Radicado: 11001-03-15-000-2022-03189-01 Demandante: Gerardo Olaya 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-03189-01 Demandante: GERARDO OLAYA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Temas: La tutela no cumple el requisito de relevancia constitucional.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Gerardo Olaya José contra la sentencia del 25 de julio de 2022, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, que resolvió: 1º) Declárase improcedente la acción de tutela presentada por el señor Gerardo Olaya en cuanto a los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Niéganse las pretensiones de la acción de tutela en lo relacionado con el defecto fáctico, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela1, el señor Gerardo Olaya pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por la sentencia del 11 de noviembre de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. En concreto, formuló las siguientes pretensiones: Respetuosamente solicito al Honorable Consejo de Estado amparar los derechos fundamentales invocados y todos aquellos que establezca en el examen del presente caso y, como consecuencia de este amparo, dejar sin efecto alguno la providencia objeto de la presente acción y dictar sentencia de reemplazo o, en su defecto, ordenar que la Sección Segunda, Subsección B, dicte nueva sentencia acorde con los postulados constitucionales del debido proceso, de la presunción de inocencia, de la legalidad, de la igualdad, de la tipicidad, respecto a la competencia disciplinaria (artículo 25, numeral 1, literal c) del Decreto Ley 262 de 2000, corrija los defectos fácticos y sustantivos o materiales que se han señalado en este libelo y observe los lineamientos de la Sentencia de Unificación ya mencionada. 2.

Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 1 Radicada el 10 de junio de 2022. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03189-01 Demandante: Gerardo Olaya 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.1. El señor Gerardo Olaya se desempeñó como cónsul de primera clase, grado ocupacional 3EX, en el Consulado de Colombia en Tabatinga (Brasil), desde el 11 de febrero de 2008 hasta el 31 de enero de 2011. 2.2.

En el Consulado de Colombia en Tabatinga estaba vinculada la señora Maritza de Lima Zambrano desde el 14 de junio de 2005, afiliada al sistema general de seguridad social de Colombia y con servicio de medicina prepagada, contratado para todos los servidores públicos que laboran en el exterior. 2.3. El Ministerio de Relaciones Exteriores suprimió el cargo que desempeñaba la señora Maritza de Lima Zambrano, por lo cual, desde el 7 de diciembre de 2009, fue vinculada en el Consulado de Colombia en Tabatinga, a través contrato laboral a término indefinido.

No obstante, no fue afiliada al sistema de seguridad social del país receptor, como tampoco al convenio de la póliza especial de salud para cotización al sistema de seguridad social de Colombia. 2.3. Mediante oficio C. 165/012 del 7 de febrero de 2011, el señor Ovidio Helí González, cónsul de Colombia en Tabatinga (Brasil) informó al Director de Talento Humano que el anterior cónsul, señor Gerardo Olaya, no afilió a la señora Maritza de Lima Zambrano al régimen de seguridad Social de Brasil, ni realizó los aportes por ese concepto. 2.3.1.

También informó que los dineros girados por el Ministerio de Relaciones Exteriores para pagar dichos conceptos, permanecieron en una cuenta bancaria hasta el 31 de enero de 2011, día en el que el ex cónsul Gerardo Olaya efectuó un retiro por la suma de $ 7.124.650, que, según la misma señora Maritza de Lima Zambrano, le fue entregada a título de indemnización por no ser afiliada al sistema de seguridad social y con el compromiso de no presentar reclamación ante la mencionada cartera ministerial. 2.4.

El 31 de mayo de 2012, el jefe de la oficina de control disciplinario interno del Ministerio de Relaciones Exteriores ordenó la apertura de investigación disciplinaria contra el señor Gerardo Olaya. 2.5. Mediante decisión administrativa de primera instancia del 24 de octubre de 2014, el jefe de la oficina de control disciplinario del Ministerio de Relaciones Exteriores sancionó al señor Gerardo Olaya con destitución e inhabilidad general para el ejercicio de funciones públicas por 13 años.

Fundamentó la decisión, en que el actor dejó de afiliar y cotizar al sistema de seguridad social de Brasil a una servidora a su cargo (Maritza de Lima Zambrano), pese a que la normativa de ese país y las directrices institucionales así lo preceptuaban. En ese sentido, lo halló responsable de las faltas gravísima y graves, a título de dolo, por desconocer los deberes y prohibiciones de todo servidor público, de conformidad con el artículo 48 de la Ley 734 de 2002. 2.6.

Por Resolución 245 del 16 de enero de 2015, la Ministra de Relaciones Exteriores confirmó la anterior decisión. 2.7. El señor Gerardo Olaya presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Relaciones Exteriores, con el objeto de obtener la nulidad de la decisión administrativa de primera instancia del 14 de octubre de 2014 y de la Resolución 245 del 16 de enero de 2015.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara a la demandada pagar los perjuicios materiales, morales y de daño a la vida de relación causados. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03189-01 Demandante: Gerardo Olaya 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.8.

La demanda correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que, por sentencia del 5 de julio de 2019, denegó las pretensiones. En concreto, el tribunal consideró que: (i) es facultativa la competencia de la Procuraduría General de la Nación para adelantar investigaciones disciplinarias contra los servidores públicos;

(ii) si no se decretaron las pruebas solicitadas en el escrito de descargos, fue porque se presentaron de manera extemporánea; (iii) el actor fue notificado de todas las actuaciones surtidas y pudo interponer recursos y nulidades, y (iv) las autoridades disciplinarias expusieron las razones por las que concluyeron que había lugar a imponer la sanción. 2.9.

Inconforme con la anterior decisión, el actor interpuso recurso de apelación y, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, por sentencia del 11 de noviembre de 2021, la confirmó, básicamente por las mismas razones del a quo. 3. Argumentos de la acción de tutela 3.1. De manera preliminar, el demandante manifestó que la acción de tutela cumple los requisitos de procedibilidad contra providencia judicial.

En cuanto al fondo del asunto, alegó que la sentencia del 11 de noviembre de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, incurrió en los siguientes defectos: 3.1.1. Defecto sustantivo, por cuanto, a su juicio, la autoridad judicial no tuvo en cuenta que era la Dirección de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores y no el Consulado de Colombia en Tabatinga, la que debía garantizar el derecho a la seguridad social a la señora Maritza de Lima Zambrano, en las mismas condiciones que venía disfrutando desde que ingresó como empleada consular.

En ese sentido, adujo que no se estableció la tipicidad de los cargos imputados, se le atribuyó la falta gravísima, a partir del deber funcional del numeral 282 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, el cual no se fue asignado, sino que, insistió, se trataba de una función propia de la Dirección de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores. 3.1.2.

Que tampoco se tuvo en cuenta que, en su condición de agente consular designado por el Presidente de la República, la competencia para que se adelantara una investigación disciplinaria respecto de presuntas faltas graves y gravísimas, correspondía a la Procuraduría Delegada, conforme con el artículo 25, numeral 1º, literal c), del Decreto Ley 262 de 2000 e inciso tercero del artículo 76 de la Ley 734 de 2002. 3.1.2.1.

En ese sentido, adujo que debió observar el Decreto 1083 de 2015 en el que, de manera precisa, se señala la facultad del Presidente de la República para designar a determinados funcionarios y, por ello, la competencia orgánica en materia disciplinaria correspondía a la Procuraduría General de la Nación, respecto de tales funcionarios. 2 8.

No efectuar oportunamente e injustificadamente, salvo la existencia de acuerdos especiales de pago, los descuentos o no realizar puntualmente los pagos por concepto de aportes patronales o del servidor público para los sistemas de pensiones, salud y riesgos profesionales del sistema integrado de seguridad social, o, respecto de las cesantías, no hacerlo en el plazo legal señalado y en el orden estricto en que se hubieren radicado las solicitudes.

De igual forma, no presupuestar ni efectuar oportunamente el pago por concepto de aportes patronales correspondiente al 3% de las nóminas de los servidores públicos al ICBF. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03189-01 Demandante: Gerardo Olaya 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.2.

Defecto fáctico. A juicio del actor, la autoridad judicial demandada no analizó la prueba documental en la que se evidenciaba que la señora Maritza de Lima Zambrano no estaba obligada a afiliarse al sistema de salud de Brasil. 3.2.1. Que tampoco valoró el concepto pericial respecto de que a la señora Maritza de Lima Zambrano no se le debían hacer descuentos por concepto de impuesto de renta ni de seguridad social, el primero, porque el valor mensual del salario era inferior a R$1.566,61 y, el segundo, dado que en Tabatinga no existía ningún tipo de convenio ni plan de salud. 3.3.

Desconocimiento de precedente judicial, por cuanto la autoridad judicial demandada no observó la sentencia de unificación del 9 de agosto de 20163, dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado. 4. Intervenciones 4.1. El magistrado el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, ponente de la decisión acusada, rindió informe en el sentido de señalar que, en cuanto a los hechos, se atenía a lo que se demostrara en el trámite de tutela.

Que frente a los motivos de informidad presentados por el demandante se remitía a la providencia objeto de tutela, por cuanto “somos del criterio que las razones que le sirvieron de fundamento están consignadas en sus motivaciones”. 4.2. El coordinador del Grupo Interno de Trabajo de Asuntos Legales del Ministerio de Relaciones Exteriores se opuso a las pretensiones de la acción de tutela, pues, a su juicio, no se vulneró el derecho al debido proceso del actor.

Que el hecho de que el demandante no compartiera los argumentos de las sentencias de primera y segunda instancia dictadas en el proceso ordinario, no implicaba la violación de derechos fundamentales, máxime si se tenía en consideración que esas decisiones fueron motivadas tanto desde el punto de vista normativo, como de la valoración de los medios probatorios. 4.2.1.

Que el actor desnaturalizaba la acción de tutela, al utilizarla a modo de instancia adicional, para lo cual reiteraba los argumentos que ya fueron expuestos en la demanda que conoció el juez natural. 4.2.2. Que la tutela tampoco cumplía con el requisito de la inmediatez, porque desde la notificación de la sentencia de segunda instancia cuestionada, hasta la presentación de la acción de tutela, transcurrieron aproximadamente seis meses. 4.2.3.

Por último, sostuvo que ese configuraba una falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Relaciones Exteriores, porque la tutela se dirigía contra una sentencia proferida por el Consejo de Estado. 5. Sentencia impugnada 5.1. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, por sentencia del 25 de julio de 2022, declaró improcedente la acción de tutela frente a los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, y la denegó respecto del defecto fáctico.

Las razones que sustentaron la decisión, se concretan así: 3 Proceso No. 11001-03-25-000-2011-00316-00 Radicado: 11001-03-15-000-2022-03189-01 Demandante: Gerardo Olaya 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.2. Frente a los argumentos que planteó el demandante para advertir el presunto defecto sustantivo encaminados a demostrar que la falta de afiliación de la señora Maritza de Lima Zambrano se derivó del incumplimiento de los deberes de la Dirección de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores, consideró que no cumplían el requisito de subsidiariedad, pues esos reparos constituían argumentos nuevos propuestos en esta sede constitucional, pero que no fueron formulados en el proceso ordinario, pese a que el actor tuvo la oportunidad de alegarlos. 5.2.1.

El a quo resaltó que ni en la demanda ni en el recurso de apelación el demandante expuso el reproche consistente en demostrar que la responsabilidad no recaía en él en su calidad de cónsul, sino, por el contrario, en la Dirección de Talento Humano del Ministerio de Relaciones exteriores, por lo que los jueces de instancia no pudieron pronunciarse sobre tales alegatos, de ahí que no fuera de recibo que pretendiera discutirlos a través de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional del proceso ordinario. 5.3.

En cuanto a los alegatos restantes con los que sustentó el defecto sustantivo, relativos a la falta de competencia de la Oficina de Control Disciplinario Interno y de la ministra de Relaciones Exteriores para investigar y sancionar las conductas que se le atribuyeron, el juez de primera instancia consideró que no cumplían el requisito de relevancia constitucional, pues los mismos fueron resueltos por la autoridad demandada en la providencia cuestionada, en la que se justificó jurisprudencial y normativamente que la Oficina de Control Disciplinario Interno del Ministerio de Relaciones exteriores era la competente para decidir en primera instancia el proceso disciplinario y que la ministra de Relaciones Exteriores, pese a que no era la nominadora, sí era autoridad superior jerárquica y funcional de la Oficina de Control Interno Disciplinario. 5.4.

Por otro lado, el juez de primera instancia consideró que el demandante no expuso un mínimo de argumentos respeto al desconocimiento del precedente, que permitiera entender por qué la sentencia de unificación que mencionó era aplicable a su caso. 5.5. Finalmente, con relación al presunto defecto fáctico por falta de valoración del concepto pericial que daba cuenta que a la empleada consular no se le debían hacer descuentos por concepto de impuesto de renta ni de seguridad social, advirtió que dicha prueba no tenía la entidad suficiente para cambiar el sentido de la decisión. En ese sentido, adujo que el actor no podía desconocer sus deberes con fundamento en conceptos ajenos al ejercicio del servicio público y en desconocimiento de los procedimientos legalmente establecidos sobre un asunto tan importante como lo era la afiliación de los empleados a la seguridad social. 6.

Impugnación 6.1. El señor Gerardo Olaya impugnó la sentencia de primera instancia. Solicitó que se revocara y que, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la acción de tutela. El actor manifestó que, contra lo firmado por el a quo, la acción de tutela sí cumplía el requisito de relevancia constitucional. 6.2. Que el a quo desconoció el rol del juez como responsable del respeto de las garantías mínimas del procesado en un juicio disciplinario, porque no era el demandante el que tenía la carga de demostrar su inocencia o argumentar que era el director de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores el que tenía el deber funcional de afiliar a la salud a la empleada consular Maritza de Lima Zambrano. Que, en este punto, debió estudiar los alcances de la sentencia unificación del 9 de agosto de 2016, Radicado: 11001-03-15-000-2022-03189-01 Demandante: Gerardo Olaya 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la Sala Plena del Consejo de Estado “que obligaban a la parte demandada a producir un fallo judicial acorde con tales parámetros”. 6.3.

Sostuvo que el juez de primera instancia no expuso ningún argumento razonado en el acápite de la sentencia que denominó “falta de relevancia con los reparos restantes relacionados con el defecto sustantivo”. Que se infería que simplemente compartió los argumentos que expuso el Ministerio de Relaciones Exteriores, pero no controvirtió lo que expuso en el escrito de tutela. 6.4.

Por otro lado, indicó que en el escrito de tutela sí explicó en qué sentido la parte demandada desconoció el precedente judicial contenido en la sentencia del 9 de agosto de 2016, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Que justamente se explicó en detalle en qué sentido se desconocía una de las garantías mínimas del procesado que es el de la adecuación típica de los cargos imputados y que, como lo consagra ese precedente, debía obedecer a tipos disciplinarios ciertos, claros, objetivos y debidamente demostrados que ciertamente correspondieran al deber funcional del disciplinado. 6.5.

Por último, respecto del defecto fáctico, estimó que el juez de primera instancia, sin estudio ni razonamiento alguno, específicamente de los deberes funcionales del cónsul, ni del acápite sobre la tipicidad, dio por cierto que “el actor no podía desconocer sus deberes y que desconoció los procedimientos legalmente establecidos sobre el asunto de la afiliación de empleados al sistema de seguridad social”.

CONSIDERACIONES 1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 20124, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4.

Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas 4 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 5 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03189-01 Demandante: Gerardo Olaya 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»6. 2.

Planteamiento del problema jurídico y solución del problema jurídico 2.1. En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si la sentencia de tutela de primera instancia se ajustó a derecho al declarar improcedente la tutela respecto del defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, por no cumplir con los requisitos de subsidiariedad y de relevancia constitucional, y denegarla frente al defecto fáctico. 2.2.

La Sala anticipa que confirmará el fallo impugnado en cuanto declaró improcedente frente a los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente judicial y lo revocará en lo relativo a la denegación respecto del defecto fáctico, pues en ese aspecto también es improcedente la solicitud de amparo. A juicio de la Sala, ninguno de los argumentos en que el actor sustenta los defectos endilgados a la providencia acusada, superan el requisito de relevancia constitucional, como pasa a explicarse. 2.2.1 El requisito de relevancia constitucional tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones. 2.2.1.1.

En ese sentido, la Corte Constitucional7 ha señalado que la relevancia constitucional tiene tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales, e (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. 2.2.1.2.

De acuerdo con los anteriores criterios y con los expuestos por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20148, para que un asunto goce de relevancia constitucional deben verificarse los siguientes elementos: (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. 6 SU-573 de 2017. 7 Al respecto, ver sentencias C-590 de 2005, T-335 de 2000, T-102 de 2006, T-1044 de 2007, T-658 de 2008, T-505 de 2009, T-610 de 2009, T-896 de 2010, T-040 de 2011, T-338 de 2012, T-512 de 2012, T-543 de 2012, T-1061 de 2012, T-931 de 2013, T-182 de 2014 y T-406 de 2014. 8 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03189-01 Demandante: Gerardo Olaya 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales»9. Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales.

(iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada.

(iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. (v) Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. 2.2.2. De acuerdo con la impugnación, en el presente asunto, el señor Gerardo Olaya alega que la sentencia del 11 de noviembre de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, incurrió en defecto sustantivo, por cuanto no tuvo en cuenta: (i) que el deber funcional para afiliar a la seguridad social a la señora Maritza correspondía a la Dirección de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores y no al cónsul, y (ii) que la competencia para adelantar el proceso disciplinario contra el cónsul correspondía a la procuraduría delegada.

Adicionalmente, el demandante alegó que la providencia acusada desconoció el precedente judicial contenido en la sentencia del 9 de agosto de 2016, dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado, e incurrió en defecto fáctico, los cuales se relacionan con la falta de competencia funcional y, por ende, de tipicidad de la conducta que se le imputó. 2.2.2.1.

La Sala coincide con el juez de primera instancia en cuanto a que la acción de tutela respecto de los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente judicial es improcedente, pero por cuanto no cumple el requisito de relevancia constitucional. Veamos. 2.2.2.2. Sea lo primero señalar que en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Gerardo Olaya pidió que se declarara la nulidad de los actos demandados, con fundamento en que: (i) el órgano competente para investigarlo 9 Ibidem.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03189-01 Demandante: Gerardo Olaya 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co disciplinariamente, en su condición de agente consular, era la Procuraduría General de la Nación, a través de la procuraduría delegada; (ii) a la señora Maritza de Lima Zambrano no le eran aplicables las disposiciones sobre seguridad social del Estado receptor (Brasil) y su afiliación al régimen de salud de ese país era voluntaria;

(iii) en el trámite administrativo se omitió comunicar la actuación disciplinaria a la Procuraduría General de la Nación; (iv) la Ministra de Relaciones Exteriores no era la llamada a desatar el recurso de apelación contra la decisión sancionatoria de primera instancia; (v) no pudo ejercer el derecho de defensa; (vi) se dio valor probatorio a una prueba que no fue ordenada por la administración, y (vii) se omitió informarle sobre la renuncia de su apoderado. 2.2.2.3.

Como se ve, en dicha demanda, el actor nada dijo respecto de que era la Dirección de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores y no el Consulado de Colombia en Tabatinga, el encargado de garantizar el derecho a la seguridad social de la señora Maritza de Lima Zambrano. De hecho, tampoco fue un argumento que hiciera parte del recurso de apelación que presentó contra la sentencia del 5 de julio de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección segunda, Subsección A, que denegó las pretensiones de la demanda. 2.2.2.4.

Es decir, el cuestionamiento que ahora plantea el actor por vía de tutela no fue propuesto, en su oportunidad, en el proceso ordinario. De ahí que, contra lo alegado por el demandante, la autoridad judicial demandada no estaba en el deber de pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto de litigio, pues esa circunstancia desconocería el principio de justicia rogada que rige la jurisdicción de lo contencioso administrativo, así como los derechos de defensa y contradicción que le asiste a la contraparte. 2.2.2.5.

Siendo así, como el señor Gerardo Olaya no planteó el argumento relativo al deber funcional de afiliación de la señora Maritza de Lima Zambrano en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, tampoco puede utilizar este escenario para subsanar esa omisión, pues la tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes exponer los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente en los procesos ordinarios. 2.2.2.6.

La Sala no advierte —ni el actor invoca— que exista alguna circunstancia que hubiese impedido proponer ese argumento en el proceso ordinario. Todo lo contrario, desde que se presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho pudo ponerse en conocimiento de los jueces naturales del proceso para que, de ese modo, pudieran estudiar dicho argumento. 2.2.2.7.

Ahora, teniendo en cuenta que los alegatos que por precedente judicial y defecto fáctico alegó el actor, según manifestó en la impugnación, tiene como finalidad reforzar el argumento relativo al deber funcional del cónsul y, en consecuencia, la tipificación de la conducta –porque insiste en que la afiliación correspondía a la Dirección de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores–, corren la misma suerte de improcedencia por falta de relevancia, al tratarse, como ya se dijo, de un reproche no propuesto al interior del proceso ordinario. 2.2.2.8.

Por otro lado, en lo relativo al reproche de falta de competencia para adelantar el proceso disciplinario, la Sala considera, al igual que el a quo, que no cumple el requisito de relevancia constitucional, en razón a que lo pretendido por el actor es que se reabra el debate jurídico que propuso en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03189-01 Demandante: Gerardo Olaya 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2.2.8.1. Así, de acuerdo con lo registrado en la sentencia acusada, en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 5 de julio de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, el actor alegó: (…) además de reiterar los argumentos invocados en el escrito de demanda, estima que el a quo omitió analizar que la facultad disciplinaria respecto de los agentes diplomáticos.

Consulares recae en las procuradurías delegadas, y la segunda instancia, en el nominador que, conforme al artículo 189 (numeral 3) de la Carta Política, es el presidente de la República. 2.2.2.8.2. Por su parte, en la demanda de tutela, el señor Gerardo Olaya alegó: Debió el Consejo de Estado tener en cuenta el Decreto 1083 de 2015 en el que, de manera precisa, señala la facultad del presidente de la República para designar a determinados funcionarios y por ello, la competencia orgánica en materia disciplinaria, le corresponde a la Procuraduría General de la Nación respecto de tales funcionarios, conforme las competencias del Decreto Ley 262 de 2000 y no por ejercicio del poder preferente, criterio cuya aplicación confunde esta Alta Corporación como la única fuente de competencia disciplinaria del Ministerio Público (…) 2.2.2.8.3.

Como se ve, el demandante formuló inconformidades que coinciden con las que expuso en el recurso de apelación que presentó contra la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Ministerio de Relaciones Exteriores. Evidentemente la tutela busca revivir la discusión jurídica respecto de la competencia para adelantar el proceso disciplinario en su contra correspondía a la Procuraduría General de la Nación. No obstante, ese asunto ya fue resuelto por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 11 de noviembre de 2021, que, en lo que interesa, consideró: (…) En el asunto sub judice, el demandante sostiene que «[…] fue investigado y sancionado por un funcionario incompetente, lo cual vulneró su derecho constitucional al Debido Proceso».

En tal sentido, se precisa, de entrada, que no le asiste razón, pues si bien, como se vio, el Decreto 262 de 2000 asigna a las procuradurías delegadas conocer en primera instancia las actuaciones disciplinarias contra los agentes consulares, lo cierto es que la norma especial y posterior (y valga agregar, con mayor jerarquía normativa: Ley 734 de 2002) está dirigida no solo a fijar parámetros de competencia (como aquel), sino que, además, estableció los principios rectores de ese tipo de trámites, los cuales, sin duda, prevalecen, y que dejó sentada la obligación de los entes públicos de investigar a sus servidores a través de las oficinas de control disciplinario interno (en primera instancia).

Resulta importante recordar que la lectura de la normativa exige tanto su interpretación exegética como acudir al método sistemático, es decir, su armonización con otras normas, fines o principios, de modo que no existan contradicciones, incompatibilidad o incongruencia entre ellas, bajo el entendido de que el «[…] ordenamiento jurídico puede ser concebido bajo la idea de un sistema, de allí, entonces, que la coherencia y unidad se califiquen como sus características […], pues toda disposición ha sido proferida en el marco de un amplio conjunto de disposiciones de igual jerarquía, con las que debe operar de manera consonante»10.

(…) Y es que aplicar de manera desprevenida, aislada y literal el Decreto 262 de 2000, como lo pretende el actor, significaría desconocer tanto la titularidad de la acción disciplinaria prevista en el artículo 2º de la Ley 734 de 2002, como que la distribución de funciones en las procuradurías delegadas no implicó la asignación de competencias exclusivas y excluyentes, sino que reafirma su poder disciplinario preferente, el cual es facultativo. 10 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección tercera, subsección C, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, fallo de 19 de mayo de 2014, radicación: 11001-03-26-000-2014-00037-00 (50219).

Ver también sentencia de 15 de octubre de 1963, expediente 2633. Asimismo, la Corte Constitucional, en providencia C-32 de 1999, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, dijo que la interpretación sistemática «[…] considera la norma como parte de un todo cuyo significado y alcance debe entonces fijarse en función del sistema jurídico al cual pertenece».

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03189-01 Demandante: Gerardo Olaya 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por otra parte, tampoco es factible pregonar que no era el regente de la accionada el competente para desatar la segunda instancia administrativa, dado que, además de ser el superior jerárquico y funcional de la oficina de control disciplinario interno, es el director del Ministerio de Relaciones Exteriores, en cuya estructura están los miembros de las misiones colombianas acreditadas en el exterior, es decir, embajadores y cónsules, entre otros11, aunque no sea su nominador12.

Sin perjuicio de lo anotado, se echa de menos que el accionante haya invocado la presunta incompetencia de las mencionadas autoridades, amén de que, en todo caso, de haberse así percatado, omitió reportarlo a la Procuraduría General de la Nación, con el propósito de que esta continuara con la investigación promovida en su contra, como lo prevé el artículo 69 del CDU13. 2.2.2.8.4.

Siendo así, aunque el demandante estime que la acción de tutela cumple el requisito de relevancia constitucional por el hecho de alegar la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, lo cierto es que la termina promoviendo indebidamente para obtener un pronunciamiento que acceda a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Ministerio de Relaciones Exteriores. 2.2.2.9.

Queda resuelto, entonces, el problema jurídico: la sentencia de primera instancia se ajustó a derecho al declarar improcedente la tutela respecto del defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial. No obstante, frente al defecto fáctico también debió declararse improcedente. En consecuencia, la Sala revocará el segundo de la sentencia impugnada y, en su lugar, declarará improcedente la acción de tutela en ese aspecto.

En lo demás, la sentencia será confirmada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Revocar el numeral segundo de la sentencia impugnada. En su lugar, declarar improcedente la acción de tutela frente al defecto fáctico, conforme a lo expuesto en esta providencia. 2.

Confirmar en lo demás la sentencia impugnada. 3. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 11 Artículo 5º del Decreto 3355 de 2009. 12 Artículo 189 de la Carta Política: «Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa», entre otras obligaciones, «[…] Nombrar a los agentes diplomáticos y consulares […]». 13 «OFICIOSIDAD Y PREFERENCIA. […] La Procuraduría General de la Nación, previa decisión motivada del funcionario competente, de oficio o a petición del disciplinado, cuando este invoque debidamente sustentada la violación del debido proceso, podrá asumir la investigación disciplinaria iniciada por otro organismo, caso en el cual este la suspenderá y la pondrá a su disposición, dejando constancia de ello en el expediente, previa información al jefe de la entidad.

Una vez avocado el conocimiento por parte de la Procuraduría, esta agotará el trámite de la actuación hasta la decisión final. […]» (se destaca). Radicado: 11001-03-15-000-2022-03189-01 Demandante: Gerardo Olaya 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO