pues, de un lado, no se aplican las presunciones de la Ley 678 de 2001 y, además, las mismas no son oponibles a la demandada, quien no fue parte en ese proceso y, en esa medida, no pudo ejercer su derecho de defensa. 18.

En todo caso, porque, de acuerdo con esas decisiones, es claro que la Junta Directiva de la entidad cambió la naturaleza del cargo que ocupaba la señora Figueroa en la E.P.N., previo a su desvinculación, esto es, pasó de ser un cargo de carrera administrativa a uno de libre nombramiento y remoción. Luego, puede concluirse que no era evidente para el señor Herrera Gutiérrez la necesidad de motivar el acto administrativo de 15 Certificación de funciones suscrito por el asesor de talento humano de la entidad (folio 23 – 24 del C.1.);

Resolución No. 416 de 14 de julio de 2009 (folio 25 del C.1.); Sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 4 Administrativo del Circuito de Neiva (folios 26 – 44 del C1) y Sentencia de segunda instancia mediante la cual se confirmó la declaratoria de nulidad y se ordenó el restablecimiento del derecho, proferida por la Sala 7 de Decisión Escritural del Tribunal Administrativo de Huila (folios 49 – 62 del C1);

Radicado: 41001-23-33-000-2017-00153-01 (62137) Demandante: Empresas Públicas de Neiva E.S.P. Demandado: Juan Carlos Herrera Gutiérrez Medio de control: Repetición – Ley 1437 de 2011 Decisión: Confirma decisión de negar las pretensiones ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 7 declaratoria de insubsistencia, pues aparentemente se encontraba ante un cargo de libre nombramiento y remoción. 2.4.

Condena en costas 22. El artículo 188 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. En ese orden, el artículo 365 del Código General del Proceso aplicable al presente proceso consagra que se condenará en costas “a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación…”.

El artículo 361 del CGP indicó que las costas se componían de expensas y gastos sufragados en el proceso y agencias en derecho. 23. Para la fijación de las agencias en derecho se tendrán en cuenta los criterios establecidos en el artículo tercero del Acuerdo No. 1887 de 2003 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, vigente para el momento de prestación de la demanda16.

Respecto de su valor, el numeral 3.1.3 del artículo 6 estableció que, para la segunda instancia de procesos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pueden ser fijadas en “Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones, reconocidas o negada en la sentencia”. 19. La Sala, en virtud de la naturaleza, calidad y duración de la gestión del apoderado de los demandados, quien contestó la demanda pero no actuó en segunda instancia, considera razonable tasar las agencias en derecho en 1 smlmv. 20.

De existir costas en virtud de expensas y gastos sufragados durante el proceso, se procederán a liquidar por Secretaría en el caso de que se hubieren causado. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de 22 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Huila, pero por las razones expuestas. 16 “La naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, autorizada por la ley, la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean equitativas y razonables” Radicado: 41001-23-33-000-2017-00153-01 (62137) Demandante: Empresas Públicas de Neiva E.S.P. Demandado: Juan Carlos Herrera Gutiérrez Medio de control: Repetición – Ley 1437 de 2011 Decisión: Confirma decisión de negar las pretensiones ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 7 SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante.

FIJAR las agencias en derecho a 1 smlmv en favor del señor Juan Carlos Herrera Gutiérrez. Las otras costas (expensas y costas) serán liquidadas por la Secretaría del tribunal de origen en el caso de que se hubieren causado.

TERCERO: Con cargo a los interesados, y sin necesidad de auto que las ordene, expídanse copias de la presente decisión.

CUARTO: Por Secretaría, una vez de ejecutoriada esta sentencia, devolver al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado Con aclaración de voto Con aclaración de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrados