1 Radicación: 76001-23-33-000-2013-00750-01 (6163-2019) Demandante: Alexandra Angulo Estupiñán Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2013-00750-01 (6163-2019) Demandante: ALEXANDRA ANGULO ESTUPIÑÁN Demandado: MUNICIPIO DE BUENAVENTURA Vinculado: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Tema: Cesantías y sanción moratoria Leyes 50 de 1990 y 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.
CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia proferida el 31 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora ALEXANDRA ANGULO ESTUPIÑÁN instauró demanda en contra del MUNICIPIO DE BUENAVENTURA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de las Resoluciones 1503 del 27 de agosto de 2012 y 2020 del 9 de noviembre del mismo año, que negaron el reconocimiento de las prestaciones sociales solicitadas por la demandante.
Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la demandada al reconocimiento de las cesantías y sus intereses, correspondiente a las anualidades de 2003 a 2005, así como la sanción por mora contemplada en la Ley 50 de 1990. Que se condene a la entidad al pago de la penalidad dispuesta en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, 2 Radicación: 76001-23-33-000-2013-00750-01 (6163-2019) Demandante: Alexandra Angulo Estupiñán Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co equivalente a un día de salario por cada día de retraso en el pago, contados a partir del 12 de marzo de 2011 hasta el 17 de julio de 2013, fecha en la que se presentó la demanda.
Que se condene en costas a la demandada. Que las sumas sean debidamente indexadas tomando como base la variación del IPC.
HECHOS Que fue nombrada como docente provisional del municipio de Buenaventura, mediante Decreto 021 del 1.° de abril de 2003, posesionada el 4 de junio del mismo año. Que fue desvinculada mediante Decreto 263 del 31 de diciembre de 2007. Que el 30 de diciembre de 2010 presentó solicitud ante la Alcaldía Distrital de Buenaventura, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de las acreencias laborales dejadas de cancelar durante la relación laboral, en razón a que el municipio solo procedió a su afiliación ante el FOMAG a partir del 28 de noviembre de 2005.
Que por medio de la Resolución 1503 del 27 de agosto de 2012, el ente territorial negó la petición por considerar que sobre tales prestaciones se configuró la prescripción. Decisión contra la cual interpuso recurso de reposición. Que a través de la Resolución 2020 del 9 de noviembre de 2012 la entidad confirmó la negativa. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 14 de noviembre de 2013 y notificada al municipio de Buenaventura, quien contestó de forma extemporánea.
En la diligencia del 12 de agosto de 2014, el a quo dispuso vincular al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quien se pronunció respecto del libelo, por fuera del término previsto para ello. Se celebró audiencia inicial el 4 de agosto de 2015, en la cual se fijó el litigio y luego de agotado el período probatorio y de dar traslado a las partes para que alegaran de conclusión, se dictó sentencia, la cual fue apelada oportunamente por las partes demandante y demandada.
SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 31 de mayo de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, expresando que 3 Radicación: 76001-23-33-000-2013-00750-01 (6163-2019) Demandante: Alexandra Angulo Estupiñán Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co respecto a las cesantías anualizadas no operó el fenómeno de la prescripción, dado que la señora Angulo Estupiñán laboró como docente hasta el 31 de diciembre de 2007, y la petición fue radicada el 30 de diciembre de 2010, por lo que tiene derecho al reconocimiento y pago de la referida prestación. Lo anterior, en la medida de que se trata de una acreencia imprescriptible que el trabajador puede reclamar dentro de los tres años siguientes a la terminación del vínculo con la entidad.
Que en relación con la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 transcurrieron más de 3 años entre las fechas en que se originó la mora y la data en que se radicó la petición (2010), ello por cuanto la demandante tenía hasta el 15 de febrero de 2007, 15 de febrero de 2008 y 15 de febrero de 2009, para hacer la reclamación. Que no resulta viable pronunciarse en lo atinente a la penalidad contemplada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, dado que la señora Angulo Estupiñán no acreditó la reclamación de esta en sede administrativa.
De esta manera, declaró la nulidad parcial de las resoluciones atacadas, en cuanto denegaron el reconocimiento de las cesantías anualizadas y, en consecuencia, ordenó al municipio de Buenaventura el pago de las referidas prestaciones, causadas desde el 4 de junio de 2003 hasta el 27 de noviembre de 2005. Igualmente, desvinculó al Fomag.
RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión, las partes interpusieron recurso de apelación en los siguientes términos: Parte demandante: Que la sentencia de primera instancia no es clara en cuanto a la nulidad parcial, dado que precisamente lo que se pretende con la demanda es la nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que el a quo debió declarar la nulidad total de los actos administrativos demandados y pronunciarse de forma concreta sobre los derechos que restablece y los que no. Que en cuanto a la sanción moratoria de las cesantías anualizadas no operó la prescripción trienal.
Lo anterior, puesto que solo hasta la terminación de la relación laboral fue que se enteró sobre el incumplimiento de la entidad nominadora de afiliarla al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la consecuente 4 Radicación: 76001-23-33-000-2013-00750-01 (6163-2019) Demandante: Alexandra Angulo Estupiñán Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co omisión en el pago de cada anualidad.
Por lo tanto, dicho fenómeno debe contabilizarse a partir del 31 de diciembre de 2007. Que el fundamento del tribunal para abstenerse de emitir pronunciamiento sobre la penalidad de las cesantías definitivas no resulta razonable, puesto que la norma prevé que aquella nace a partir de los 70 días hábiles posteriores a la presentación de la solicitud de reconocimiento en sede administrativa.
En ese sentido, señaló que las resoluciones demandadas se profirieron en respuesta a la petición que realizó deprecando las cesantías e intereses de los años 2003, 2004 y 2005. Que debe considerarse el hecho de que, en la conciliación extrajudicial, la demandante invocó la cancelación de la referida prestación social, los intereses y la sanción moratoria de que tratan las Leyes 50 de 1990, 244 de 1996 y 1071 de 2006, respectivamente.
Municipio de Buenaventura: Que en el caso objeto de estudio se configuró la prescripción, puesto que las cesantías anualizadas no se reclamaron oportunamente, por cuanto el tiempo transcurrido entre la fecha de exigibilidad de la prestación reclamada, y la petición en sede administrativa, superó los 3 años de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Una vez presentados los recursos de apelación por las partes demandante y demandada, al estar dentro del término procesal correspondiente, se admitieron mediante providencia del 3 de marzo de 2020. A través de auto del 16 de octubre del mismo año, este Despacho ordenó correr traslado de alegatos. Las partes y el agente del Ministerio Público guardaron silencio en desarrollo de esta etapa procesal.
Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Se circunscribe a determinar si operó el fenómeno de la prescripción de las cesantías y la sanción moratoria que le asistía a la señora Alexandra Angulo Estupiñán, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas causadas entre 5 Radicación: 76001-23-33-000-2013-00750-01 (6163-2019) Demandante: Alexandra Angulo Estupiñán Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2003 y 2005; y si se acreditó en el caso concreto el derecho a reclamar la penalidad de carácter económico por el pago tardío de sus cesantías definitivas. a) La prescripción de las cesantías y la sanción moratoria De la exigibilidad de las cesantías anualizadas y definitivas La sentencia CE-SUJ004 proferida el 25 de agosto de 2016 por esta Sección, tuvo por objeto unificar jurisprudencia frente a las controversias que rodeaban el reconocimiento de las cesantías, para el efecto realizó el siguiente estudio: «[…] Ahora bien, diferentes tesis se han planteado en relación con la extinción del derecho a las cesantías, así: i) según la cual, mientras la relación laboral se encuentre vigente, no se produce la extinción de las mismas, sino que el término prescriptivo empieza a correr a partir de la ruptura del vínculo laboral; ii) la que predica que se aplica la prescripción extintiva del derecho al transcurrir 3 años sin hacer la reclamación, sin consideración a la terminación de la relación laboral, y iii) la que sostiene que se trata de un derecho imprescriptible. […] Los distintos enfoques sobre la materia, hacen necesaria la definición de una postura unificada, previo el siguiente análisis: […] Ahora bien, con la modificación que surgió con el cambio de liquidación de esa prestación, a ser realizada en forma anual, al empleador le corresponde liquidar las cesantías cada año con corte a 31 de diciembre, y efectuar la consignación de las sumas producto de esa liquidación en el fondo que el empleado elija, a más tardar, el 15 de febrero del año siguiente1.
A partir de ese momento, las sumas liquidadas y consignadas por concepto de cesantías, ingresan al patrimonio del empleado, pues son destinadas a la cuenta individual que a nombre del empleado se ha creado en el fondo administrador de cesantías que este haya elegido. Tales sumas se van incrementando año a año producto de la liquidación y consignación que al empleador le corresponde en virtud de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, generando un “ahorro” en su cuenta individual que, salvo las excepciones de ley2, será retirado al momento en que quede cesante.
El ahorro así constituido, puede ser reclamado por el empleado en el mismo instante de quedar cesante, pues precisamente esa es la causal principal para el retiro de las cesantías o, incluso en una fecha posterior a ella, sin que esté sujeto a término alguno para retirar el monto que ha sido depositado en la cuenta a su favor durante la relación laboral.
Siendo así, en modo alguno se puede afirmar que pierde, en virtud del término extintivo, el ahorro que durante su trayectoria laboral se haya consignado en el fondo respectivo. Ahora bien, en el evento en que la administración no hubiera dado cumplimiento a los estrictos términos legales que la ley concede para la liquidación y/o consignación de las cesantías en la fecha que la ley impone, tampoco podría aplicarse la figura 1 Artículo 99, numeral 3 de la Ley 50 de 1990. 2 Según las cuales se pueden hacer retiros parciales, con destino a compra o remodelación de vivienda, educación, entre otros. 6 Radicación: 76001-23-33-000-2013-00750-01 (6163-2019) Demandante: Alexandra Angulo Estupiñán Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co extintiva en perjuicio del trabajador, pues ello implicaría que el incumplimiento del deber legal por parte del empleador redundaría en su propio beneficio y en contra del empleado, imponiendo a este una carga desproporcionada que no tiene porqué soportar, es decir, la extinción de su derecho producto de la negligencia de su empleador. […] Así las cosas, ha de concluirse que respecto de las cesantías anualizadas, en el marco de la Ley 50 de 1990, no se aplica el fenómeno de prescripción, pues la obligación de su consignación en una fecha determinada surge de pleno derecho, en virtud de lo dispuesto en la ley, que le concede al empleador un término perentorio para realizar el depósito en el fondo administrador al que esté afiliado el empleado y la omisión en el cumplimiento de ese término no puede redundar en la afectación de los derechos del empleado.
No obstante, cuando se trata de la consignación de las cesantías definitivas, si la mora no se produce por negligencia del empleador, sino por una causa atribuible al empleado, sí procede el fenómeno prescriptivo, pues en tal caso, la omisión de este último en cumplir los requerimientos que el empleador hace para disponer su pago, no puede constituir un beneficio a su favor.
En los anteriores términos se precisa que las cesantías anualizadas no están sometidas al fenómeno prescriptivo, mientras que las definitivas sí están sujetas a ese fenómeno.» Visto lo anterior, se concluye: i) Cuando se trata de cesantías anualizadas no puede hablarse de prescripción del derecho hasta tanto no se rompa la relación laboral, pues la obligación de su consignación en una fecha determinada está dispuesta por la misma ley, que le concede al empleador un término perentorio para realizar el depósito en el fondo administrador al que esté afiliado el empleado y la omisión en el cumplimiento de ese término no puede redundar en la afectación de los derechos del empleado. ii) En consecuencia, las cesantías anualizadas se hacen exigibles a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación, fecha en la que debieron ser consignadas en el fondo administrador de cesantías correspondientes y no prescriben siempre que la relación laboral se encuentre vigente, pues considerar lo contrario devendría en una vulneración de los derechos laborales del empleado quien no debe soportar las cargas del incumplimiento de la obligación correspondiente a la administración. iii) Empero, una vez la relación laboral se encuentre finalizada, se convierten en definitivas y cesa la obligación del empleador de cancelar la prestación antes del 15 de febrero del año correspondiente, por lo que, a partir del retiro del servicio del empleado, el reclamo de las anualidades en mora se encuentra sujeto al término prescriptivo del derecho, en tanto es el beneficiario quien debe cumplir los requerimientos que el empleador hace para disponer su pago, omisión que no 7 Radicación: 76001-23-33-000-2013-00750-01 (6163-2019) Demandante: Alexandra Angulo Estupiñán Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co puede constituir un beneficio a su favor.
La postura adoptada en la sentencia unificación del 25 de agosto de 2016, aclarada a través de sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020 En lo que atañe a la ocurrencia del fenómeno de la prescripción extintiva frente a la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de las cesantías anualizadas, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio jurisprudencial a través de la sentencia del 25 de agosto de 20163, aclarada en providencia, también de unificación, del 6 de agosto de 20204.
En dicha oportunidad, señaló que la penalidad en comento está sometida a la prescripción trienal, al tenor de los dispuesto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y que el momento a partir del cual procede la reclamación de la misma corresponde al día en que se configura la mora respecto de la obligación originaria, esto es, desde el 15 de febrero del año en que debió realizarse la consignación de las cesantías anualizadas.
De conformidad con la tesis de unificación, pese a no existir una norma expresa que contemple un término de prescripción para la penalidad ante la tardanza en el depósito de las cesantías anualizadas a que tiene derecho el trabajador, sobre las mismas opera el fenómeno de prescripción trienal, como se indica a continuación: «[…] Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.
Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.
Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad.: 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-2014). 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad.: 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016). 8 Radicación: 76001-23-33-000-2013-00750-01 (6163-2019) Demandante: Alexandra Angulo Estupiñán Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990. […].» (Negrillas del texto, subrayas propias).
Ahora, frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el numeral 3.º, del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la providencia de unificación de fecha 06 de agosto de 2020, sentó las siguientes reglas jurisprudenciales: «i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria del régimen anualizado de cesantías -Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías del régimen de Ley 50 de 1990, el término prescriptivo de la sanción deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria correspondiente, so pena de su extinción. […]» Resolución al caso concreto Se encuentran establecidos los siguientes hechos: Que mediante el Decreto 021 del 1.° de abril de 20035 la señora Alexandra Angulo Estupiñán fue nombrada de manera provisional en el cargo de docente del municipio de Buenaventura y tomó posesión del mismo el 4 de junio del mismo año, según Acta de Posesión 3146.
Que a través del Decreto 263 del 31 de diciembre de 20077 se dio por terminado el nombramiento provisional de la docente. 5 Folios 140 a 150. 6 Folio 139. 7 Folios 150 a 153. 9 Radicación: 76001-23-33-000-2013-00750-01 (6163-2019) Demandante: Alexandra Angulo Estupiñán Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que la demandante radicó solicitud el 30 de diciembre de 2010, tendiente a que le fueran reconocidas y pagadas sus prestaciones sociales, dentro de las que se encuentran las cesantías e intereses, conforme se infiere de las Resoluciones 1503 del 27 de agosto de 2012 y 2020 del 9 de noviembre de 2012.
Que por medio de la Resolución 1503 del 27 de agosto de 20128, el alcalde del distrito de Buenaventura resolvió de manera negativa las pretensiones de la solicitud, teniendo en cuenta que la petición de reconocimiento y pago de las cesantías fue radicada en el año 2010 y que el derecho reclamado se causó desde el 1.° de noviembre de 2004, de acuerdo con lo señalado en el Decreto 3752 de 2003, por lo que los derechos por ella adquiridos con la relación laboral estaban prescritos; además declaró agotada la vía gubernativa.
La decisión fue notificada el 30 de agosto de 20129. Que contra el anterior acto administrativo la libelista interpuso recurso de reposición, a fin de que se revocara el acto administrativo anterior «[…] y en su lugar se ordene la liquidación y pago de las cesantías definitivas, intereses y sanción moratoria a la que haya lugar, argumentando que la Alcaldía Distrital de Buenaventura debe tener en cuenta la obligación de responder por los períodos en los cuales sus poderdantes no estuvieron afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.» Mediante la Resolución 2020 del 9 de noviembre de 201210, el ente territorial resolvió no reponer el acto administrativo anterior y lo confirmó en todas sus partes; el mismo fue notificado el 20 de diciembre de 201211.
Que el 5 de mayo de 2016, la Fiduprevisora allegó certificación expedida por la directora de afiliaciones y recaudos12, en el que se acredita que la señora Angulo Estupiñán fue afiliada al Fondo el 28 de noviembre de 2005 con tipo de vinculación municipal y régimen de cesantías de anualidad. Bajo ese entendido y en consideración a los elementos de juicio relacionados, se advierte que la demandante fue afiliada al Fondo el 28 de noviembre de 2005, asimismo, se acreditó que fue desvinculada el 31 de diciembre de 2007 y la petición relativa al reconocimiento del auxilio de las cesantías correspondiente a los años 2003, 2004 y 2005 fue presentada dentro de los 3 años siguientes a la terminación de la relación laboral (30 de diciembre de 2010), conforme a lo previsto en el artículo 8 Folios 94 a 96. 9 Folio 96. 10 Folios 101 a 103. 11 Folio 103. 12 Folio 13 del cuaderno de pruebas. 10 Radicación: 76001-23-33-000-2013-00750-01 (6163-2019) Demandante: Alexandra Angulo Estupiñán Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 151 del Código de Procedimiento laboral, por lo tanto, no se configuró el fenómeno de la prescripción. Así las cosas, para esta Sala resulta procedente ordenar el reconocimiento y pago de las cesantías y sus intereses, causadas en las anualidades deprecadas, pues el ente territorial no certificó el pago de la mencionada prestación. Razón por la cual, se confirmará el numeral segundo de la sentencia de primera instancia. En lo que respecta a la penalidad frente a las referidas acreencias, la Subsección señala que el hecho de que la demandante se enterara sobre esa situación en el momento de su desvinculación no la excusaba de haber presentado la reclamación en tiempo, pues, si bien el ente territorial incumplió una obligación que no puede endilgársele a la docente, lo cierto es que la norma prevé un término precisamente para reclamar esa sanción. En esos términos, la posición unificada de esta sección prevé que, en materia de sanción moratoria originada en la omisión de la consignación de las cesantías anualizadas regulada en la Ley 344 de 1996 y su Decreto Reglamentario 1582 de 1998, que a su vez remiten al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la falta de reclamación de la sanción dentro de los tres años siguientes a la causación de la penalidad conlleva la pérdida del derecho por prescripción extintiva.
Así, se tiene que la sanción moratoria respecto a la última anualidad en mora reclamada, esto es, el 2005, se hizo exigible el 15 de febrero de 2006, en tal sentido, la demandante contaba con tres años para peticionarla, los cuales vencían, el 15 de febrero de 2009; empero, elevó solicitud el 30 de diciembre de 2010, por lo que resulta imperioso concluir que el derecho que le asistía a la libelista para reclamar la referida penalidad de las cesantías del año 2005, y por fuerza las que le antecedieron, se encuentra extinto.
En ese orden de ideas, se declara la prescripción extintiva respecto de los salarios moratorios en la consignación del auxilio de cesantías. b) Obligatoriedad de solicitar a la administración el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías De la lectura del artículo 138 del CPACA se desprende que para la procedencia del medio de control se requiere la lesión de un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica en favor de una persona, afectación que se ve materializada en un 11 Radicación: 76001-23-33-000-2013-00750-01 (6163-2019) Demandante: Alexandra Angulo Estupiñán Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acto administrativo expreso o presunto, susceptible de ser enjuiciado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Luego, la forma de reclamar el derecho subjetivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo es por medio de la pretensión de nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto que resuelve crear, modificar o extinguir una situación jurídica. Bajo el anterior entendido, el medio de control exige inexorablemente la existencia de un pronunciamiento por parte de la administración por medio del cual decida de fondo la situación jurídica que se discute, que en este caso no es otra que el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, toda vez que no basta que la misma esté prevista en la ley, pues se requiere el agotamiento del procedimiento administrativo para pretender el restablecimiento del derecho.
Una vez revisados los argumentos presentados en el recurso de apelación por la parte demandante, se observa que, en su criterio no había lugar a presentar petición de reconocimiento de sanción moratoria ante la administración, porque al haber transcurrido los 70 días sin que se cancelaran las cesantías e intereses solicitadas el día 30 de diciembre de 2010, quedaba facultado para reclamarlas directamente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Veamos: «[…] Referente a la negativa de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías definitivas, la cual se sustenta en la providencia recurrida en el hecho de que no se allegó al proceso prueba de haberse reclamado en sede administrativa, me permito manifestar que dicho fundamento esta carente de lógica, rasocinio (sic) y de legalidad, que como lo indica la norma, o sea el parágrafo del artículo 5.° de la Ley 1071 de 2006, dicha sanción moratoria nace a partir de los 70 días hábiles posteriores a la presentación de la solicitud de reconocimiento y pago en sede administrativa, por lo que debemos recordar que para el caso en cuestión se solicita la nulidad de las DE LAS (sic) RESOLUCIONES NROS.
(sic) 1503 DEL 27 DE AGOSTO DE 2012 Y 2020 DEL 9 DE NOVIEMBRE DE 2012, EMITIDAS POR LA ALCALDÍA MUNICIPAL DE BUENAVENTURA VALLE HOY DISTRITAL, las cuales se generaron debido a la petición de pago de las cesantías e intereses […]» De lo anterior, es necesario precisar que, si bien, la mora en el pago se genera una vez contabilizado el plazo máximo que prevé la norma (65 días hábiles CCA y 70 días hábiles CPACA) después de radicada la solicitud de reconocimiento, lo cierto es que el derecho y la sanción deben instarse de forma independiente, pues para exigir dicha penalidad, debe existir acto expreso o ficto que disponga sobre el particular, y con ello, haber agotado la reclamación administrativa ante la autoridad que corresponda.
Por tanto, no basta con que se peticione el primero (la prestación) 12 Radicación: 76001-23-33-000-2013-00750-01 (6163-2019) Demandante: Alexandra Angulo Estupiñán Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co como equivocadamente lo interpretó la señora Alexandra Angulo Estupiñán. Así las cosas, la parte interesada tenía la carga de solicitar en sede administrativa la penalidad de carácter económico, para que por vía judicial pudiera posteriormente demandar la nulidad del acto expreso o ficto que resolvió al respecto.
Ahora, en relación con el planteamiento invocado por la parte demandante en el sentido de que en la conciliación prejudicial solicitó lo relativo a las acreencias y la sanción moratoria objeto de la Litis, conviene mencionar que las pretensiones que se aleguen en los escritos presentados ante la administración deben guardar congruencia con aquellas que se evocan en la diligencia de conciliación previa, pues, no es posible, para esta oportunidad, sorprender a la entidad con una cuestión que nunca se imploró por la interesada y respecto de la cual la entidad no gozó de una oportunidad para pronunciarse al respecto.
De ahí que, una vez la parte solicitante, hace la reclamación de lo pretendido, en este caso, la sanción moratoria de las cesantías definitivas, queda habilitada para demandar los puntos de inconformidad que integren la respectiva decisión, ello porque la procedencia del medio de control, precisamente, requiere que la administración afecte un derecho en favor de una persona, la cual debe materializarse en un acto administrativo expreso o presunto.
Sin embargo, dicha situación no se advierte en el caso concreto, por lo que se concluye que la demandante incumplió el deber de petición previa de la sanción por mora, lo cual le imposibilita solicitar judicialmente su reconocimiento. Finalmente, y en lo que atañe al contenido del fallo, concretamente, sobre la nulidad parcial de las resoluciones atacadas, sostuvo la demandante que no hay claridad por parte del tribunal al respecto, en la medida en que debió manifestarse de forma precisa sobre los derechos que se restablecen y los que no; esta Sala considera que el a quo se refirió puntualmente al aparte del acto administrativo que ameritaba tal declaratoria, esto es, en cuanto a la negativa del reconocimiento de las cesantías anuales, puesto que en lo relativo a la configuración del fenómeno extintivo en la sanción moratoria de las cesantías anuales conserva su validez y legalidad.
De modo que, para esta Subsección la conclusión a la que arribó el juez de primera instancia se encuentra ajustada a derecho, lo que implica que el fallo objeto de la alzada deba ser confirmado. 13 Radicación: 76001-23-33-000-2013-00750-01 (6163-2019) Demandante: Alexandra Angulo Estupiñán Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,13 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1.º y 8.º del artículo 365 del Código General del Proceso,14 la Sala se abstendrá de condenar en costas, en tanto que los recursos de apelación no prosperaron y las partes tampoco actuaron durante el trámite de la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi. 14 «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 14 Radicación: 76001-23-33-000-2013-00750-01 (6163-2019) Demandante: Alexandra Angulo Estupiñán Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 31 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Alexandra Angulo Estupiñán contra el municipio de Buenaventura.
Segundo: Sin condena en costas por lo brevemente expuesto. Tercero: Ejecutoriada esta sentencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente