Consejero de Estado: Jorge Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 23 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico Sección “A”, que accedió parcialmente a la nulidad de las decisiones sancionatorias de 11 de julio de 2019 y 16 de diciembre de 2019 y condenó al pago de 40 S.M.L.M.V., por concepto de indemnización por perjuicio moral de la demanda interpuesta por el señor Juan Carlos Orozco Llenera, Kateherine Rueda Better, en representación de sus menores hijos Juan Sebastián y Juan Carlos Orozco Rueda en contra de la Nación – Procuraduría General de la Nación.

ANTECEDENTES La demanda. Los demandantes Juan Carlos Orozco Llenera, Kateherine Rueda Better, en representación de sus menores hijos Juan Sebastián y Juan Carlos Orozco Rueda, por conducto de apoderado, acuden a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar lo siguiente: Pretensiones.

Declarar la nulidad de los actos administrativos disciplinarios contenidos en “los fallos disciplinarios de julio 11 de 2019 y diciembre 16 de 2019, a través de los cuales se impuso sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por 10 años en contra del señor Juan Carlos Orozco Llerena, actos expedidos por la Procuraduría provincial de Santa Marta y la Procuraduría Regional del Magdalena respectivamente, dentro del proceso disciplinario identificado con radicado IUS 2016-209647”.

A título de restablecimiento del derecho, solicitaron: (i) la eliminación de la sanción impuesta en el Sistema de Registro de Sanciones y Causas de Inhabilidad-SIRI; y (ii) el reconocimiento y pago de los perjuicios materiales y morales causados a los demandantes. Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: Manifiestan los accionantes que, Juan Carlos Orozco Llerena, resultó elegido para desempeñar el cargo de concejal del municipio de Soledad, Atlántico para el periodo 2016-2019.

Argumentan que, en el mes de marzo del año 2016, el alcalde municipal de Soledad (Atlántico) presentó proyecto de acuerdo para crear y financiar el Fondo del Fomento al Desarrollo del Deporte, debatido y aprobado por el Concejo y sancionando a través del Acuerdo 0000199 del 2016. Señalan que, el ciudadano Paul Varelo Barrios, presentó queja ante la Procuraduría Provincial de Barranquilla en contra de todos los concejales del municipio de Soledad, incluido el señor Juan Carlos Orozco Llerena.

Agregan que, la Procuraduría Provincial de Barranquilla, mediante auto de junio 21 de 2016 ordenó apertura de Indagación Preliminar y en providencia de octubre 27 de 2016 dispuso apertura de Investigación Disciplinaria en contra de los 19 concejales del municipio de Soledad, luego el proceso fue enviado por competencia a la procuradora provincial de Santa Marta quien profiere pliego de cargos.

Afirman que, mediante providencia de julio 11 de 2019 la Procuraduría Provincial de Santa Marta profirió fallo sancionatorio de destitución del cargo e inhabilidad general por diez (10) años. Sostienen que, la Procuraduría Regional del Magdalena resolvió el recurso de apelación, mediante fallo de diciembre 16 de 2019 por el cual confirmó en todas sus partes el fallo de primera instancia. Decisión notificada a través de edicto fijado en fecha enero 2 de 2020 y desfijado el 7 de enero de 2020.

En la reforma de la demanda, enfatizan que, el día de 8 de julio de 2020, la Corte Interamericana de Derechos Humanos profirió sentencia en el caso Petro Urrego vs. Colombia donde se declaró al Estado Colombiano responsable de violar el derecho contenido en el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en relación con los artículos 1.1 y 2 del mismo tratado, disponiendo además de la reparación al demandante, que el estado deberá adecuar su ordenamiento jurídico a los parámetros establecidos en el párrafo 1543 de la sentencia. Dan a conocer que, la demandada profirió la Circular 005 de 1 de septiembre de 2020, respecto de los funcionarios de elección popular cuando se trata de investigaciones por hechos de corrupción o por conductas que objetivamente encuadren en delitos consagrados en la ley penal sancionables a título de dolo, podrán imponerse sanciones distintas a la destitución e inhabilidad general, con lo cual de manera expresa se reconoce la falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación. Convención Interamericana de Derechos Humanos; Constitución Política, artículos 2, 29, y 90; Ley 734 de 2002, artículos 4, 6, 13, 141 y 142; y Ley 1437 de 2011, artículo 137 y 138. Como concepto de violación, el apoderado de los accionantes señaló que, los actos acusados se encuentran viciados de nulidad por los siguientes cargos: 1.2.1.

Violación del principio de legalidad por indebida subsunción normativa. Señala que, la demandada sustenta la ocurrencia en una extralimitación de funciones al haberse incluido en el Acuerdo 199 de 2016, una fuente de financiación en la creación del fondo de fomento del deporte del municipio de Soledad, que no está contemplado en la Ley 19 de 1991, donde no indica nada sobre el elemento normativo de la falta indilgada respecto a la finalidad perseguida por los investigados en la aprobación del acto administrativo. 1.2.2.

Violación a los derechos de contradicción, defensa y debido proceso. Precisa que, el ente de control disciplinario omitió correr traslado de las pruebas documentales, pasando por alto el artículo 245 de la Ley 600 de 2000, por remisión expresa del artículo 730 de 2002, medios que sirvieron de soporte para el pliego de cargos y los fallos disciplinarios. 1.2.3.

Falta de competencia y expedición irregular de los actos acusados. Destaca que, la visita especial realizada por la procuradora provincial de Barranquilla la efectuó cuando había perdido competencia para conocer del proceso disciplinario, irregularidad que fue expuesta a la Procuraduría Regional del Magdalena, que al resolver el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia expresó que no se presentaba irregularidad alguna de conformidad con el artículo 143 de la Ley 734 de 2002 y solo está prevista como nulidad la falta de competencia del funcionario que emite el fallo. 1.2.4.

Defecto fáctico por indebida valoración probatoria. Argumenta que, los fallos disciplinarios fueron el resultado de interpretaciones personales de los operadores disciplinarios y no producto de la valoración de las pruebas como lo exige el legislador en el artículo 141 del CDU. 1.2.5. Falsa motivación en el estudio de la Ilicitud sustancial.

Refiere que, la entidad demandada para justificar la ilicitud sustancial de la conducta desplegada argumenta violación al principio de moralidad pública un desarrollo novedoso que no fue mencionado en el pliego de cargos y que afecta el principio de congruencia. 1.2.6. Irregularidades en el proceso de calificación de la culpabilidad. Deduce que, el órgano de control disciplinario no explicó la calificación dolosa, para lo cual era necesario desglosar cada uno de los elementos jurídicos que estructuran la culpabilidad en contraste con la conducta ejercida y no darla como cierta por la simple configuración de la extralimitación de funciones. 1.2.7.

Violación al principio de proporcionalidad de la sanción. Sustenta que, la demandada no tuvo en cuenta la conducta desplegada que no derivaron de corrupción, desviación de recursos o perturbación de un servicio esencial, de modo que la sanción e inhabilidad general por diez (10) años para ocupar cargos públicos es desproporcionada e irracional.

Contestación de la demanda. La Procuraduría General de la Nación contestó la demanda, en los siguientes términos: Se opuso a las pretensiones de la demanda, manifestando que, su actuación fue conforme a la Constitución y la ley, al sancionado le respetaron las garantías fundamentales al debido proceso y defensa, en tanto: (i) el trámite administrativo se adelantó de cara a lo dispuesto en la Ley 734 de 2002;

(ii) le permitió al disciplinado ejercer su derecho de contradicción formulando descargos, alegando de conclusión, apelando el fallo de primera instancia, permitiendo su participación activa ante el operador disciplinario; (iii) efectuó una adecuada individualización de la conducta objeto de reproche; y, (iv) la sanción impuesta al accionante atendió a los principios de proporcionalidad y razonabilidad.

Enfatizó que, la primera instancia endilgó la falta disciplinaria descrita en el numeral 60 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al considerar que el ex concejal votó o fijó un tributo que la ley no le había facultado para crear y, la segunda instancia decide confirmar la primera decisión, al establecer que, la totalidad de los miembros de la Corporación Pública decidieron aprobar el proyecto del acuerdo presentado por el alcalde municipal de Soledad, para fijar un impuesto, que la Ley 19 de 1991 no había autorizado.

Considera que, el demandante incurrió en la conducta una extralimitación de funciones de acuerdo con lo previsto en el numeral 1 del artículo 35 de la Ley 743 de 2002, considerada falta gravísima. Precisa que, la conducta censurada y probada por el operador disciplinario, se adecúa en su totalidad al supuesto de hecho que describe la falta prevista por el numeral 60 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, pue si bien el Acuerdo 199 de 2016, tuvo por finalidad el fomento y desarrollo del deporte, en consonancia con la Ley 19 de 1991, al crear el Fondo de Fomento, pero al establecer como fuente de financiación dentro del presupuesto municipal, con el gravamen de 1.5% del valor de los convenios y contratos, se dio un alcance distinto a la finalidad que se había propuesto la Ley 19 de 1991, estando demostrado el dolo en la conducta del ex concejal.

La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Atlántico Sección “A”, mediante sentencia proferida el 23 de marzo de 2023, (i) declaró parcialmente la nulidad de las decisiones sancionatorias de 11 de julio de 2019 y 16 de diciembre de 2019, proferidas por la Procuraduría Provincial de Santa Marta y la Procuraduría Regional del Magdalena;

(ii) a título de restablecimiento de derecho, ordenó a la Procuraduría General de la Nación que cancele los respectivos antecedentes disciplinarios del señor Juan Carlos Orozco Llerena; (iii) condenó a la demandada a pagar a favor del señor Juan Carlos Orozco Llerena, una suma equivalente a 40 S.M.L.M.V., por concepto de perjuicio moral; y (iv) negó las demás pretensiones de la demanda, (sin condena en costas) por considerar: Que no se encuentran cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 163 de la Ley 734 de 2002, ya que, si bien se encuentra establecida una conducta unívoca de los concejales disciplinados, las circunstancias de tiempo, modo y lugar, respecto de la aprobación del Acuerdo 00199 de 2016, pero era necesario referirse de manera separada por cada uno de los investigados, desconociendo la intención individual de los cabildantes para emitir su aprobación y que no se encuentra plenamente acreditado el actor haya desplegado la conducta imputada de manera voluntaria, con la unívoca e inequívoca intención de desconocer sus deberes funcionales y transgredir el ordenamiento jurídico.

Que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha determinado que la sanción de destitución o inhabilidad general deberá tener relación con hechos de corrupción, o ser constitutiva de delito doloso, previa denuncia, cuando de cargos de elección popular se trate, aspectos no acreditados por la demandada, así las cosas, logró desvirtuarse el principio de legalidad que cobija a las decisiones acusadas, siendo menester declarar su nulidad.

Por otra parte, declaró el reconocimiento de los perjuicios morales, al poderse inferir el dolor causado al actor, pues fue elegido concejal del municipio de Soledad, cargo al cual accedió luego de someterse a un proceso democrático, y por hechos acaecidos en el ejercicio de sus funciones fue destituido e inhabilitado por 10 años, siendo la noticia altamente desplegada, y subsistiendo actualmente en cualquier medio de búsqueda digital, por lo cual se reconocerá indemnización en cuantía de 40 S.M.L.M.V. El recurso de apelación. La parte demandada en la oportunidad procesal interpuso recurso de apelación en contra la sentencia de primera, solicitando se revoque, en consideración a lo siguiente: Manifiesta que, los fallos disciplinarios se sustentaron de manera clara y suficiente cada uno de los requisitos que configuran la falta disciplinaria donde se concluyó que el demandante en calidad de concejal del municipio de Soledad- Atlántico, se extralimitó en sus funciones al debatir, aprobar y expedir el Acuerdo 00199 del 7 de marzo de 2016, por el cual se crea el Fondo del Fomento del Desarrollo del Deporte de Soledad, donde se impuso como forma de financiación un impuesto del 1.5% sobre todos los convenios y contratos suscritos por el municipio y sus entidades descentralizadas, sin tener facultades legales y reglamentarias para hacerlo, motivo por el cual no existe causal alguna para declarar la nulidad de los fallos demandados.

Que fundamentó en debida forma la falta endilgada encaminada al actuar del demandante en calidad de concejal, por aprobar de forma unánime y sin debate alguno, un acuerdo municipal de creación de un tributo no autorizado por la ley, donde asistió, participó y votó favorablemente el acuerdo, sin tener competencia para ello, y extralimitándose en sus funciones, especialmente en las atribuidas por el artículo 32 de la Ley 193 de 1994, motivo por el cual las decisiones de primera y segunda instancia si cumplieron con los requisitos propios que exige la Ley 734 de 2002.

De otra parte, se refiere a los perjuicios morales, considerando que, no se logró acreditar en el plenario la afectación moral mediante los medios probatorios idóneos, tales como, dictamen pericial de un médico especialista en psiquiatría o de un psicólogo o mediante una historia clínica en el que se plasme una consulta del actor por depresión o ansiedad o algún otro tipo de patología, por lo que no quedó suficientemente probado que el señor Orozco y su familia efectivamente padecieron un sufrimiento derivado de los hechos expuestos en la demanda y el fallo no realiza un examen de fondo que permita demostrar de manera alguna los presuntos daños, es decir, no se ve un análisis juicioso ni minucioso a la luz de los criterios de la sana crítica, como para determinar la contundencia. Alegatos de conclusión. En auto del 22 de marzo de 2024, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), en esta instancia se emitirá pronunciamiento sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.

Problemas jurídicos. En los términos del recurso de apelación interpuestos por la parte demandada y demandante se procederá a plantear los siguientes interrogantes: 1. Corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del 23 de marzo de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico Sección “A”, que accedió a las pretensiones de la demanda de conformidad con los argumentos expuestos en dicho recurso por la parte demandada el cual considera que la sanción fue impuesta dentro de los parámetros establecidos en la Ley 734 de 2002. 2.

Determinar si hay lugar a revocar la condena de perjuicios morales al no acreditarse con medios de prueba la afectación o el sufrimiento como consecuencia de la sanción disciplinaria. Procede la Sala a desarrollar un punto previo, relacionado con la convencionalidad de la facultad de la Procuraduría General de la Nación para investigar, sancionar, destituir e inhabilitar a funcionarios de elección popular.

Para lo cual la Sala (i) se referirá a los debates de la Asamblea Nacional Constituyente en torno a la facultad de la PGN para investigar, sancionar, destituir e inhabilitar a funcionarios de elección popular, y (ii) aludirá a la reciente jurisprudencia contenciosa sobre la inconvencionalidad de la facultad de la PGN para suspender, destituir e inhabilitar a servidores públicos de elección popular. 2.1.

Estudio de los debates de la Asamblea Nacional Constituyente respecto a la facultad de la PGN para investigar y sancionar a funcionarios de elección popular. El estudio de las -pocas y además desordenadas- discusiones que se dieron al interior de la Asamblea Nacional Constituyente sobre la competencia disciplinaria de la PGN sobre los funcionarios públicos de elección popular permiten concluir que la verdadera intención del constituyente primario no era el de atribuir a la PGN la competencia para desvincular a funcionarios de elección popular, o por lo menos, tuvo muchas dudas y reparos al respecto.

En efecto, sobre la potestad para desvincular funcionarios de elección popular, el 24 de abril de 1991 se desarrolló el siguiente debate en la Comisión IV de la Asamblea Nacional Constituyente: “creo que hay un caso que vale la pena considerar, y es el caso de los funcionarios que son de elección popular, porque evidentemente ahí se está creando un problema bastante grave, si se entrega esa potestad de desvinculación del cargo a funcionarios de elección popular.

Yo entiendo que una persona comete una falta de esa naturaleza de ser destituida, pero después de un proceso distinto, necesariamente en virtud de esta capacidad sancionatoria, que si algo la caracteriza es lo expedita que puede ser. Y no sé si valga la pena, y aquí recojo también el proyecto de gobierno, se menciona expresamente que esta facultad rige excepto para los casos en que se dé la elección popular, porque indiscutiblemente eses es un conflicto político complicado y puede convertirse en un instrumentos de persecución política “No. Habría simplemente que añadir (…) que no se incluyan los funcionarios de elección popular, para la desvinculación del cargo, exacto, exclusivamente para eso, no para los efectos de la investigación y sanción. O darles un fuero, alguna cosa así. “… entonces evidentemente el Procurador se le impedirá desvincular del cargo a otro tipo de funcionarios que no lo tengan bajo su órbita otro tipo de personal.

“No, la Procuraduría en general tiene esa potestad disciplinaria. Está ya aprobado. En el numeral quinto [en la actual constitución numeral 6 del artículo 277], supervigilar la conducta oficial de los servidores públicos, incluso los de elección popular, y ejercer el poder disciplinario. Salvo lo dispuesto en otras normas constitucionales, adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley.

Ahí está el poder disciplinario en general. Esto tiene relación con la autoridad. En el momento de ser ejercida sobre los subalternos. Es concretamente ese el caso (…) Es decir cuando no se ejerce la potestad de vigilancia por el superior jerárquico” Pese a ello, los artículos 277.6 y 278.1 de la Constitución, finalmente atribuyeron al procurador general de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, entre otras, las funciones de (i) ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular, (ii) ejercer preferentemente el poder disciplinario, (iii) adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley, (iv) desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que (a) infrinja de manera manifiesta la Constitución o la ley, (b) derive evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones, (c) obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional, y (d) obrar con manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo. 2.2.

La jurisprudencia contenciosa sobre la inconvencionalidad de la facultad de la PGN para suspender, destituir e inhabilitar a servidores públicos de elección popular. Con fundamento en lo previsto en los artículos 277.6 y 278.1 de la Constitución Política de 1991, y con base en la doctrina constitucional sobre la materia, el Consejo de Estado había reconocido validez constitucional a la potestad de la PGN para imponer sanciones disciplinarias de suspensión y destitución a servidores públicos de elección popular.

Sin embargo, en sentencia de única instancia del 29 de junio de 2023, proferida en el expediente 2013-00561-00 (1093-2013), luego de efectuar un ejercicio de control de convencionalidad, esta Subsección consideró que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, especialmente la emitida en los casos López Mendoza contra Venezuela en 2011, y Petro Urrego contra Colombia en 2020, evidencia un nuevo contexto normativo, que en razón del postulado del derecho viviente, obliga a las autoridades judiciales y administrativas a realizar una interpretación del sistema jurídico interno conforme con la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La referida sentencia estudió la legalidad de los actos administrativos disciplinarios proferidos el 16 y el 17 de octubre de 2012, por la Sala Disciplinaria de la PGN para sancionar al exsenador Eduardo Carlos Merlano Morales con destitución e inhabilidad de 10 años, porque el 13 de mayo de 2012, luego de ser detenido por agentes de la Policía de Tránsito en la ciudad de Barranquilla, mientras conducía su automóvil presuntamente en estado de alicoramiento, invocó su condición de congresista para negarse a que le realizaran la prueba de alcoholemia y se opuso a la inmovilización del vehículo.

Para la PGN, con la conducta descrita el exsenador incurrió a título de dolo en la falta gravísima establecida en el artículo 48.42 de la Ley 734 de 2002, debido a que constriñó a los uniformados. La Subsección B de la Sección Segunda, por medio de la comentada sentencia de 29 de junio de 2023, decidió anular la sanción porque: (i) de conformidad con el artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos - especialmente la contenida en los precedentes López Mendoza contra Venezuela, y Petro Urrego contra Colombia-, la Sala interpreta que los derechos políticos sólo pueden ser limitados por autoridades jurisdiccionales -no necesariamente de naturaleza penal, autónomas e independientes, a través de procesos judiciales respetuosos del debido proceso.

(ii) En consecuencia, la facultad de la PGN para sancionar a los servidores elegidos democráticamente es inconvencional, porque (a) ello limita el derecho político al sufragio pasivo, es decir, a ser elegido, y (b) la PGN es una autoridad de naturaleza administrativa y no jurisdiccional. (iii) La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Resolución de 25 de noviembre de 2021, al efectuar la “supervisión de cumplimiento de [la] sentencia” de 8 de julio de 2020, proferida en el caso Petro Urrego contra Colombia, concluyó que el Estado colombiano sigue incumpliendo la Convención Americana porque la PGN aún conserva la facultad de limitar los derechos políticos de los servidores públicos elegidos democráticamente, vía suspensión o destitución. En igual sentido se pronunció la Subsección en sentencia de segunda instancia del 27 de julio de 2023, proferida en el expediente 2017-351-01 (5471- 2019), en la que de manera oficiosa aplicó la tesis de la inconvencionalidad de la facultad de la PGN para suspender, destituir e inhabilitar servidores públicos de elección popular, en el caso del ex gobernador del Valle del Cauca Juan Carlos Abadía Campo, quien había sido sancionado en el 2016 con destitución e inhabilidad por 10 años, porque en 2010, siendo gobernador, suscribió de manera directa un contrato de prestación de servicios de salud con la IPS Eduardo Bolaños Ltda., sin adelantar un proceso objetivo de selección. En esta segunda oportunidad, la Subsección dio continuidad a la línea jurisprudencial iniciada con la sentencia de 29 de junio de 2023, expedida en el proceso 2013-00561-00 (1093-2013) y resolvió declarar la nulidad de la sanción disciplinaria impuesta al exgobernador Abadía Campo, al desarrollar argumentos de fondo que sustentaron la tesis del derecho viviente como fundamento para la aplicabilidad de la tesis convencional en el ordenamiento jurídico interno. En el citado precedente se analizó el tema de los derechos políticos y sus restricciones en ejercicio del control disciplinario, desde la perspectiva del ámbito jurídico interno y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 2.3.

Hechos probados. 2.3.1. Certificado de la secretaria general del Concejo municipal, por la cual acredita que el señor Juan Carlos Orozco Llenera, fue cabildante de municipio de Soledad (Atlántico) por el periodo del 1 de enero de 2016 al 31 de diciembre de 2019. 2.3.2. Fallo Disciplinario de Primera Instancia, la Procuraduría Provincial de Barranquilla, adelantó la investigación en contra de los entonces concejales del municipio de Soledad (Atlántico), entre ellos, Juan Carlos Orozco Llera, procedimiento que se inició por la queja presentada el día 2 de junio de 2016, por el señor Paulo Varela Barrios, por las presuntas irregularidades de los cabildantes al haber discutido, aprobado y expedido el Acuerdo 00199 del 7 de marzo de 2016, mediante el cual se creó el Fondo de Fomento de Desarrollo del Deporte de Soledad.

Una vez fue agotada la investigación disciplinaria, y estando el proceso en competencia de la procuradora provincial de Santa Marta le fue imputado al señor Juan Carlos Orozco Llerena el siguiente cargo único: “ A los señores (…) en calidad de concejales del municipio de Soledad- Atlántico, se les indilga presunta responsabilidad disciplinaria al haberse extralimitado en el ejercicio de sus funciones al debatir, aprobar y expedir el Acuerdo No 00199 de fecha 7 de marzo de 2016, por medio del cual además de crearse el Fondo de Fomento del Desarrollo del Deporte de Soledad, se impone como forma de financiación de dicho Fondo, un impuesto del 1.5% sobre todos los convenios y contratos suscritos por el municipio de soledad y sus entes descentralizados sin tener las facultades legales y reglamentarias para hacerlas.

En tal virtud, se les atribuye presunta responsabilidad disciplinaria, por haber contrariado las disposiciones contenidas en los artículos 35 del Código Disciplinario Único y como consecuencia haber incurrido en una presunta falta disciplinaria gravísima consagrada en el numeral 60 del artículo 48 del CDU, tal como se pasará a determinar.

(…) Por otro lado, la conducta se adecuó de manera provisional a los (sic) dispuesto en el numeral 60 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, según el cual, constituye falta disciplinaria gravísima, “Ejercer las potestades que su empleo o función le concedan para una finalidad distinta a la prevista en la norma otorgante… asimismo, se consideró que la falta disciplinaria gravísima fue cometida a título de dolo”.

El 11 de julio de 2019 la Procuraduría Provincial de Santa Marta, estableció las razones de la sanción en contra del señor Juan Carlos Orozco Llerena, que en ese momento fungía como concejal de Soledad (Atlántico), declarándolo responsable disciplinariamente por la falta gravísima cometida a título de dolo, imponiéndole sanción de destitución e inhabilidad por el término de diez (10) años. 2.3.5.

El 16 de diciembre de 2019 la Procuraduría del Magdalena, profiere el fallo disciplinario de segunda instancia, confirmando la decisión de primera instancia que sancionó a los concejales del municipio de Soledad (Atlántico) con destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años, decisión notificada por edicto el 2 de enero de 2020. 2.4.

Caso concreto. El señor Juan Carlos Orozco Llenera, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho pretende la nulidad de los fallos disciplinarios proferidos por la Procuraduría General de la Nación, mediante los cuales le impuso la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de once (10) años, al hallarlo responsable de la falta disciplinaria gravísima a título de dolo y, como consecuencia de lo anterior, solicita el pago de perjuicios morales padecidos por él y su grupo familiar.

En la actuación administrativa de la Procuraduría General de la Nación, estableció que el demandante, en su condición de concejal se extralimitó en el ejercicio de las funciones al debatir, aprobar y expedir el Acuerdo 00199 de fecha 7 de marzo de 2016, por medio del cual se crea el Fondo de Fomento del Desarrollo del Deporte de Soledad, se impone un impuesto del 1.5% sobre todos los convenios y contratos suscritos por el municipio y sus entes descentralizados sin tener las facultades legales y reglamentarias para hacerlas.

Que el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “A”, accedió parcialmente a declarar la nulidad de los actos acusados, al no estar cumplidos los requisitos del artículo 163 de la Ley 734 de 2002, al no referirse de manera separada de cada uno de los cabildantes, donde no se encuentra acreditado qua la conducta del actor haya sido con intención de desconocer los deberes funcionales y trasgredir el ordenamiento jurídico, aunado que, la sanción de destitución o inhabilidad deberá tener relación con hechos de corrupción y no se encuentran acreditados en los actos acusados, por lo que, declaró la nulidad y reconoce perjuicios morales por inferencia del dolor causado al demandante.

Inconforme con la decisión, la Procuraduría General de la Nación, interpuso recurso de apelación, solicitando se revoque el fallo de primera instancia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, manifestando que, las decisiones disciplinarias se sustentaron de manera clara y suficiente en la conducta realizada por el exconcejal al aprobar un acuerdo sin debate y con la creación de un tributo no autorizado por la ley.

Por otra parte, discute la condena por perjuicios morales ordenada en la primera instancia, por cuanto, no se acreditó la afectación moral mediante algún medio probatorio. Respecto a la inconformidad de la Procuraduría General de la Nación, contra el fallo de primera instancia que declaró la nulidad parcial de los actos acusados, es oportuno señalar que, esta Corporación en Sala de Sección, ha abordado el estudio partiendo del control de convencionalidad en los casos donde se discuta la nulidad de las sanciones impuestas por la Procuraduría de conformidad con la Ley 734 de 2002 que limiten los derechos de los elegidos popularmente.

De manera que, en lo que tiene que ver con el control de convencionalidad que viene realizando la Subsección para resolver estos casos, es importante considerar que la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por el término de 10 años contraría el orden convencional, es decir, limitar el derecho político pasivo de ser elegido para ocupar una investidura o dignidad pública.

Por tanto, los actos acusados se encuentran inmersos en esta causal de nulidad en la medida en que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Procuraduría General de la Nación no tiene la competencia para restringir los derechos políticos de los funcionarios que han sido elegidos popularmente, tal como lo declaró el Tribunal primera instancia. Sobre el particular, es necesario señalar que si bien se reconoce la facultad de vigilancia de la Procuraduría General de la Nación sobre los funcionarios de elección popular, según la jurisprudencia constitucional y las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dicha facultad debe ejercerse en armonía con las normas supranacionales y el principio de separación de poderes, es por ello que la competencia del ente demandado para investigar no se extiende automáticamente al ámbito punitivo cuando se trata de restricciones de derechos políticos, lo cual, según se ha interpretado incluso por esta Corporación, recae en la esfera de las autoridades judiciales.

En efecto, la Procuraduría General de la Nación, por mandato de la Constitución Política, goza de la facultad de ejercer vigilancia superior sobre la conducta oficial de los servidores de elección popular (numeral 6 del artículo 277 superior), tal como lo precisó esa misma Corte, en la sentencia de 8 de julio de 2020, en el caso Petro Urrego vs. Colombia, al encontrar que dicha potestad y la contenida en el numeral 1 del artículo 178 constitucional, por sí solas, no contrarían el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, al precisar que: “(…) el primer período del inciso 6º del artículo 277 y el numeral primero del artículo 278 de la Constitución de Colombia admiten la posibilidad de ser interpretados de modo compatible con la Convención Americana y con el modelo de Estado de derecho establecido por el artículo 1º de la propia Constitución, a condición de entender que la referencia a los funcionarios de elección popular está limitada únicamente a la potestad de vigilancia del Procurador.

Conforme a la regla de que no debe declararse una norma violatoria de la Convención en tanto admita una interpretación compatible con ésta, la Corte encuentra que el inciso 6º del artículo 277, y el numeral primero del artículo 278 de la Constitución Política de Colombia, no son incompatibles con el artículo 23 de la Convención Americana (…)”.

Por lo tanto, si bien es cierto no resulta incompatible la función constitucional de la Procuraduría General de la Nación de investigar la conducta oficial de los servidores públicos de elección popular con lo establecido en el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, también lo es que, ello no implica despojar a ese órgano de control de dicha potestad supralegal respecto de otros asuntos de contornos similares, diferente a la propiamente legal de imponer sanción que implique retiro temporal o definitivo “suspensión o destitución” a tales servidores, que en criterio de la Corte Interamericana, solo es dable por parte de un juez de la República, lo que le está vedado a las autoridades administrativas “naturaleza que comporta la Procuraduría” por conllevar la restricción de derechos políticos.

Es por lo anterior que resulta de vital importancia demarcar las potestades de investigación y sanción, pues mientras que la primera puede ejercerse para supervisar y evaluar la conducta, asegurando que los funcionarios cumplan con sus deberes y no incurran en conductas impropias, la segunda “específicamente la imposición de sanciones que afectan los derechos políticos como la destitución y la suspensión” debe ser manejada por el poder judicial, dado que ello estaría acorde con la protección de los derechos políticos y con la necesidad de un juicio con todas las garantías procesales.

Tan es así que, la Corte Constitucional en sentencia C-030 de 2023 expresó que cualquier medida que tenga el efecto de retirar temporal o definitivamente a un servidor público de su cargo, como resultado de un proceso disciplinario, debe provenir de un juez y no de una autoridad administrativa, en la medida que ello resguarda la naturaleza jurídica de la Procuraduría General de la Nación dentro del marco del derecho administrativo y, por demás, respeta la autonomía y los derechos inherentes a los funcionarios elegidos democráticamente.

De manera entonces que, se insiste, es necesario distinguir las responsabilidades administrativas de vigilancia de la Procuraduría con las protecciones constitucionales y convencionales que salvaguardan la función y los derechos de los servidores de elección popular, pues dicha facultad investigativa debe ser ejercida sin transgredir el ámbito reservado al poder judicial.

En virtud de lo anterior, la Sala observa que la decisión proferida en primera instancia que declaró la nulidad parcial de los actos administrativos acusados y ordena el restablecimiento del derecho respecto a la cancelación del registro de la falta disciplinaria se encuentra ajustada a la posición de la jurisprudencial de esta Corporación, sin que haya lugar a revocar la decisión de primera instancia como lo solicita la Procuraduría General de la Nación. Por otra parte, la demandada discute el reconocimiento de perjuicios morales por la suma de 40 S.M.L.M.V., indicando que, en el expediente no existe medio de prueba que demuestre este tipo de daño o sufrimiento con la expedición de los actos acusados.

Sobre este punto, se advierte que, para establecer la existencia o no de los perjuicios morales, se debe identificar los medios de prueba presentados por la parte demandante, verificando que, presenta registros civiles de los hijos y el de matrimonio y en la reforma no se identifica otro medio de prueba diferente a la de acreditar un vínculo familiar, puesto que, solo obra en la demanda una manifestación que se materializó el daño a su buen nombre y reputación, angustia y la imposibilidad de ocupar cargos públicos o contratar con el Estado.

En ese orden de ideas, no se demuestra en el proceso con medio de prueba alguno los perjuicios morales reclamados por los demandantes, en este caso, la Sala precisa que, no basta con la sola declaración de nulidad del acto acusado, para que se infiera una aflicción subjetiva por el obrar ilegitimo de la administración y de manera inmediata conlleve a la reparación de perjuicios, puesto que, cuando se reclaman perjuicios existe libertad probatoria que indiquen visos o señales que logren demostrar el daño sufrido, recordando que los hechos son una ciencia reconstructiva y lo que no se puede probar no existe, así las cosas, no hay lugar al reconocimiento de los perjuicios ordenados por el juez de primera instancia al no estar acreditados y, por consiguiente, se revocará el ordinal tercero de la sentencia del 23 de marzo de 2023. 2.5.

Condena en costas. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]». Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida y procederá a revocar la condena en costas ordenada en la primera instancia. III.

DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala procederá a confirmar la sentencia del 23 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico Sección “A”, por medio del cual accedió parcialmente a la nulidad de los actos administrativos acusados de la demanda promovida por el señor Juan Carlos Orozco Llenera y otros, a excepción del ordinal tercero de la condena de perjuicios morales, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR parcialmente la sentencia del 23 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico Sección “A”, por la cual accedió a la nulidad parcial de los actos acusados de la demanda promovida por el señor Juan Carlos Orozco Llenera y otros, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Revocar el ordinal tercero de la sentencia del 23 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico Sección “A”, en cuanto ordenó “a la Procuraduría General de la Nación pagar a favor del señor Juan Carlos Orozco Llerena, una suma equivalente a 40 S.M.L.M.V., por concepto de indemnización por perjuicio moral, (…)”, en su lugar, negar dicha pretensión, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: Por Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.