Radicado: 25000-23-37-000-2021-00577-01 (28404) Demandante: Electrificadora de Santander S.A. E.S.P Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2021-00577-01 (28404) Demandante ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P. Demandado SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS SSPD Tema Contribución especial de servicios públicos año 2020.

Oportunidad para aportar pruebas en sede judicial. Reiteración jurisprudencial. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 5 de octubre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que resolvió1: “PRIMERO: NIÉGASE la excepción de inconstitucionalidad respecto del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad parcial de la Liquidación Oficial SSPD No. 20205340050176 del 25 de agosto de 2020, mediante la cual se fijó la tarifa correspondiente a la Contribución Especial para el año 2020 a cargo de la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P; y de las Resoluciones Nos. SSPD- 20215300002725 del 10 de febrero de 2021 y SSPD 20215000216895 del 9 de junio de 2021 que desataron los recursos de reposición y apelación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho MODIFÍCASE la liquidación de la contribución especial del año 2020 a cargo de la sociedad ELECTRIFICADORA SANTANDER S.A. E.S.P., de acuerdo con la liquidación efectuada por este Tribunal en la parte motiva de esta providencia”.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante, SSPD) profirió la Liquidación Oficial Nro. 20205340050176 del 25 de agosto de 2020, que determinó la contribución especial del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, a cargo de Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. (en adelante ESSA) por el año 2020.

La actora interpuso recurso de reposición y, en subsidio, apelación contra esta decisión. La SSPD, mediante la Resolución Nro. SSPD 20215300002725 de 10 de febrero de 2021, desató el recurso de reposición, redujo el valor del tributo y concedió la apelación. Luego, la entidad profirió la Resolución SSPD Nro. 20215000216895 del 9 de junio de 2021, por medio de la cual resolvió el recurso de apelación confirmando lo decidido en el acto que resolvió la reposición. 1 Samai del Tribunal, índice 29, página 45.

Radicado: 25000-23-37-000-2021-00577-01 (28404) Demandante: Electrificadora de Santander S.A. E.S.P Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones2: “2.

PRETENSIONES 2.1. PRINCIPALES PRIMERA: Se declare la nulidad por inconstitucionalidad de los actos administrativos expedidos por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (SSPD) que a continuación se relacionan: 1.1.1. Liquidación Oficial 20205340050176 del 25 de agosto de 2020 Expediente 2020534260102505E, vigencia 2020 por el servicio de energía eléctrica. 1.1.2.

Resolución N° SSPD -20215300002725 del 10 de febrero de 2021 ‘Por la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por la EMPRESA ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A E.S.P., contra la Liquidación Oficial SSPD No. 20205340050176 del 25 de agosto de 2020, vigencia 2020, por el servicio público de Energía Eléctrica’. 1.1.3.

Resolución N° SSPD- 20215000216895 del 9 de junio de 2021, ‘Por la cual se resuelve un recurso de apelación’ SEGUNDA: Que como consecuencia de la nulidad absoluta de los actos administrativos antes enunciados, se restablezca el derecho de mi representada, señalando que ESSA no está obligada al pago de la contribución especial liquidada por la Superintendencia. TERCERA: Que como consecuencia de la nulidad absoluta de los actos administrativos antes enunciados, se restablezca el derecho de mi representada, ORDENANDO a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (SSPD) el reintegro de la suma de dinero correspondiente al mayor valor cancelado por concepto de Contribución Especial año 2020 del servicio de Energía Eléctrica equivalente a DOS MIL OCHENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS UN MIL PESOS ($2,084,601,000,00), suma que deberá ser indexada al momento de proferirse la sentencia.

2.2. SUBSIDIARIAS PRINCIPALES A LA SEGUNDA Y TERCERA PRETENSIÓN SEGUNDA: Que como consecuencia de la nulidad parcial de los actos administrativos antes enunciados, se restablezca el derecho de mi representada, liquidando la contribución especial para la vigencia 2020 con base en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 vigente antes de su modificación, con lo cual la liquidación correspondiente sería: Liquidación Gasto administrativo energía Total liquidación Beneficios a empleados 35,329,148,000 35,329,148,000 Honorarios 4,046,058,000 4,046,058,000 Generales 6,960,067,000 6,960,067,000 Arrendamientos 145,416,000 145,416,000 Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones 4,118,881,000 4,118,881,000 Servicios públicos 377,174,000 377,174,000 Materiales y otros gastos de operación 184,744,000 184,744,000 Seguros 863,207,000 863,207,000 Órdenes y contratos por otros servicios 452,005,000 452,005,000 Total, Base 52,476,700,000 52,476,700,000 Total, contribución (tarifa 1%) 524,767,000 524,767,000 2 Samai del Tribunal, índice 3, documento “3_ED_DEMANDAY_DEMANDASSPDCONTRIBUC(.PDF)”, páginas 4 a 8.

Radicado: 25000-23-37-000-2021-00577-01 (28404) Demandante: Electrificadora de Santander S.A. E.S.P Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 TERCERA: Que como consecuencia de la reliquidación de la contribución especial, se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) el reintegro a mi representada de la suma de dinero correspondiente al mayor valor cancelado por concepto de Contribución Especial año 2020 del servicio de Energía Eléctrica equivalente a MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL PESOS ($1.559.834.000) sumas que deberán ser indexadas al momento de proferirse la sentencia. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS SECUNDARIAS O SUPLETIVAS A LA PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA PRETENSIÓN En caso que la H. Corporación despache negativamente la pretensión principal de declarar la nulidad absoluta por inconstitucionalidad de los actos administrativos demandados y considere que se debe dar aplicación al artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 para liquidar la contribución especial de la vigencia 2020, solicito:

PRIMERO: Se declare la nulidad de los actos administrativos expedidos por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (SSPD) que a continuación se relacionan: 1.1.1. Liquidación Oficial 20205340050176 del 25 de agosto de 2020 Expediente 2020534260102505E, vigencia 2020 por el servicio de energía eléctrica. 1.1.2. Resolución N° SSPD -20215300002725 del 10 de febrero de 2021 “Por la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por la EMPRESA ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A E.S.P., contra la Liquidación Oficial SSPD No. 20205340050176 del 25 de agosto de 2020, vigencia 2020, por el servicio público de Energía Eléctrica”. 1.1.3.

Resolución N° SSPD- 20215000216895 del 9 de junio de 2021, “Por la cual se resuelve un recurso de apelación” SEGUNDA: Que como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos antes enunciados, se restablezca el derecho de mi representada, liquidando la contribución especial a cargo de ESSA para la vigencia 2020 en la suma de $2.013.039.507, así: Liquidación INGRESOS DE ACTIVIDADES ORDINARIAS 1.185.897.365.000 % FACTOR DE INGRESOS 100,00% Gasto Total 1.059.183.047.000 Intereses devengados a favor de terceros 32.321.091.000 Impuestos 105.983.865.000 GASTO TOTAL DEPURADO 920.878.091.000 TOTAL, BASE GRAVABLE 920.878.091.000 TARIFA CONTRIBUCION ESPECIAL 0,2186% TOTAL, POR CONTRIBUCIÓN ESPECIAL SSPD 2.013.039.507 TERCERA: Que como consecuencia de la reliquidación de la contribución especial, se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) el reintegro a mi representada de la suma de dinero correspondiente al mayor valor cancelado por concepto de Contribución Especial año 2020 del servicio de Energía Eléctrica equivalente a SETENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS NOVENA Y TRES PESOS ($71.561.493,00) sumas que deberán ser indexadas al momento de proferirse la sentencia. PRETENSIONES CONSECUENCIALES COMUNES A LAS PRINCIPALES Y SUBSIDIARIAS CUARTA: Que se CONDENE a la entidad demandada a reconocer y pagar en favor de mi representada los intereses causados sobre las sumas reclamadas desde el momento del pago de la contribución, -teniendo en cuenta el anticipo cancelado frente a cada una de ellas- y hasta la fecha en la cual se verifique el cumplimiento efectivo de la sentencia con la cual se ponga fin a la controversia.

QUINTA: Que se ORDENE a la entidad demandada a dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00577-01 (28404) Demandante: Electrificadora de Santander S.A. E.S.P Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 SEXTA: Que se CONDENE a la entidad demandada al pago de las costas y agencias en derecho”.

A los anteriores efectos, la demandante invocó como normas vulneradas los artículos 4, 9, 29, 95 (numeral 9), 338, 363, 365, 367 y 370 de la Constitución Política; 85 (numeral (85.2) de la Ley 142 de 1994; 18 de la Ley 1955 de 2019; 712 del Estatuto Tributario y; 42, 44 y 91 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo.

El concepto de la violación de estas disposiciones se resume así: En cuanto a la violación de la Constitución, indicó que, desde el momento en que se notificó́ la liquidación de la contribución especial para la vigencia 2020, alegó la inaplicación del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 por ser inconstitucional, pese a lo cual la SSPD se apartó de las dos Sentencias C-464 y C-484 de 2020.

Explicó que la contribución especial debía responder a los costos que implica la prestación del servicio por parte de la SSPD y el beneficio que reciben los sujetos pasivos. No obstante, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, al considerar que no se estableció claramente el método y sistema de reparto del tributo.

Indicó que la ley referida desconocía el principio de reserva de ley, por remisión a la técnica contable en la determinación de la base gravable de las contribuciones contempladas en los artículos 18 y 314. Argumentó que la Corte Constitucional, en la parte resolutiva de la Sentencia C-484 de 2020, no moduló los efectos de la inexequibilidad por lo que se entendía que son inmediatos y hacia el futuro, a partir del día siguiente a la fecha en que se profirió la sentencia, es decir, del 20 de noviembre de 2020.

Comentó que en caso de que se considere que aplicaba la versión inicial del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, para liquidar la contribución especial, se debía contemplar que no se había consolidado una situación jurídica, ya que el término para solicitar la devolución no estaba vencido y que al momento en que se profirieron las sentencias la actora contaba con la posibilidad de demandar los actos.

Adujo que se presentó el decaimiento de la liquidación oficial de la contribución especial correspondientes al año 2020, dada la desaparición de los fundamentos de derecho que sirvieron de sustento para su expedición. Comentó que la posición de la demandada era contraria a la Ley 142 de 1994 y las sentencias del Consejo de Estado sobre la conformación de la base gravable para liquidar las contribuciones especiales con exclusión de las cuentas del grupo 75.

Advirtió que no era procedente la inclusión en la base gravable de las cuentas denominadas ingresos para terceros y la sobretasa ambiental, esta última incorporada dentro del agrupador “Licencias, contribuciones y regalías”. Lo anterior, en la medida en que, aunque la actora justificó la existencia de los intereses devengados a favor de terceros independientes, los cuales fueron incluidos dentro del concepto macro de gastos diversos, señalando los códigos de las cuentas y los valores, la SSPD hizo caso omiso al respecto y mantuvo el rubro en la base gravable del tributo.

Radicado: 25000-23-37-000-2021-00577-01 (28404) Demandante: Electrificadora de Santander S.A. E.S.P Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 En relación con la sobretasa ambiental, se dejó de lado que se trataba de un tributo, por lo que debía excluirse de la base gravable. Al respecto, comentó que anexaba un certificado del contador que señalaba en detalle las partidas y el tercero asociado.

Frente a la violación de los artículos 6, 95 (numeral 9), 121 y 123 de la de la Constitución Política, señaló que los actos demandados eran nulos porque la norma en que se fundamentaron no cumple con los criterios fijados por la Constitución y la demandada justificó su decisión de incorporar partidas a la base gravable, con ocasión a un déficit presupuestal, desconociendo la existencia del precedente jurisprudencial que establece de forma homogénea que las cuentas 75 – costos de producción, no se puede equiparar a los gastos de funcionamiento vulnerando el principio de legalidad3.

Indica que los actos acusados adolecen de falta de motivación por lo que se truncó el derecho a la defensa en la medida en que no se evidencia una explicación de los factores utilizados por la SSPD para determinar el tributo. Lo anterior, aun cuando estaba probado que la ejecución presupuestal de la actora a diciembre de 2019 fue del 80%.

En relación con la violación del debido proceso y derecho de defensa por expedición irregular de los actos demandados, adujo que no se efectuó un procedimiento previo a la expedición de la liquidación de la contribución. Sostuvo que, en los tributos de liquidación oficiosa, el cobro directo del impuesto debe estar precedido de un acto previo que otorgue al contribuyente la oportunidad de controvertir lo dispuesto por la Administración y que la omisión desconocía lo dispuesto en el artículo 42 del código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Oposición a la demanda La SSPD controvirtió las pretensiones de la demanda advirtiendo que la demandante solo se refirió a la inconformidad relacionada con la aplicación de los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019, por lo que se concluía que reconocía la aplicación correcta de las normas en los términos en que fue reglamentada por el Decreto 1150 de 2020 y las Resoluciones Nros. 20201000028355 del 10 de julio y 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, las cuales estaban vigentes y gozaban de presunción de legalidad.

Adujo que la discusión jurídica sobre la obligación de aplicar el artículo 18 de la Ley 1955 había sido dirimida por la Corte Constitucional en las Sentencias C-464 y C- 484 de 2020, y C-147 de 2021, en donde se manifestó que, aun cuando los artículos 18 y 314 de la ley 1955 de 2019 eran inexequibles, se preservaba su aplicación, garantizando que produjera efectos durante el período 2020. 3 Al respecto, invocó las sentencias del 23 de septiembre de 2010, exp. 16874, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; del 14 de octubre de 2010, exp. 16650 (no refiere CP);

Auto del 07 de octubre de 2016, exp. 19762, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; del 20 de septiembre de 2018, exp. 23050 (no refiere C.P.); del 12 de diciembre de 2018, exp. 22381, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez y del 10 de octubre de 2019, exp. 22394 (no refiere CP). De igual forma, citó las sentencias del 23 de septiembre de 2010, exp 16874, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; del 14 de octubre de 2010, exp. 16650 (no refiere CP); del 13 de diciembre de 2017, exp. 21855, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; del 11 de junio de 2015, exp. 20988, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; del 23 de julio de 2015, exp. 20920, CP.

Martha Teresa Briceño de Valencia; del 12 de noviembre de 2015, exp. 21737, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y; del 08 de noviembre de 2017, exp. 20695, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00577-01 (28404) Demandante: Electrificadora de Santander S.A. E.S.P Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Explicó que lo dispuesto por la Corte permitía concluir que la SSPD estaba facultada para liquidar y cobrar las contribuciones que se hubieren causado antes del 14 de julio de 2021, fecha en que se notificó por edicto la Sentencia C-147 de 2021.

Se refirió al pronunciamiento hecho por el Consejo de Estado4, en donde se estudió la legalidad de las Resoluciones Nro. SSPD 20201000028355 del 10 de julio y Nro. SSPD 20201000033335 del 20 de agosto de 2020. Advirtió que en dicho fallo se concluyó que las mismas eran ajustadas a la Constitución y a las leyes, motivo por el cual su decisión había sido ajustada a derecho, toda vez que estas sirvieron de fundamento para liquidar la contribución especial.

Finalmente, propuso las excepciones de legalidad de los actos administrativos demandados y de existencia de situación jurídica consolidada. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con base en lo siguiente: Luego de describir los hechos que encontró probados en el expediente, expuso los supuestos de procedencia de la excepción de inconstitucionalidad.

Sostuvo que, por esta vía, no es procedente inaplicar el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 porque la Corte Constitucional efectuó el estudio de exequibilidad, indicando que la expulsión del ordenamiento jurídico no operaba de manera inmediata, sino que estaba diferida en el tiempo, y que la causación del tributo por el año gravable 2020 constituye una situación jurídica consolidada.

Adujo que el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, que modificó el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, dispuso la forma en que estaría compuesta la base gravable de la contribución especial y, en relación con la tarifa, estableció que se determinaría de manera independiente por cada contribuyente. Precisó que la liquidación oficial acusada tuvo como fundamento la base gravable y tarifa fijada en la Resolución Nro.

SSPD – 20201000033335 de 20 de agosto de 2020 de la SSPD y el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019. Se refirió a las Sentencias C-464 y C-484 de 2020, en donde se concluyó que la ley referida desconoció el artículo 338 de la Constitución Política porque la naturaleza de la tasa contributiva estaba limitada a la recuperación de los costos en que se incurra para la prestación del servicio público.

Respecto a los efectos en el tiempo de la sentencia, insistió en que el alto tribunal determinó, para la vigencia 2020, la contribución especial se causó plenamente en los términos del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 y, como consecuencia, difirió los efectos temporales del fallo de inconstitucionalidad. Afirmó que esta Sección analizó la legalidad de la Resolución No. SSPD – 20201000033335 de 20 de agosto de 20205 y comentó que la inconstitucionalidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 no era suficiente para anular los actos acusados, debido a que el periodo objeto de cobro es el 2020. 4 Sentencia del 26 de mayo de 2022, exp. 25441, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 5 Sentencia de 26 de mayo de 2022, exp. 25441, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

Radicado: 25000-23-37-000-2021-00577-01 (28404) Demandante: Electrificadora de Santander S.A. E.S.P Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Frente a la pérdida de fuerza ejecutoria explicó que, de acuerdo con los efectos diferidos de las sentencias de la Corte Constitucional, el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 era aplicable para el año 2020, por tanto, no hubo un decaimiento de los fundamentos de derecho que sustentan los actos demandados.

Ahora en lo que corresponde al argumento relativo a que la SSPD incorporó en la base gravable las cuentas del grupo 75 (costos de producción), destacó que el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 permitió su inclusión, pero con la exclusión expresa de los intereses a favor de terceros independientes. No obstante, concluyó que no era procedente la inclusión de las cuentas denominadas ingresos para terceros y la sobretasa ambiental (concepto agrupado en “Licencias, contribuciones y regalías”), porque expresamente fueron excluidas por el legislador.

En cuanto a en la base gravable de la partida denominada “medio ambiente – Ley 99 de 1993”, agrupada en el concepto “Licencias, contribuciones y regalías”, expuso que la SSPD afirmó que corresponde a un porcentaje del impuesto predial destinado a las corporaciones autónomas regionales que no constituye un impuesto, tasa o contribución, sino una sobretasa.

El anterior razonamiento fue aceptado por el a quo que, pues aseguró que dicha sobretasa no es un tributo autónomo según lo expuso el concepto del 12 de mayo de 2005, exp. 1637, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo de la Sala de Consulta y Servicio Civil, y la sentencia del 2 de mayo de 2017, exp. 20537, C.P. Hugo Fernando Bastidas, de esta Sección. En consecuencia, consideró que no se cumplen los supuestos del artículo 18 de la Ley 1955 para su detracción. En cuanto a la partida de “intereses devengados a favor de terceros independientes”, encontró que el certificado del contador de la demandante del 5 de octubre de 2021 y el documento Excel de la información contable reportada por ESSA al Sistema Único de Información de Servicios Públicos (en adelante SUI), demuestran que la información correspondiente a ese concepto se incluyó, por error, cómo gastos diversos.

Además, en los actos acusados, la SSPD no acogió los argumentos de la actora a pesar que el documento con Radicado Nro. 2021000028051 del 10 de febrero de 2021 de dicha entidad aprobó la corrección de la información. Así, la valoración en conjunto de las pruebas permite advertir que la demandada no detrajo los intereses devengados a favor de terceros independientes, tal como lo ordena el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, por lo que concluyó que es reliquidar el tributo detrayendo de la base el valor de $32.321.091.000.

Sostuvo que los actos demandados estaban motivados al cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 712 del Estatuto Tributario y el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, relacionados con el período gravable correspondiente, nombre e identificación del contribuyente, las bases de cuantificación del tributo y el monto de la contribución a pagar.

En relación con la necesidad de expedir un acto previo a la liquidación oficial, comentó que del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 y el Decreto 1150 de 2020 no remiten de forma expresa al procedimiento de determinación del Estatuto Tributario, por lo que es aplicable el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Y comentó que, aunque los artículos 40 y 42 ibidem exigen que se adopte la decisión definitiva previa oportunidad de pronunciarse al Radicado: 25000-23-37-000-2021-00577-01 (28404) Demandante: Electrificadora de Santander S.A. E.S.P Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 interesado, esto se cumplió con la liquidación oficial, momento en el cual la demandada tuvo la oportunidad de controvertir los hechos y fundamentos señalados por la SSPD.

Frente a la Resolución Nro. SSPD 20201000033335 de 20 de agosto de 2020, adujo que la actora tuvo la oportunidad de presentar comentarios al proyecto. Adicionalmente, sostuvo que la demandante suministró información a la SSPD y contó en el procedimiento de la gestión administrativa tributaria con la oportunidad para recurrir la resolución que estableció la contribución, para poder ejercer sus derechos de defensa y contradicción. Finalmente, no condenó en costas por no encontrarse probadas dentro del expediente.

Recurso de apelación La parte demandada sostuvo que el actor en trámite judicial allegó una certificación del contador de la empresa demandante, expedido el 5 de octubre de 2021 y anexó archivo Excel de la información contable reportada por la ESSA al SUI, los cuales son documentos posteriores a los actos acusados. Indicó que la certificación aportada no puede considerarse prueba sobreviniente porque i) no fue aportada en sede administrativa y ii) no se trata de un hecho nuevo, esto es, que haya ocurrido con posterioridad a la actuación administrativa y era de conocimiento de la actora de forma previa a la expedición de los actos acusados.

Consideró que “la prueba sobreviniente es aquella que se obtiene con posterioridad a la oportunidad procesal donde puede ser descubierta y solicitada la prueba, pero que por su importancia debe ser admitida en aras de garantizar el derecho de defensa y la integridad del juicio”6 (subrayado del original). Insistió en que no se puede dar valor a la prueba aportada en sede judicial porque la actora sabía que los intereses devengados a favor de terceros fueron incluidos, por error, en el concepto de gastos diversos.

Expuso que los actos que resolvieron la reposición y la apelación no incurrieron en falsa motivación al señalar que la demandante no reportó al SUI intereses devengados a favor de terceros y se la indicó que, si lo consideraba pertinente, podía solicitar la revisión de la información. Adujo que la liquidación oficial ya se encontraba en firme y, por ende, su legalidad se presumía, por lo que no era de recibo que el Tribunal le diera validez a una prueba presuntamente sobreviniente y que no desvirtúa la presunción referida.

Indicó que el acto administrativo declarado nulo parcialmente correspondiente a la liquidación oficial precisaba todos los elementos del tributo, señalados en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 modificado por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019. Finalmente, argumentó que la contribución especial es reglada y que la Administración no podía tomar decisiones de forma discrecional y que, en el presente caso, el tributo fue liquidado en vigencia de las disposiciones legales que sirvieron de base.

Oposición al recurso La demandante no presentó escrito. 6 Samai del Tribunal, índice 32, página 4. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00577-01 (28404) Demandante: Electrificadora de Santander S.A. E.S.P Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no se pronunció en esta ocasión. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala analizar la legalidad de la Liquidación Oficial Nro. 20205340050176 del 25 de agosto de 2020 y las Resoluciones Nro.

SSPD 20215300002725 de 10 de febrero y Nro. 20215000216895 del 9 de junio de 2021, actos administrativos proferidos por la SSPD, que determinaron la contribución especial del año gravable 2020, a cargo de ESSA. Señala la apelante única que no era procedente valorar el certificado expedido por el contador de la actora y el documento Excel anexo a él porque i) esas pruebas no fueron aportadas en la sede administrativa, y ii) no se consideran pruebas sobrevinientes en cuanto que no versan sobre hechos nuevos, pues eran previamente conocidos por la demandante, ni sobre aspectos posteriores a la expedición de los actos acusados.

Además, la SSPD destacó que la actora no cumplió su carga de desvirtuar la presunción de legalidad de las decisiones objeto de controversia ni se acreditó la falsa motivación, pues se fundamentaron en la información suministrada al SUI para ese momento e insistió en que la actora no allegó al trámite administrativo los documentos que pretende hacer valer cómo prueba en este proceso.

Para decidir, la Sala reitera que la demandante puede atacar la presunción de legalidad de los actos demandados con nuevas pruebas o mejorar las aportadas en la actuación administrativa7. Esto se sustenta en que, en virtud del principio de libertad probatoria, les asiste a las partes el derecho de aportar los medios de prueba necesarios para acreditar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, conforme la carga de la prueba regulada por el artículo 167 del Código General del Proceso8.

De esta manera, no hay una prohibición que impida valorar nuevas pruebas, diferentes a las analizadas por la Administración9, siempre que se alleguen dentro de las oportunidades previstas para tal fin, de conformidad con el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Incluso, esta Sección destacó que, de acuerdo con los artículos 162 (numeral 5), 166 (numeral 2) y 175 (numeral 4) ibidem, las partes pueden presentar nuevas pruebas o mejorar las recaudadas en la actuación administrativa10.

Al respecto, la sentencia de 29 de agosto de 2019, exp. 21774, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, reiteró varios pronunciamientos de la Sección en los que se indicó que el contribuyente está habilitado para mejorar las pruebas aportadas ante la Administración tributaria, así: “[ ] la jurisprudencia de esta Sección ha sido clara en manifestar que a pesar de las previsiones contenidas en el artículo 744 del ET, esto no impide que el contribuyente, con ocasión de la demanda y demás oportunidades procesales antes descritas, allegue nuevas 7 Sentencia del 21 de octubre de 2021, exp. 25285, C.P. Milton Chaves García. 8 Sentencia del 6 de agosto de 2015, exp. 20130, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 9 Ibidem. 10 Sentencia del 21 de marzo de 2024, exp. 27661, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Radicado: 25000-23-37-000-2021-00577-01 (28404) Demandante: Electrificadora de Santander S.A. E.S.P Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 pruebas o mejore las aportadas en la vía administrativa, dado que el proceso ante la jurisdicción contenciosa otorga a las partes libertad probatoria, pues la ley les concede el derecho a demostrar los hechos que constituyen sus afirmaciones (sentencia del 16 de septiembre de 2010, C.P. William Giraldo Giraldo, exp. 17101).

En virtud del principio de libertad probatoria y de la carga de la prueba, en el proceso judicial, el contribuyente puede presentar nuevas pruebas en la vía judicial para hacer valer su derecho, sin que exista impedimento para ello. Entender lo contrario, no solo desconocería el objeto de la jurisdicción sino la naturaleza de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instrumento del que gozan los administrados para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos (sentencias del 04 de abril de 2019 y 06 de agosto de 2015, C.P. Octavio Ramírez Ramírez, exps. 22331 y 20130; y del 13 de octubre de 2016, CP.

Martha Teresa Briceño de Valencia, exp. 22165)”. La Sala destaca que lo anterior no solo aplica a los procedimientos del Estatuto Tributario, sino también a los regulados por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, norma que según el Tribunal es aplicable a este caso (aspecto que no fue controvertido por la apelante), pues este mismo estatuto procesal es el que otorga libertad probatoria a las partes para hacer valer su derecho, tal como lo indicó previamente.

Por lo expuesto, y contrario a lo afirmado por la apelante, en este caso procede la valoración de la certificación y el archivo Excel que lo acompaña, aun cuando hayan sido expedidos con posterioridad a los actos acusados y no aportados en sede administrativa. De igual forma, nada impide que, con fundamento en los documentos referidos, la sentencia de primera instancia encontrara desvirtuada la presunción de legalidad de los actos acusados y probada la falsa motivación. Ahora, la Sala destaca que la SSPD no propuso ningún reparo relacionado con la valoración de la prueba expuesta por el a quo, que le permitió concluir que los actos acusados adicionaron improcedentemente los intereses devengados a favor de terceros independientes a la base gravable del tributo, ni controvirtió la liquidación del tributo realizado en la sentencia impugnada.

En realidad, la apelante se limitó a discutir la oportunidad para aportar la prueba valorada por el Tribunal. En consecuencia, lo expuesto es suficiente para negar la apelación y confirmar la decisión de primera instancia. No habrá lugar a condena en costas porque en el expediente no se probó su causación como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la sentencia del 5 de octubre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A. 2.

Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00577-01 (28404) Demandante: Electrificadora de Santander S.A. E.S.P Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador