CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 9 de junio de 2022 Radicación: 76001-23-33-000-2013-00113-01 N° Interno: 4512-2021 Demandante: Oscar Román Tudela Rangel Demandados: Universidad del Valle. Tema: Indexación de la primera mesada pensional FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales, decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 31 de octubre de 20192 dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES Pretensiones 1. El señor Oscar Román Tudela Rangel, con la representación exigida por la ley y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presenta demanda con la finalidad de obtener la nulidad de las Resoluciones 1432 del 25 de abril de 20113 que le reconoció la pensión de jubilación de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985; y 2832 del 1 de noviembre de 20114, que desató el recurso de reposición en contra de la decisión anterior y ordenó actualizar el valor de la primera mesada pensional. 2.
A título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la Universidad del Valle, reliquidar su pensión teniendo en cuenta el régimen especial de la 1 El expediente ingresó al Despacho el 8 de abril de 2022, según informe secretarial visible a folio 361. 2 Ver folios 335 al 342. 3 Suscrita por el rector y secretario general de la Universidad del Valle. 4 Firmada por las mismas autoridades.
Expediente No. 76001-23-33-000-2013-00113-01 No. Interno: 4512-2021 Demandante: Oscar Román Tudela Rangel Demandado: Universidad del Valle. 2 misma institución, al pago de las sumas dejadas de percibir debidamente indexadas; al pago de los intereses, de los perjuicios inmateriales y morales; a la indexación de la primera mesada pensional; y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.
Hechos 3. Para una mejor comprensión del asunto, a continuación la Sala ilustra la situación fáctica expuesta por el demandante. 3.1. Sostiene que nació el 29 de febrero de 19485 y prestó sus servicios en el sector público – Universidad del Valle desde el 1 de agosto de 1978 hasta el 8 de septiembre de 1998. 3.2. Señala que mediante la Resolución No. 1559 del 20 de octubre de 19986 la Universidad del Valle, le aceptó la renuncia del cargo de profesor – dependencia de Ingeniería a partir del 8 de septiembre de 1998. 3.3.
Manifiesta que la Universidad del Valle a través de la Resolución No. 1674 del 12 de noviembre de 19987 le reconoció pensión de jubilación de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución No. 260 de 1976 de la Junta directiva de aquel, en un 100% del promedio salarial entre el 31 de diciembre de 1996 y la fecha en que solicitó el reconocimiento de su pensión, más 1/12 de la prima de navidad y 1/12 de la prima de vacaciones, en cuantía de $2.908.097 y efectiva a partir del 8 de septiembre de 1998. 3.4.
Indica que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la Universidad del Valle profirió el 3 de febrero de 20068 sentencia en la cual se declaró la nulidad de la Resolución No. 1674 del 12 de noviembre de 1998, y ordenó a la institución educativa proferir nuevo acto administrativo que reconociera y autorizara el pago de la pensión de jubilación, decisión que no fue apelada. 5 Ver folio 2 cédula de ciudadanía 6 Ver folios 3 y 4. 7 Ver folios 5 al 6. 8 Ver folios 218 al 237.
Expediente No. 76001-23-33-000-2013-00113-01 No. Interno: 4512-2021 Demandante: Oscar Román Tudela Rangel Demandado: Universidad del Valle. 3 3.5. Informa que la Universidad del Valle mediante la Resolución No. 1432 del 25 de abril de 20119 reliquidó la pensión conforme a la Ley 33 de 1985 sobre la base del 75% del promedio de los factores establecidos en las Leyes 33 y 62 de 1985 y el Decreto 1158 de 1994, devengados entre el 8 de septiembre de 1997 y el 7 de septiembre de 1998, en cuantía de $1.706.549, atendiendo además lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, la cual reajustó anualmente según la variación porcentual del IPC certificado por el DANE, en cuantía de $2.515.149, a partir de 29 de febrero de 2003 a partir de la fecha de estatus.
(Acto acusado) 3.5. Informa que el 8 de junio de 201110 solicitó la indexación de la primera mesada y el pago de las sumas dejadas de percibir por el mismo concepto, petición que fue resuelta de manera favorable mediante oficio No. 1149-2011 del 5 de octubre de 201111, con el promedio de los factores devengados entre el 8 de septiembre de 1997 y el 7 de septiembre de 1998. 3.6.
Precisa que la Universidad del Valle mediante la Resolución No. 2832 del 1 de noviembre de 201112, resolvió el recurso de reposición en contra de la decisión anterior, negó la pretensión relacionada con la aplicación del régimen pensional interno de la universidad y ordenó la indexación de la primera mesada, desde la fecha de retiro 8 de septiembre de 1998 hasta el 23 de febrero de 2003, cuando se causó el derecho pensional al cumplir los 55 años de edad, en cuantía de $3.571.277.
(Acto acusado) 3.7. Menciona que el 9 de diciembre de 201113, solicitó a la Universidad del Valle que modificara y corrigiera la Resolución No. No. 2832 del 1 de noviembre de 2011 en el sentido que la liquidación de las sumas adeudadas sea mes a mes aplicando el IPC del correspondiente y se paguen los intereses moratorios desde el momento en que fue reconocido el derecho hasta que se haga efectivo el pago. 9 Ver folios 7 al 9. 10 Ver folios 27 al 29. 11 Ver folios 30 al 33. 12 Ver folios13 al 10. 13 Ver folios 20 al 21.
Expediente No. 76001-23-33-000-2013-00113-01 No. Interno: 4512-2021 Demandante: Oscar Román Tudela Rangel Demandado: Universidad del Valle. 4 3.8. Refiere que la Universidad el Valle mediante oficio No. R-4035-2012 del 23 de mayo de 201214 le informó que no era viable la indexación mensual de la mesada pensional, dado que la primera mesada se había indexado entre las fechas de retiro y de causación del derecho pensional y el valor resultante se reajustaría anualmente desde el año 2004 según la variación porcentual del IPC, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.
Normas vulneradas y concepto de violación 4. La parte demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 13, 48, 53, 58, 243, 366 de la Constitución Política; 11, 36, 146, 151, 272, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; 1 de la Ley 33 de 1985; 91, 137, 138, 152, 156, 161, 162, 164, 165, 166, 171, 172, 192 y 195 Ley 1437 de 2011;16 de la Ley 446 de 1998; 115 de 1395 de 2010;
Acuerdo 004 de 1984; Resolución 119 de 1976; Resolución 260 de 1976; Acuerdo 004 del 7 de junio de 1995; Comunicado de la Junta de Seguridad Social del 4 de septiembre de 1995; Comunicado de la Junta de Seguridad Social del 11 de septiembre de 1995; y Circular del Rector del 1 de Diciembre de 1997. 5. Para el efecto, sostiene la ilegalidad de los actos acusados al considerar que el actor tiene derecho al reconocimiento pensional dando aplicación al régimen pensional especial expedido por la Universidad del Valle, que permite acceder al derecho al acreditar 20 años de servicios y 50 años de edad, con una tasa de remplazo del 100% más 1/12 de la última prima. 6.
Señala que no hay lugar a declarar la cosa juzgada, pues el acto administrativo demandado en lesividad por la Universidad del Valle y objeto de pronunciamiento del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no es el mismo de la presente litis, por lo que no hay lugar a identidad de objeto, y en consecuencia no se puede hablar de cosa juzgada. 7.
Considera que se le están vulnerando sus derechos adquiridos, pues el actor cumplió con lo requisitos para acceder al derecho pensional en los términos de las normas internas de la Universidad del Valle, con anterioridad a la entrada 14 Ver folios 22 al 26. Expediente No. 76001-23-33-000-2013-00113-01 No. Interno: 4512-2021 Demandante: Oscar Román Tudela Rangel Demandado: Universidad del Valle. 5 en vigencia la Ley 100 de 1993, y la Ley 33 de 1993 nunca operó para los trabajadores de la institución, sino a partir de la vigencia de la primera. 8.
Sostiene que con los actos acusados también se le vulneró el derecho fundamental a la igualdad, al estimar que su pensión fue liquidada de manera desfavorable en consideración a la de otros trabajadores de la universidad a quienes se les reconoció de acuerdo con las normas internas de la misma, equivalente al 100% del último salario más 1/12 de la última prima. 9.
Por último, manifiesta que con ocasión a la liquidación pensional desconociendo el régimen de la universidad, se le han causado perjuicios materiales y morales, lucro cesante y una alteración en las condiciones de existencia al haberse rebajado sus ingresos de manera ostensible. Contestaciones de la demanda 10. La demandada se opone a la prosperidad de las pretensiones, al estimar, que contrario a lo afirmado por el actor, los actos acusados fueron expedidos con base en la normatividad aplicable a la Universidad, siendo contrario a la Constitución y la ley pretender la reliquidación de la pensión por encima de los topes fijados legalmente.
E insiste que a la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, el régimen pensional extralegal expedido internamente sin competencia por la universidad del Valle (Resoluciones No. 119 y 260 de 1976 y el Acuerdo 04 de 19984) ya habían sido derogados por la Resolución No.117 del 9 de noviembre de 1987, que dispuso: “Artículo Único: Los empleados públicos docentes y administrativos de la universidad del Valle que al 29 de enero de 1985 se encontraren en una cualquiera de las situaciones previstas en los parágrafos 2 y 3 del Artículo 1 de la Ley 33 de 1985, se jubilarán con las disposiciones anteriores a la vigencia de dicha ley; los demás Empleados Públicos, se jubilarán bajo el régimen establecido en la misma ley”. 11.
De este modos señala que las disposiciones internas extralegales invocadas por el demandante ya no existen dentro del ordenamiento normativo y no pueden producir efectos, por lo que resulta improcedente alegar derechos adquiridos, cuando la norma aplicable en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, es la Ley 33 de 1985 que fue la aplicada por la Universidad Expediente No. 76001-23-33-000-2013-00113-01 No. Interno: 4512-2021 Demandante: Oscar Román Tudela Rangel Demandado: Universidad del Valle. 6 en cumplimiento de un mandato legal, este es la sentencia del 3 de febrero de 2006 dentro de la acción de lesividad que se adelantó en contra del demandante.
Y por último, propone las excepciones de cosa juzgada, improcedencia de la acción, carencia del derecho sustancial reclamado; prescripción y la innominada. La sentencia de primera instancia 12. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, accedió a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida. 13.
Para decidir así fijó como problemas jurídicos a determinar: “si hay lugar o no a reconocer la indexación de la primera mesada pensional del señor OSCAR TUDELA RANGEL desde el momento en que dejó de trabajar hasta el pago de ésta, realizando dicha actualización mes a mes; pues en caso de ser afirmativo se deberá declarar la nulidad del acto demandado relacionado con dicho asunto”.
“Igualmente se deberá definir si es procedente el reconocimiento de los perjuicios inmateriales solicitados en la demanda”. 14. De acuerdo con las pruebas allegadas al plenario, pudo establecer que en cuanto a la indexación de la primera mesada pensional se tiene que la Resolución No. 2832 del 1 de noviembre de 2011, indexó el valor pensional indicado en la resolución No. 1432 del 25 de abril de 2011, en los términos de los precedentes del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, dando como resultado una mesada de $2.423.140 para el año 2003, a lo que se efectuó el reajuste de acuerdo con lo previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, siendo esta acorde a la ley.
También indicó que no obstante teniendo en cuenta que no se observa la determinación de las diferencias causadas por tal operación, ni la actualización mes a mes de las sumas adeudadas como consecuencia del anterior procedimiento no declara la nulidad de la Resolución No. 2832 del 1 de noviembre de 2011, pero si la nulidad el acto administrativo contenido en el oficio No. R-4035-2012 del 23 de mayo de 2012, y en consecuencia ordenó calcular la diferencia entre lo que se debía pagar y lo que Expediente No. 76001-23-33-000-2013-00113-01 No. Interno: 4512-2021 Demandante: Oscar Román Tudela Rangel Demandado: Universidad del Valle. 7 efectivamente pagó como consecuencia del reconocimiento de la pensión y su indexación. 15.
En cuanto a la prescripción estableció que el derecho le fue reconocido a partir del 29 de febrero de 2003 y la reclamación administrativa fue presentada el 16 de mayo de 2011, por lo que transcurrieron más de tres (3) años, motivo por el cual declaró prescritos los reajustes indexados efectuados a las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 16 de mayo de 2008.
Y por último se abstuvo de condenar en costas de acuerdo con las previsiones del artículo 188 de CPACA y el CGP. Recurso de apelación 16. La demandada, como apelante único, recurre la sentencia de primera instancia con el propósito que sea revocada y, en su lugar, se nieguen las pretensiones, insistiendo que contrario a lo manifestado por el a quo la indexación efectuada por la Universidad del Valle se ajustó lo señalado para el efecto por el Consejo de Estado. 17.
Señala que la Universidad del Valle para actualizar la primera mesada del actor desde el 8 de septiembre de 1998 hasta el 29 de febrero de 2003, aplicando los índices de precios al consumidor certificado por el DANE de estas dos fechas, para establecer el monto pensional de $2.423.140 el cual fue indexado así: AÑO Vr. Mesada IPC 2003 $2.423.140 2004 $2.580.401 1.06490 2005 $2.722.323 1.05500 2006 $2.854.356 1.04850 2007 $2.982.231 1.04480 2008 $3.151.920 1.05690 2009 $3.393.673 1.07670 2010 $3.461.546 1.02000 2011 $3.571.277 1.03170 18.
De este modo, para actualizar la primera mesada pensional de $2.423.140 se tomó el IPC del año inmediatamente anterior, lo que trae a partir del año 2011 una mesada de $3.571.277, valor que se reajustará anualmente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, razón por la Expediente No. 76001-23-33-000-2013-00113-01 No. Interno: 4512-2021 Demandante: Oscar Román Tudela Rangel Demandado: Universidad del Valle. 8 que no hay lugar a indexar el valor de la mesada pensional reconocida.
Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público 19. La parte demandada, alegó que “la indexación o actualización de la primera mesada pensional se ha ordenado por vía jurisprudencial como medio correctivo adecuado a las situaciones de pago retardado de las pensiones o para compensar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda; circunstancias que no se observan en el caso del señor OSCAR ROMAN, debido a que él no dejó de percibir dinero alguno por concepto de mesadas pensionales, desde el 08 de septiembre de 1998 hasta la fecha, las cuales fueron actualizadas anualmente, hecho que ha garantizado la congrua subsistencia protegida por los artículos 48 y 53 de la Carta Política de 1991.
Teniendo en cuenta lo anterior NO HAY lugar a la indexación de la primera mesada pensional en este proceso, por cuanto no se presenta y la liquidación efectuada se encuentra bien ajustada a derecho y debidamente actualizada”. La parte demandante, el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, guardaron silencio.
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Problema Jurídico 20. Teniendo en cuenta los argumentos expuestos por la parte demandada en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si en el presente caso, se dan los lineamientos para hacer procedente la indexación de la primera mesada pensional deprecada por el demandante. 21.
Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta la normatividad respecto de la indexación de la primera mesada pensional, para finalmente abordar el estudio del caso concreto. Expediente No. 76001-23-33-000-2013-00113-01 No. Interno: 4512-2021 Demandante: Oscar Román Tudela Rangel Demandado: Universidad del Valle. 9 Indexación de la primera mesada pensional 22.
Sea lo primero de señalar, que según la Corte Constitucional15 la indexación constituye uno de los instrumentos para hacer frente a los efectos de la inflación en el campo de las obligaciones dinerarias, es decir, de aquellas que deben satisfacerse mediante el pago de una cantidad de moneda determinada entre las que se cuentan por supuesto, las obligaciones laborales, ello, en la medida en que la inflación produce una pérdida de la capacidad adquisitiva de la moneda.
Tal actualización se lleva a cabo mediante distintos mecanismos, los cuales permiten la revisión y corrección periódica de las prestaciones debidas, uno de los cuales es la indexación. 23. En materia laboral, la indexación de la primera mesada pensional ha sido entendida por esta Corporación como el mecanismo que se utiliza, en aplicación de los principios de equidad y justicia, para revalorizar las obligaciones pensionales con el fin de traer a valor presente las sumas que han perdido su poder adquisitivo por el transcurso del tiempo. 24.
Al respecto, el artículo 48 de la Constitución Política fijó la necesidad de evitar la depreciación de los dineros para el pago de pensiones, de la siguiente manera: «ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.
(…) La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante. (…)» (Subraya fuera del texto original) 25. Asimismo, el artículo 53 ibídem incluyó como uno de los principios mínimos fundamentales del trabajo el siguiente: «ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.
La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: 15 Corte Constitucional. Sentencia SU-1073/12 del 12 de diciembre de 2012. Referencia: expedientes T-2.707.711 y AC. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Expediente No. 76001-23-33-000-2013-00113-01 No. Interno: 4512-2021 Demandante: Oscar Román Tudela Rangel Demandado: Universidad del Valle. 10 (…) El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.
(…).» 26. No obstante, dentro del Régimen General de Seguridad Social en Pensiones, no existe norma expresa que prevea la actualización del ingreso base de liquidación pensional diferente al reajuste anual de las mesadas ya reconocidas en los términos del artículo 14 de la Ley 100 de 199316. 27. En ese sentido, se ha advertido en reiteradas ocasiones por parte de esta Sala17, que si bien no existe norma expresa que consagre la actualización de las sumas derivadas de una pensión, diferente al reajuste anual de las mesadas, la jurisprudencia ha desarrollado con base en principios constitucionales, en especial, los previstos en los artículos 48, 53 y 230, una posición en la que bajo criterios de justicia y equidad determina que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario son hechos notorios y, por tanto, el trabajador no tiene porqué soportar las consecuencias negativas de dicha situación, al recibir sumas de dinero desvalorizadas que no van en armonía con el valor real del salario o de la pensión. 28.
Respecto al supuesto en el cual opera la indexación, también ha sido clara en el sentido de que esta figura «(…) se produce, cuando habiendo ocurrido el retiro del servicio en un año determinado, el pensionado alcanza a completar los demás requisitos para acceder al derecho cuando ha transcurrido uno o más años después del retiro, de modo que ese transcurso de tiempo, el salario con que se liquidaría la pensión habría sufrido detrimento (…)»18. 16 «Artículo 14.
Reajuste de Pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.
No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno. (…).» 17 Ver entre otras: i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 28 de diciembre de 2016.
Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación: 23001233300020130021201; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 7 de mayo de 2018. Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Radicación: 23001233300020130020801; iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 20 de febrero de 2020.
Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Radicación: 23001233300020130043801, y vi) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 26 de marzo de 2020, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, número de radicación: 23001233300020140000601. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 7 de marzo de 2013.
Radicación 760012331000200801205-01 (1995-11). Expediente No. 76001-23-33-000-2013-00113-01 No. Interno: 4512-2021 Demandante: Oscar Román Tudela Rangel Demandado: Universidad del Valle. 11 29. Ello, con la finalidad de que el beneficio prestacional no se vea afectado por el transcurrir del tiempo y que de esta manera, se eviten las repercusiones económicas negativas en su poder adquisitivo, por el efecto que forja la depreciación monetaria, el cual generaría la afectación a la garantía constitucional del mínimo vital. 30.
Al respecto, la Corte Constitucional19 ha sostenido: «(…) …5. El derecho a la indexación de la primera mesada pensional- o salario base para la liquidación de la pensión de jubilación - y el derecho a la indexación de la primera mesada pensional. Ahora bien, tal reconocimiento legal no se trata de un mero acto de liberalidad del legislador, pues la jurisprudencia constitucional ha sostenido que se trata de la materialización de diversos preceptos de rango constitucional, los cuales configuran realmente un derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional.
Este derecho, además de estar consagrado expresamente en el artículo 53 de la Carta Política de 1991, puede derivarse de una interpretación sistemática de distintos enunciados normativos constitucionales. […]. Para la Corte Constitucional, actualizar el Salario entre la fecha de retiro del trabajador y la del cumplimiento de la edad legal para pensionarse es una cuestión de “EQUIDAD” y de aplicación directa de la Constitución […]» (Negrillas del texto, subrayas de la Sala). 31.
Tal como lo señala el precedente citado, el principio de equidad es relevante en el tema que se analiza para lo cual la Corte Constitucional ha desarrollado su alcance en la administración de justicia20: «[…] 5.3 Lugar y función de la equidad en el derecho. Las anteriores consideraciones de la Corte Constitucional abordan la cuestión del lugar y la función de la equidad dentro del derecho.
Básicamente, el lugar de la equidad está en los espacios dejados por el legislador y su función es la de evitar una injusticia como resultado de la aplicación de la ley a un caso concreto. La injusticia puede surgir, primero, de la aplicación de la ley a un caso cuyas particularidades fácticas no fueron previstas por el legislador, dado que éste se funda para legislar en los casos usuales, no en los especiales y excepcionales.
La omisión legislativa consiste en no haber contemplado un caso especial en el cual aplicar la regla general produce un efecto injusto. Segundo, la injusticia puede surgir de la ausencia de un remedio legal, es decir, ante la existencia de un vacío. En esta segunda hipótesis, la equidad exige decidir como hubiera obrado el legislador.
En la primera hipótesis la equidad corrige la ley, en la segunda integra sus vacíos. Así entendida, la equidad brinda justicia cuando 19 Sentencia C-862 del 6 del 19 de octubre de 2006. Expediente D-6247. 20 Sala Plena de la Corte Constitucional, Sentencia SU-837 del nueve (9) de octubre de dos mil dos (2002), Referencias: expediente T-503413, Sentencia T-046 de 2002 y Auto 027 de abril 2 de 2002.
Expediente No. 76001-23-33-000-2013-00113-01 No. Interno: 4512-2021 Demandante: Oscar Román Tudela Rangel Demandado: Universidad del Valle. 12 de la aplicación de la ley resultaría una injusticia. (…)» (Subraya la Sala). 32. En atención al principio de equidad, como criterio auxiliar de la actividad judicial según el artículo 230 constitucional21, es que precisamente se ha legitimado la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional ante el vacío en la ley respecto a norma expresa para indexar la primera mesada pensional. 33.
La Corte Constitucional en sentencia SU-1073 de 2012, estableció el derecho a indexar la primera mesada pensional respecto de las prestaciones causadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991. Así se pronunció la Corte: «2.4.2. La indexación de la primera mesada pensional y su regulación antes de la Constitución de 1991 Del recuento anterior se observa que el legislador ha previsto la manera de actualizar la mesada de quien ha adquirido el derecho a la pensión al momento de encontrarse laborando.
Sin embargo, el problema de la indexación de la primera mesada pensional surge en razón de la inexistencia de una norma que establezca con precisión la base para liquidar la pensión de jubilación de quien se retire o sea retirado del servicio sin cumplir la edad requerida, pero cuyo reconocimiento pensional es hecho en forma posterior.
(…) 2.4.2.1. En efecto, la Sección Primera de la Corte Suprema de Justicia, desde 1982 hasta el 18 de abril de 1999, acogió la fórmula de la indexación de la primera mesada pensional como mecanismo para garantizar el poder adquisitivo de estas pensiones ante el fenómeno de la inflación. En estos términos, en la decisión del 8 de agosto de 1982, la Sección Primera de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia consideró: (ii) La indexación laboral.
El derecho laboral es sin duda alguna uno de los campos jurídicos en los cuales adquiere primordial importancia la consideración de los problemas de equidad, humanos y sociales, que surgen de la inflación galopante. No puede olvidarse que del trabajo depende la subsistencia y la realización de los seres humanos, y que el derecho laboral tiene un contenido específicamente económico, en cuanto regula jurídicamente las relaciones de los principales factores de producción –el trabajo, el capital y la empresa- afectados directamente por la inflación. Sin embargo, justo es confesar que la estimulación de este grave problema, por la ley por la doctrina y por la jurisprudencia de Colombia ha sido mínima por no decir inexistente o nula.
Se reduciría al hecho de que, en la práctica el salario mínimo se reajusta periódicamente, como es de elemental justicia, teniendo en cuenta el alza en el costo de la vida, aunque no de manera obligatoria, proporcionada o automática. Y a que, como es sabido, las pensiones de jubilación o de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, se reajustan por mandato de la ley teniendo en cuenta esos aumentos en el salario 21 «ARTICULO 230.
Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.» Expediente No. 76001-23-33-000-2013-00113-01 No. Interno: 4512-2021 Demandante: Oscar Román Tudela Rangel Demandado: Universidad del Valle. 13 mínimo (Leyes 10 de 1972 y 4° de 1976).
(…)» 34. Por su parte, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia22 consideró sobre el asunto lo siguiente: «(…) toda pensión, ya sea legal, convencional, voluntaria o extralegal, es susceptible de ser indexada en su base salarial con el fin de establecer el monto de la primera mesada, causada antes o después de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, no está basado exclusivamente en la sentencia de constitucionalidad C-862 de 2006 que refiere el recurrente, pues en esencia se fundamenta, en los mandatos de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, que imponen mantener el poder adquisitivo constante de las pensiones.
En efecto, esta Sala de Casación mediante la sentencia CSJ SL736-2013, luego de efectuar un recuento jurisprudencial acerca de la figura de la indexación, concluyó: (i) que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; (ii) que al no existir prohibición expresa alguna por parte del legislador, de indexar la primera mesada causada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, no hay cabida para hacer discriminaciones fundadas en la naturaleza de la prestación o en la fecha de su reconocimiento y (iii) que cualquier diferenciación al respecto, resulta injusta y contraria al principio de igualdad.
De suerte que, para los fines de hallar el verdadero poder adquisitivo de la primigenia mesada pensional, la vigencia de la disposición legal con que se liquidó y calculó la pensión de jubilación del demandante, para el caso el Decreto 2701 de 1988, no tiene la transcendencia que le imprime el censor, si se tiene en cuenta que lo que persigue -la indexación-, no es aumentar o incrementar el ingreso base de liquidación de la prestación pensional, sino mantener su valor real.» 35.
A su turno, esta Corporación23 sobre la materia ha precisado lo siguiente: «(…) La Sala considera que ante el vacío normativo existente en relación con la indexación del ingreso base de liquidación de una prestación pensional y, las consecuencias negativas derivadas de tal circunstancia, concretadas en el hecho de que un servidor tenga que percibir al momento de pensionarse, por concepto de mesada, una suma de dinero devaluada que no guarde una equivalencia o correspondencia con el valor real del salario que devengada cuando prestaba sus servicios, resulta pertinente y necesario ordenar el reajuste del ingreso base de liquidación en atención al carácter especialísimo de que goza una prestación pensional y al principio de equidad que gobierna el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.» 36.
Por lo dicho, se tiene que ante el vacío normativo existente en relación con la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión, la jurisprudencia de las altas cortes ha sido pacífica en determinar que la pérdida del poder 22 Sentencia SL2515-2017 del 15 de febrero de 2017 23 Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 10 de julio de 2014.
Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Expediente No. 76001-23-33-000-2013-00113-01 No. Interno: 4512-2021 Demandante: Oscar Román Tudela Rangel Demandado: Universidad del Valle. 14 adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario son hechos notorios que el servidor no está obligado a soportar y que, por tal razón, tiene derecho a que su prestación sea indexada con el fin de no ver transgredidos sus derechos fundamentales y, en tal virtud, debe darse aplicación a la fórmula adoptada por cada una de ellas para que la pensión garantice su poder adquisitivo.
Caso concreto 37. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer si procede la indexación de la primera mesada pensional del actor. Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis de que si, al considerar que los hechos en que se fundamenta el accionante se adecúan al supuesto necesario que pudiera dar lugar al reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional, determinación frente a la cual el accionado – Universidad del Valle no se encuentra conforme al estimar que la mesada pensional fue indexada conforme lo señalado para el efecto por el Consejo de Estado y el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. 38.
Para resolver, teniendo en cuenta los hechos anunciados con anterioridad, los cuales no se encuentran en discusión, sea de recordar que regularmente se habla de indexación de la primera mesada pensional, frente a aquellas personas que se les reconoció su pensión tiempo después de que estuvieron trabajando, teniendo en cuenta el valor nominal de los salarios y prestaciones sociales que devengaban durante los últimos años de su relación laboral, sin considerar que dichas sumas de dinero en el momento en que se reconoce y paga la pensión han perdido valor adquisitivo, por lo que es necesario traerlas a valor presente. 39.
Así las cosas, en los casos en los que la persona se retira del servicio cumpliendo el requisito de tiempo de servicios, sin haber cumplido la edad para el reconocimiento de la pensión, reuniendo tal requisito posteriormente, es procedente indexar su primera mesada conforme al índice de precios al consumidor (IPC) entre la fecha del retiro del servicio y la fecha en la que es reconocido el derecho, esto debido al hecho notorio de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda.
Expediente No. 76001-23-33-000-2013-00113-01 No. Interno: 4512-2021 Demandante: Oscar Román Tudela Rangel Demandado: Universidad del Valle. 15 40. Si bien la pensión debe liquidarse sobre el promedio de lo devengado en el último año de servicios, no pueden desconocerse los mandatos previstos en la Constitución Política contenidos en los artículo 48 inciso final al tenor del cual «(l)a ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante» o el previsto en el artículo 53 inciso 3º conforme al cual «(e)l Estado garantizara el pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones legales.» 41.
El ajuste de valor obedece al hecho notorio de la constante devaluación de la moneda que disminuye en forma continua el poder adquisitivo del ingreso, por lo que disponer la indexación es una decisión legal y un acto de equidad, por lo que actualizar el promedio de lo devengado en el último año de servicios es la única forma de impedir que la persona se vea obligada a percibir una pensión de jubilación devaluada. 42.
Ahora bien, en efecto la actuación arrimada al plenario permite demostrar que el demandante adquirió el estatus pensional el 29 de febrero de 2003 por edad, por lo que la Universidad del Valle le reconoció la pensión de jubilación a partir de la misma fecha mediante la Resolución 1432 del 25 de abril de 2011 de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y la sentencia del 3 de febrero de 2006 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, sobre la base del 75% del promedio de los factores establecidos en las Leyes 33 y 62 de 1985 y el Decreto 1158 de 1994, devengados entre el 8 de septiembre de 1997 y el 7 de septiembre de 1998, en cuantía de $1.706.549 y conforme lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, se reajustó anualmente según la variación porcentual del IPC certificado por el DANE, para el año inmediatamente anterior, así: AÑO IPC Vr.
Mesada 2003 $1.706.549 2004 1.06490 $1.817.304 2005 1.05500 $1.917.255 2006 1.04850 $2.010.242 2007 1.04480 $2.100.301 2008 1.05690 $2.219.808 2009 1.07670 $2.390.068 2010 1.02000 $2.437.869 2011 1.03170 $2.515.149 Expediente No. 76001-23-33-000-2013-00113-01 No. Interno: 4512-2021 Demandante: Oscar Román Tudela Rangel Demandado: Universidad del Valle. 16 43.
Por lo que a partir del 29 de febrero de 2003, se ordenó el pago de la mesada pensional reconocida al señor Oscar Román Tudela Rangel en cuantía de $2.515.149. 44. Ahora bien, la Universidad del Valle a través de la Resolución No. 2.832 del del 1 de noviembre de 2011 ordenó la aplicación de la variación porcentual del IPC certificado por el DANE según el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, para actualizar la primera mesada pensional de $2.423.140 desde el año 2004, anualidad inmediatamente posterior a la fecha del reconocimiento pensional (29 febrero de 2003), así: AÑO Vr.
Mesada IPC 2003 $2.423.140 2004 $2.580.401 1.06490 2005 $2.722.323 1.05500 2006 $2.854.356 1.04850 2007 $2.982.231 1.04480 2008 $3.151.920 1.05690 2009 $3.393.673 1.07670 2010 $3.461.546 1.02000 2011 $3.571.277 1.03170 45. Por lo que, en tal virtud la mesada pensional del señor Oscar Román Tudela Rangel para tal vigencia se reajustó en cuantía de $3.571.277. 46.
También se observa en el plenario que el jefe de sección de seguridad social de la Universidad del Valle, en comunicación del 24 de mayo de 201924, dirigida al secretario del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, en cumplimiento de lo ordenado por este en acta de audiencia inicial del 19 de febrero de 201825, informó que: “(…) la Resolución de la Rectoría de la Universidad del Valle No. 2.832 se noviembre 01 de 2011, adjunta, se ajustó la primera mesada pensional del señor OSCAR ROMÁN TUDELA RANGEL, aplicando en el considerando 15.1. la formula R=Rh Índice final Índice inicial En tal sentido, la primera mesada pensional corresponde a $2.423.140,34 que se determinó multiplicando el valor histórico (Rh) equivalente a la primera mesada pensional de $1.706.649, liquidada y reconocida al señor TUDELA RANGEL en los considerandos 6 – 7 y artículo primero de la Resolución de Rectoría 1.432 de abril 25 de 2011, adjunta, por el guarismo que resulta de dividir el índice de precios al consumidor certificado por el DANE DE 73.04, vigente a febrero 28 de 2003 (fecha de 24 Ver folios 309 al 310. 25 Ver folios 300 al 305.
Expediente No. 76001-23-33-000-2013-00113-01 No. Interno: 4512-2021 Demandante: Oscar Román Tudela Rangel Demandado: Universidad del Valle. 17 cumplimiento de los 55 años de edad en la cual se consolidó el derecho a la pensión de jubilación), por el índice inicial de 51.44, vigente a septiembre 08 de 1998 (fecha de retiro del señor TUDELA RANGEL) La primera mesada pensional del señor TUDELA RANGEL indexada por $2.423.140,34 se actualizó anualmente con el IPC certificado por el DANE, conforme al artículo 14 de la Ley 100 de 1993, desde la vigencia 2004, anualidad inmediatamente posterior a la fecha de reconocimiento del derecho pensional (febrero 29 de 2003), modificado en lo pertinente el considerando 7 de la Resolución de Rectoría No. 1432 de abril 25 de 2011.
(…)” 47. Visto lo anterior, para el caso del demandante la fecha de adquisición del estatus pensional, 29 de febrero de 2003, no coincide con el último año de prestación de servicios, 8 de septiembre de 1998 (retiro del servicio), situación que se puede comparar con la de las personas que son retiradas del servicio y de manera posterior cumplen con los demás requisitos para adquirir el estatus de pensionados, sin embargo se observa que la Universidad del Valle ordenó la actualización de la suma resultante de la liquidación realizada con los factores salariales que devengó el señor Oscar Román Tudela Rangel en el último año de servicios. 48.
De este modo, la Sala considera que en el caso del demandante no hay lugar a hablar de la indexación de la primera mesada pensional, pues si bien entre el retiro del servicio y el momento de la efectividad de la pensión trascurrió más de cinco años, la demandada tomó las medidas necesarias para contrarrestar la pérdida de la capacidad adquisitiva del dinero, en tanto que es de manera anual que se tiene en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor (IPC) y de acuerdo con la formula establecida para el efecto, como se indicó en el numeral 46. 49.
Por lo tanto, encuentra la Sala, previa interpretación armónica de la normativa que regula el asunto, que el demandante no tiene derecho a la indexación de la primera mesada pensional y, en consecuencia, el fallo apelado que accedió a las pretensiones de la demanda, merece ser revocado sin consideración adicional. Costas procesales. 50.
Ahora bien, respecto de las costas procesales generadas por el contexto de acoger las súplicas de la demanda, la Sala tiene en cuenta que su Expediente No. 76001-23-33-000-2013-00113-01 No. Interno: 4512-2021 Demandante: Oscar Román Tudela Rangel Demandado: Universidad del Valle. 18 jurisprudencia26 ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, la cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 51.
En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acción. Por ello, la Sala se abstendrá de imponérselas el vencido.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 31 de octubre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las súplicas de la demanda, incoada por el señor Oscar Román Tudela Rangel contra la Universidad del Valle., conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.
TERCERO: ABSTENERSE de condenar en costas a la parte vencida.
CUARTO: Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen y déjense las constancias de rigor en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. 26 Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Expediente No. 76001-23-33-000-2013-00113-01 No. Interno: 4512-2021 Demandante: Oscar Román Tudela Rangel Demandado: Universidad del Valle. 19 Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Ausente en comisión CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.