CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 73001-23-33-006-2017-00397-02 ACCIÓN POPULAR – AUTO Actores: CARLOS EDWARD OSORIO AGUILAR Y BLANCA LILIA TRUJILLO PEREA Asunto: Decide sobre consulta de desacato TESIS: SE REVOCA LA PROVIDENCIA CONSULTADA, PORQUE EL SEÑOR HENRY HERRERA VIÑA YA NO FUNGE COMO ALCALDE DEL MUNICIPIO DE ALVARADO – TOLIMA.

AUTO INTERLOCUTORIO DE SALA La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta de la providencia de 13 de diciembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima1, que sancionó por desacato con multa equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes al señor HENRY HERRERA VIÑA, en su calidad de Alcalde del Municipio de Alvarado – Tolima, por el incumplimiento de las obligaciones contenidas en la sentencia de 14 de noviembre de 2019. 1 En adelante, el Tribunal. 2 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2017-00397-02 Actores: CARLOS EDWARD OSORIO AGUILAR y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.- ANTECEDENTES I.1.

La acción Los ciudadanos CARLOS EDWARD OSORIO AGUILAR y BLANCA LILIA TRUJILLO PEREA instauraron acción popular contra la NACIÓN - MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO, la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL TOLIMA - CORTOLIMA2, el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA3, la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO -EDAT y el MUNICIPIO DE ALVARADO4, en defensa de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a la seguridad y salubridad públicas, al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y de los consumidores y usuarios.

La parte actora estima vulnerados los referidos derechos, por cuanto los habitantes del MUNICIPIO, en especial los de barrio “Macondito”, carecen de una infraestructura adecuada para el 2 En adelante CORTOLIMA. 3 En adelante el Departamento. 4 En adelante el Municipio. 3 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2017-00397-02 Actores: CARLOS EDWARD OSORIO AGUILAR y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co manejo de aguas servidas y alcantarillado, a causa de la sedimentación y la falta de mantenimiento del sistema.

Adujeron que los habitantes del barrio “Macondito” carecían de un sistema que garantizara el acceso al agua potable y que su infraestructura se encuentra en deficiente estado, por cuanto las redes instaladas cumplieron con su vida útil. I.2. Sentencia objeto de cumplimiento Surtido el trámite procesal correspondiente, el 28 de agosto de 2019, las entidades demandadas formularon propuesta de pacto de cumplimiento, la cual fue aprobada en su totalidad por el Tribunal en sentencia de 14 de noviembre de 2019, en la que se resolvió lo siguiente: “[…]

PRIMERO: APROBAR EN SU TOTALIDAD, EL PACTO DE CUMPLIMIENTO a que llegaron las partes en el presente asunto, en la audiencia especial de que trata el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, realizada el día veintiocho (28) de agosto de 2019 y que se contrae a los siguientes compromisos: A. La construcción de un colector de aguas residuales que se llevaría a unos pasos a desnivel (box culvert) que pasa por debajo de la vía nacional para poder llevar las aguas residuales del barrio Macondito a la red de alcantarillado existente y ser conducidas hasta las lagunas de lixiviados que son del Municipio de Alvarado.

B. El MUNICIPIO DE ALVARADO, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la aprobación del pacto de cumplimiento, realizará las gestiones administrativas y presupuestales necesarias para la presentación del proyecto en la ventanilla única del MINISTERIO 4 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2017-00397-02 Actores: CARLOS EDWARD OSORIO AGUILAR y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO, conforme a lo establecido en la Resolución 1063 de 2016 o a la que hiciese sus veces.

Para tal fin deberá adelantar los estudios geotécnicos, geológico, diseño estructural, financiero y de diseño hidrosanitario. C. La EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DEL TOLIMA “EDAT SA ESP” se compromete a brindar asesoría y apoyo al Municipio de Alvarado en los ajustes del proyecto, conforme a las exigencias establecidas en la Resolución 1063 de 2016.

D. El MUNICIPIO DE ALVARADO deberá presentar el proyecto a la Ventanilla Única del MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO máximo dentro de los 15 días siguientes al vencimiento del plazo de cuatro (4) meses otorgados para su formulación. E. El MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO (MVCT) se compromete a dar PRIORIDAD al estudio del proyecto presentado por el Municipio de Alvarado, emitiendo un pronunciamiento en el marco de la Resolución 1063 de 2016 o la norma que lo modifique o derogue, dentro del ámbito de sus competencias, a más tardar dentro del mes siguiente a su radicación en la ventanilla única.

Sin embargo, si el proyecto una vez evaluado requiere ajustes, el MUNICIPIO DE ALVARADO deberá subsanar los requerimientos hasta cumplir con los requisitos de la normativa vigente. F. Previo a la presentación del proyecto para emitir concepto de viabilidad ante el MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO (MVCT) este deberá contar con la asignación de recursos, la cual será definida por las entidades de CORTOLIMA, EDAT y el MUNICIPIO DE ALVARADO, quienes establecerán los aportes correspondientes para la financiación del proyecto.

G. Una vez otorgado el concepto técnico favorable y la viabilidad para la asignación de recursos por parte del MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO (MVCT) CORTOLIMA, la EDAT y el MUNICIPIO DE ALVARADO se comprometen, en un plazo no mayor a seis (6) meses, a desarrollar las gestiones administrativas y presupuestales necesarias para celebrar los convenios y contratos respectivos que permitan la ejecución de las obras del proyecto y su puesta en funcionamiento.

Para tal fin, CORTOLIMA aportará los recursos provenientes de la sobretasa ambiental del Municipio de Alvarado y las que provengan del Municipio de Ibagué, dada la contaminación que este último genera sobre la microcuenca del río Alvarado, adicionales a la tasa retributiva que corresponda al Municipio de Alvarado. A su vez la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DEL TOLIMA EDAT SA ESP 5 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2017-00397-02 Actores: CARLOS EDWARD OSORIO AGUILAR y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co OFICIAL se compromete a adelantar el traslado y aportará los recursos que tiene el Municipio de Alvarado -Tolima girados al plan departamental de aguas como recurso del sistema general de participaciones. h. El MUNICIPIO DE ALVARADO destinara 200 millones de pesos adicionales en el próximo presupuesto, con el fin de financiar la obra […]”.

II.- EL INCIDENTE DE DESACATO -. Mediante proveído de 7 de noviembre de 2023, el Tribunal ordenó, de oficio, la apertura del incidente de desacato contra el señor HENRY HERRERA VIÑA5, en su calidad de Alcalde del MUNICIPIO, por el incumplimiento de lo ordenado en la providencia de 14 de noviembre de 2019 y le corrió traslado por el término de 3 días para que rindiera el informe correspondiente. -.

El término de traslado para contestar el incidente de desacato el incidentado guardó silencio6. III.

FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA CONSULTADA 5 El auto de apertura del incidente de desacato se le notificó al señor Henry Herrera Viña a través de mensaje de datos enviado el 8 de noviembre de 2023 a los correos electrónicos: alcaldia@alvarado- tolima.gov.co y henryherrera87@hotmail.com, conforme consta en la página 443 del archivo titulado “4EDCIDESACATOPDF(.pdf) NroActua 2” obrante en el índice núm. 2 del expediente digital. 6 Conforme se advierte en la constancia de 21 de noviembre de 2023, visible en el índice núm. 2 del expediente digital. 6 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2017-00397-02 Actores: CARLOS EDWARD OSORIO AGUILAR y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El Tribunal, en providencia de 13 de diciembre de 2023, declaró en desacato al señor HENRY HERRERA VIÑA, en su calidad de Alcalde del MUNICIPIO, por el incumplimiento de la providencia de 14 de noviembre de 2019 y, en consecuencia, lo sancionó con multa correspondiente a diez salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Para el efecto, adujo que el MUNICIPIO no ejecutó las obligaciones a su cargo, pues a pesar de que debían iniciarse dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación de la providencia de 14 de noviembre de 2019, transcurrieron más de cuatro años sin que se hubiere, por lo menos, aprobado el proyecto que se radicó ante el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio el 28 de mayo de 2022.

Sostuvo que era reprochable que el Alcalde en cuatro años no haya solucionado el problema hidrosanitario que padecía la comunidad de “Macondito”, cuyas obras estaban a su cargo por orden judicial, por lo que las mismas no eran de su arbitrio, discrecionalidad o su mera liberalidad. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión Previa 7 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2017-00397-02 Actores: CARLOS EDWARD OSORIO AGUILAR y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Previo a resolver el asunto sub examine, la Sala advierte que el señor Consejero GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES, en escrito de 13 de marzo de 20247, manifiesta que se declara impedido para actuar dentro del proceso de la referencia, por cuanto su hermano JORGE ENRIQUE OSORIO CIFUENTES se desempeña actualmente como contratista de CORTOLIMA, entidad que funge como demandada en la acción popular de la referencia, por lo que considera que se encuentra incurso en la causal de impedimento prevista en el numeral 4 del artículo 130 del CPACA.

Al respecto, la Sala pone de manifiesto que la Ley 472 no contiene disposiciones especiales que regulen las manifestaciones de impedimento; no obstante, en virtud del artículo 44 ibidem, es del caso aplicar el CPACA debido a la remisión que efectúa dicha norma en aspectos no regulados. Siendo ello así, la Sala observa que la causal de impedimento que se invoca es la prevista en el numeral 4 del artículo 130 del CPACA, la cual dispone: “[…] Artículo 130.

CAUSALES. Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: 7 Visible en el índice 4 del expediente digital obrante en el aplicativo SAMAI. 8 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2017-00397-02 Actores: CARLOS EDWARD OSORIO AGUILAR y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (…) 4.

Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la calidad de asesores o contratistas de alguna de las partes o de los terceros interesados vinculados al proceso, o tengan la condición de representantes legales o socios mayoritarios de una de las sociedades contratistas de alguna de las partes o de los terceros interesados […]” (Resaltado fuera del texto).

De la causal transcrita, se colige que para que se configure la misma deben concurrir dos elementos objetivos: 1) el parentesco y 2) que los referidos parientes sean asesores, contratistas, representantes legales o socios mayoritarios de una entidad pública que intervenga en el respectivo proceso en calidad de parte o tercero interesado.

Así pues, de la causal transcrita y los hechos que soportan el impedimento manifestado por el Consejero GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES, la Sala advierte que concurren los presupuestos para el efecto, toda vez que su hermano8, el señor JORGE ENRIQUE OSORIO CIFUENTES, se desempeña actualmente como contratista de CORTOLIMA9, entidad demandada en la acción popular de la referencia. 8 Parentesco, por cuanto los hermanos se encuentran en segundo grado de consanguinidad, de conformidad con el artículo 35 del CC, el cual prevé: “Parentesco de consanguinidad es la relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz, o que están unidas por los vínculos de la sangre”. 9 Calidad de contratista en la entidad pública demandada en la acción popular de la referencia. 9 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2017-00397-02 Actores: CARLOS EDWARD OSORIO AGUILAR y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En virtud de lo anterior, la Sala declarará fundado el impedimento manifestado por el citado Consejero y lo separará del conocimiento del presente proceso, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. El incidente de desacato en acciones populares De conformidad con el artículo 41 de la Ley 472 de 5 de agosto de 199810, hay desacato cuando se incumple una orden proferida en el curso del trámite de la acción popular, habiéndose superado los términos concedidos para su ejecución. La citada norma indica: “Artículo 41.

Desacato. La persona que incumpliere una orden judicial proferida por la autoridad competente en los procesos que se adelanten por acciones populares, incurrirá en multa hasta de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales con destino al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, conmutables en arresto hasta de seis (6) meses, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por la misma autoridad que profirió la orden judicial, mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico, quien decidirá en el término de tres (3) días si debe revocarse o no la sanción. La consulta se hará en el efecto devolutivo” (Resaltado de la Sala). 10 “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”. 10 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2017-00397-02 Actores: CARLOS EDWARD OSORIO AGUILAR y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De la disposición transcrita se colige que la finalidad del desacato no es otra que la de persuadir al responsable de que cumpla con la orden judicial.

Cabe resaltar que el juez cuenta con otros mecanismos para lograr el acatamiento de sus decisiones, como lo es la facultad que tiene para tomar las medidas necesarias para la verificación del cumplimiento del fallo y la ejecución de la sentencia11; no obstante, dichas competencias quedan a salvo respecto de la sanción por desacato, habida cuenta que ésta es una medida de carácter coercitivo para restaurar el orden constitucional quebrantado.

La sanción por desacato Esta potestad correctiva del juez de conocimiento para imponer la sanción (multa conmutable en arresto), está limitada por dos requisitos, a saber: (i) que se verifique el incumplimiento de la orden 11 Al respecto señala el artículo 34 de la Ley 472: “…En la sentencia el Juez señalará un plazo prudencial, de acuerdo con el alcance de sus determinaciones, dentro del cual deberá iniciarse el cumplimiento de la providencia y posteriormente culminar su ejecución. En dicho término el Juez conservará la competencia para tomar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia de conformidad con las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil y podrá conformar un comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia en el cual participarán además del juez, las partes, la entidad pública encargada de velar por el derecho o interés colectivo, el Ministerio Público y una organización no gubernamental con actividades en el objeto del fallo”. 11 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2017-00397-02 Actores: CARLOS EDWARD OSORIO AGUILAR y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co judicial, y (ii) que se determine la responsabilidad subjetiva del demandado en la renuencia para acatarla.

Así lo ha precisado la Jurisprudencia de la Sala12 al señalar que no es suficiente para sancionar que se haya inobservado el plazo concedido para la atención de la orden impartida, sino que debe probarse la negligencia de la persona encargada de su cumplimiento, lo que garantiza que no se presuma la responsabilidad por el sólo hecho del desacato.

Naturalmente, si la sanción implica la comprobación de una responsabilidad subjetiva, en el procedimiento para imponerla se destacan primordialmente los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia, los grados y modalidad de la culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, y por supuesto, el derecho de defensa y contradicción. Todo lo anterior supone que la sanción por desacato a la orden judicial de una acción popular se enmarca en el régimen 12 Ver entre otras, sentencia de 24 de noviembre de 2005, Expediente 2000-3508, y sentencia de 10 de mayo de 2004, Expediente 2003-90007, con ponencia del Doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 12 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2017-00397-02 Actores: CARLOS EDWARD OSORIO AGUILAR y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sancionatorio personal y no institucional13; de lo que se colige que la multa conmutable en arresto señalada en el artículo 41 de la citada Ley 472, procede respecto de la persona responsable del incumplimiento y no de la autoridad o entidad pública, genéricamente considerada.14 El cumplimiento de la sentencia: finalidad del desacato La Jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional, como de esta Corporación, ha sido reiterativa en afirmar que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia. En la sentencia T-652 de 201015, la Corte Constitucional indicó, en relación con la finalidad del desacato, que: “[…] El objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el Juez de amparo para la efectiva protección de los derechos… El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la Jurisprudencia de esta Corporación, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia… Por tal motivo, la finalidad del 13 Sobre este asunto en particular, consúltese la providencia de 4 de agosto de 2011, Expediente núm. 2003 01043 02, Consejera ponente María Elizabeth García González. 14 En efecto, la norma expresa “La persona que incumpliere una orden judicial… incurrirá en multa… conmutable en arresto.

El sujeto pasivo del arresto, sólo puede ser una persona natural. 15 Reiterada en la sentencia T-606 de 2011. Magistrado ponente Humberto Antonio Sierra Porto. 13 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2017-00397-02 Actores: CARLOS EDWARD OSORIO AGUILAR y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia […]” (Resaltado de la Sala).

Por su parte, esta Sección, en providencia de 27 de septiembre de 2012 (Expediente 2011-00047-02),16 señaló: “[…] Ahora bien, es menester precisar que la finalidad del desacato en las acciones constitucionales no es otra que la de garantizar la efectividad de los derechos objeto de protección, persuadiendo al responsable de que cumpla con la respectiva orden judicial.

Es decir, que se trata de una de las herramientas con las que cuenta el Juez para lograr dicho cometido. De ahí que, además de imponer una multa conmutable en arresto, con ocasión de la desatención de la orden de amparo, el fallador tiene la obligación de velar por el cabal cumplimiento del mismo, asegurándose de que cese la vulneración o amenaza de los derechos […]” (Resaltado de la Sala).

Y en la providencia de 16 de octubre de 2014 (Expediente 2014- 02396-02, Consejero ponente doctor Marco Antonio Velilla Moreno), la Sala indicó: “[…] Por lo expuesto, no resulta viable acceder a las pretensiones de la entidad accionada, en el sentido de revocar la decisión en razón al cumplimiento del fallo durante el trámite de la consulta, toda vez que ello, desdibujaría el propósito del incidente de desacato y de la multa, no porque la razón de ser de éste sea la imposición de una sanción, pues la Jurisprudencia con suficiencia ha establecido que el fin último del incidente de desacato no es la sanción sino lograr el cumplimiento del fallo; sino porque, precisamente, al rehusarse la entidad a acatar la orden judicial y persistir en la vulneración de los derechos fundamentales del actor, el Juez Constitucional está en el deber de imponer la sanción para persuadir a la demandada a cumplir, en ejercicio del poder disciplinario del Juez Constitucional [ ]” (Resaltado de la Sala). 16 Reiterada en el proveído de 3 de abril de 2014, Expediente 2011 00160 01, Consejera ponente María Elizabeth García González. 14 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2017-00397-02 Actores: CARLOS EDWARD OSORIO AGUILAR y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En resumen, la finalidad de la imposición de la sanción cuando se ha verificado el incumplimiento de la orden judicial es la de lograr la eficacia de ésta para la protección cabal de los derechos protegidos.

El grado jurisdiccional de consulta Al estudiar la constitucionalidad de la norma que establece el incidente de desacato en acciones populares, la Corte Constitucional17 destacó que la consulta de la sanción impuesta a quien presuntamente desacata una orden proferida al interior de una acción popular se erige como una garantía a favor de “quien es considerado la parte débil del proceso y en cuyo favor obra la presunción de inocencia”.

Así se pronunció la Corte: “[…] Para la Sala, el legislador en ejercicio de la potestad de configurar los trámites judiciales ha considerado en forma razonable que tratándose de un juicio de naturaleza correccional o disciplinario, en el que el Estado ejerce el monopolio del poder punitivo a través de uno de sus agentes (el Juez), respecto de quien presuntamente desacata una decisión judicial, persona que puede resultar sancionada por el mismo juez que profirió la orden, al cabo de un incidente procesal breve y sumario, debía conceder al investigado la atribución de apelar el auto sancionatorio o, ante la omisión en la interposición del recurso, disponer darle trámite al grado jurisdiccional de consulta, como una 17 Sentencia C -542 de 2010, Magistrado ponente Jorge Iván Palacio Palacio, que resolvió la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 41 de la Ley 472 de 1998. 15 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2017-00397-02 Actores: CARLOS EDWARD OSORIO AGUILAR y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co garantía para quien es considerado la parte débil del proceso y en cuyo favor obra la presunción de inocencia. Por tratarse de un asunto correccional, resulta pertinente recordar que la Corte ha señalado como elementos mínimos constitutivos del debido proceso disciplinario los siguientes: […] (i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus […]” (Resaltado de la Sala).

En el grado jurisdiccional de consulta, el examen del fallador se contrae a verificar que la decisión sometida a control no contravenga la Constitución ni la ley y que se haya presentado un desacato que amerite la imposición de la sanción18. Siendo éste el objeto al que se contrae el examen del Superior es claro que le esté vedado extenderse al análisis de la legalidad de la sentencia que se alega como incumplida.19 Se reitera que, como lo dijo la Sala en la citada providencia de 16 de octubre de 201420, “al Juez de la consulta, en lo relacionado con la sanción, le compete, únicamente, revisar si… estuvo bien o mal impuesta, para lo que debe determinar si hubo o no incumplimiento 18 Sentencia T-086 de 2003 de la Corte Constitucional. 19 Esto fue explicado por la Corte Constitucional en la sentencia T-171 de 2009. 20 Expediente 2014-02396-02, Consejero ponente Marco Antonio Velilla Moreno. 16 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2017-00397-02 Actores: CARLOS EDWARD OSORIO AGUILAR y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y si la entidad renuente fue negligente respecto del acatamiento de la orden judicial”.

Caso concreto Previo a verificar si los incidentados dieron cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal y esta Sección, la Sala advierte que: En la actualidad el señor HENRY HERRERA VIÑA, ya no funge como Alcalde del MUNICIPIO, pues terminó su período constitucional en diciembre de 2023, por lo que no puede ser destinatario de la sanción por desacato que le fue impuesta por el Tribunal.

Lo anterior, por cuanto según la tesis expuesta por la Sección en providencia de 28 de julio de 201621, la sanción por desacato debe recaer sobre el funcionario que represente la entidad demandada, dado que sólo de esta manera se cumple la finalidad para la cual se tiene previsto el incidente de desacato, esto es, persuadir al responsable del cumplimiento de la orden judicial.

En tal sentido, la Sala explicó: 21 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera, providencia de 28 de julio de 2016, número único de radicación 2015-02098-01, C.P: María Elizabeth García González. 17 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2017-00397-02 Actores: CARLOS EDWARD OSORIO AGUILAR y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] Siendo ello así, comoquiera que la finalidad del desacato no es la imposición de una sanción en sí misma, sino perseguir el cumplimiento de una orden judicial, no resultaría congruente con la posición expuesta sancionar a quienes ya no representan la persona jurídica destinataria de la orden judicial al momento de iniciarse y/o decidirse el incidente de desacato, pues, debido a su separación del cargo, ya no tienen la posibilidad real y cierta de efectuar todas las actuaciones tendientes a efectivizar la orden de amparo.

Ello es así, por cuanto la imposición de la multa al ex funcionario no tendría el efecto de persuadirlo y, por ende, no se lograría la finalidad del desacato, que es el cumplimiento de la sentencia judicial. Es por las consideraciones expuestas, que en esta oportunidad la Sala rectifica su posición de sancionar a las personas que al momento de iniciar y/o decidirse el incidente de desacato de una sentencia judicial ya no representan la persona jurídica destinataria de ésta, para considerar que éstos no son pasibles de la amonestación pecuniaria o de arresto, toda vez que no está a su alcance el cumplimiento de la orden judicial y, por ende, cualquier sanción que se les impusiera no tendría el efecto esperado que es lograr el amparo de los derechos vulnerados […]».

(Destacado fuera del texto). Con fundamento en lo anterior, se revocará la sanción por desacato impuesta al señor HENRY HERRERA VIÑA, porque ya no funge como alcalde del Municipio de Alvarado – Tolima, y, en consecuencia, se le ordenará al Tribunal que, de ser procedente, inicie un nuevo incidente de desacato en contra del actual Alcalde.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, 18 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2017-00397-02 Actores: CARLOS EDWARD OSORIO AGUILAR y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co R E S U E L V E:

PRIMERO: ACEPTAR el impedimento manifestado por el señor Consejero GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES para intervenir en el proceso de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y, en consecuencia, SEPARARLO del conocimiento del mismo.

SEGUNDO: REVOCAR el auto de 13 de diciembre de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: ORDENAR al Tribunal Administrativo del Tolima que, de ser procedente, inicie un nuevo incidente de desacato de la sentencia, en el que disponga la vinculación de quien se encuentre ejerciendo el cargo de Alcalde del MUNICIPIO DE ALVARADO. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, 19 Número único de radicación: 73001-23-33-000-2017-00397-02 Actores: CARLOS EDWARD OSORIO AGUILAR y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 21 de marzo de 2024.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.