11001031500020230268301 — Consejo de Estado

1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ (E) Bogotá D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Radicación: 11001-03-15-000-2023-02683-01 Accionante: Belkis Tomasa Torres Accionado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y otros Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA / Subsidiariedad – la parte accionante no agotó los mecanismos judiciales idóneos y eficaces.

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en contra de la sentencia proferida el 13 de julio de 2023, por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante la cual se accedió parcialmente a la acción de tutela. I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- La señora Belkis Tomasa Torres instauró demanda de tutela contra el Presidente de la República, la Procuraduría General de la Nación, la Comisión de Regulación de Energía y Gas-CREG, la Comisión de Agua Potable y Saneamiento Básico-CRA y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios- Superservicios, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales de petición, acceso a la administración de justicia, igualdad, salud, educación, dignidad humana, buena fe y vivienda digna.

Estima que tales prerrogativas fueron vulneradas por no resolver de fondo una solicitud que presentó el 8 de marzo de 2023. 2.- Dicha petición se presentó con ocasión del oficio n.° 202170046394 del 17 de febrero de 2021, proferido por la empresa Afinia, que negó la ruptura de solidaridad en el pago de una factura de energía. La Superservicios confirmó esa decisión mediante oficio radicado SSPD20218200104465 del 28 de abril de 2021.

Como fundamento, expuso que la dirección que aparece en el contrato de arrendamiento no coincide con la dirección de la factura de energía. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02683-01 Accionante: Belkis Tomasa Torres Accionado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 2 3.- La petición radicada ante las autoridades accionadas el 8 de marzo de 2023, en síntesis, pretendía que: i) no exijan requisitos para la presentación de quejas y reclamaciones ante las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios que no estén previstos en la Ley; ii) le den respuesta a unos interrogantes respecto de la normativa y jurisprudencia aplicable a los trámites de peticiones, quejas y recursos de apelación respecto de la prestación de los servicios públicos domiciliarios; iii) expliquen por qué el 90% de las decisiones de los recursos de queja y de apelación frente a la prestación de los servicios públicos domiciliarios son resueltos de forma desfavorable para los usuarios; iv) se le garantice el núcleo esencial del derecho de petición; v) resuelvan los recursos de apelación teniendo en cuenta la Resolución núm. 20218200163555 de 18 de mayo de 2021, expedida por la Superservicios; vi) ordenen a los gerentes de las empresas de servicios públicos de energía Air-e y Caribemar de la Costa S.A.S. E.S.P. - Afinia Grupo EPM, que se abstengan de suspender los servicios de energía hasta que no se resuelvan las quejas presentadas ante las mismas; vii) se dé cumplimiento a la providencia de 5 de abril de 2021, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado1; viii) se ordene al Concejo de Valledupar que presenten la metodología que utilizaron para cobrar el impuesto de alumbrado público; y ix) se realice un consejo comunal de servicios públicos en la ciudad de Valledupar (Cesar), con participación del Presidente de la República y del Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios. 4.- La solicitante afirma que las autoridades accionadas no dieron respuesta a su petición y, por ello, se configura la vulneración de sus derechos fundamentales.

Como consecuencia del amparo, solicita que: i) no se le suspenda el servicio de energía; ii) se investiguen las denuncias y quejas contra los funcionarios de la Dirección Territorial Noroccidente de la Superservicios, por exigir requisitos que no están previstos en la ley para dar trámite a las quejas y solicitudes contra las empresas prestadoras de servicios públicos (i. e. encontrarse al día con el pago de la factura solidaria y que la dirección registrada en esa factura coincida con el certificado de libertad y tradición del inmueble); iii) se le dé una respuesta de fondo, clara y congruente a cada una de las pretensiones formuladas en su petición, y iv) se explique por qué la Presidencia y la Superservicios “se niegan a asistir al consejo comunal realizado por nuestro de defensor por más de 20 años melkis Guillermo kammerer kammerer (…) el 26 de mayo de 2023 en la cámara de comercio de Valledupar”.

Además, reiteró las solicitudes formuladas en la petición. B. Sentencia de primera instancia 1 En expediente de nulidad identificado con el número de radicación 11001-03-24-000-2020-00058-00. La providencia declaró la suspensión provisional del acto administrativo que faculta a las empresas prestadoras del servicio público de energía eléctrica a fijar en las condiciones uniformes del contrato los porcentajes de variación en el consumo que constituyen desviaciones significativas.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-02683-01 Accionante: Belkis Tomasa Torres Accionado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 3 5.- Mediante providencia del 13 de julio de 20232, la Sección Primera del Consejo de Estado denegó las solicitudes de desvinculación formuladas por la Presidencia de la República, la CRA, la Superservicios y la Procuraduría General de la Nación. A continuación, negó la solicitud de tutela respecto de la CRA, ya que no se acreditó el envío de la petición a esa autoridad.

También denegó las pretensiones en cuanto a la Presidencia de la República y a la Procuraduría General de la Nación, pues ambas autoridades tramitaron oportunamente la petición. En cuanto a la CREG, declaró la carencia actual de objeto por hecho superado, ya que esa autoridad contestó la petición dentro del trámite de la tutela. 6.- Al estudiar las pretensiones formuladas frente a la Superservicios, la sentencia observó que esa autoridad dio respuesta a la petición mediante oficio n.° 20238602008421 del 8 de junio de 2023.

Ese oficio informó a la accionante el procedimiento a seguir por parte de los usuarios para formular peticiones, quejas, reclamos y recursos. Explicado lo anterior, la Superservicios indicó que “consultando en nuestro sistema de gestión documental el radicado 20218200249762 de fecha 06/04/2021 corresponde a un rompimiento de solidaridad y este fue fallado mediante resolución SSPD 20218200104465 del 28/04/2021, por tal motivo le informamos que hasta aquí se agota nuestra competencia”.

Además, indicó a la solicitante que no era posible dar trámite a una nueva reclamación, pues no aportó copia de la decisión empresarial frente a algún derecho de petición, “lo que impide determinar si somos o no competente para tramitar en segunda instancia el recurso concedido por la prestadora”. 7.- Para el juez de primera instancia, esta respuesta corresponde a las solicitudes 4 y 5 de la petición. Sin embargo, no se pronunció sobre las peticiones 1, 2, 3 y 6, razón por la cual concedió el amparo al derecho de petición y ordenó a la Superservicios que “dé respuesta de fondo, completa, clara, precisa y congruente con lo solicitado, a todos los interrogantes planteados en la petición presentada el 8 de marzo de 2023”. 8.- Declaró la improcedencia de las demás pretensiones, pues son cuestionamientos y afirmaciones generales relacionadas con el cumplimiento de funciones por parte de servidores públicos y de la calidad de la prestación de servicios públicos domiciliarios, asuntos que no evidencian la vulneración de derechos fundamentales y escapan de la órbita de análisis del juez constitucional.

C. La impugnación 9.- Inconforme con la decisión adoptada, la Superservicios impugnó, indicando que no vulneró ninguno de los derechos fundamentales alegados por la parte actora. 2 Notificada el 26 de julio de 2023. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02683-01 Accionante: Belkis Tomasa Torres Accionado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 4 Además, afirmó que en oficio n.° SSPD-20238602655201 del 27 de julio de 2023 dio respuesta a las peticiones faltantes.

Pidió que se deniegue el amparo por sustracción de materia, pues los hechos que fundamentaron el amparo desaparecieron. II. C O N S I D E R A C I O N E S D. Competencia 10.- La Sala es competente para conocer de la impugnación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19913. E. Análisis del caso concreto 11.- De acuerdo a lo indicado en el escrito de impugnación, corresponde determinar si se confirma, modifica o revoca el fallo de primera instancia proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado. 12.- En el caso objeto de estudio, la parte actora le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales a la Presidencia de la República, la Procuraduría General de la Nación, la CREG, la CRA y la Superservicios.

Lo anterior se debe a su inconformidad con las decisiones de la empresa prestadora de servicios públicos Afinia y la Superservicios en cuanto a una solicitud de ruptura de solidaridad para el pago de una factura de energía. 13.- En las condiciones anotadas, se evidencia que el asunto carece de subsidiariedad, en la medida que la parte actora no agotó los mecanismos judiciales idóneos y eficaces que el ordenamiento jurídico le otorgaba para obtener la protección de sus derechos. 14.- La acción de tutela procede cuando el accionante no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, es decir, los interesados deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para remediar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de modo que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 3 “[P]or el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-02683-01 Accionante: Belkis Tomasa Torres Accionado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 5 15.- Lo anterior, de conformidad con el artículo 864 de la Constitución Política y el numeral 1 del artículo 65 del Decreto 2591 de 1991, los cuales prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. 16.- Por lo tanto, para que el juez constitucional estudie una solicitud de tutela, el interesado debió haber agotado los recursos -idóneos y eficaces- que tenía a su disposición para lograr el amparo de sus derechos, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. 17.- Tratándose de la acción de tutela contra actos administrativos, la Corte Constitucional ha indicado que la excepcionalidad del recurso de amparo se torna especialmente estricta, en tanto no es el mecanismo idóneo para atacarlos ya que, por su propia naturaleza, se encuentran amparados por el principio de legalidad, pues se parte del presupuesto de que la administración, al momento de manifestarse a través de un acto, debe acatar las prerrogativas constitucionales y legales a las que se encuentra subordinada.

De allí que la legalidad de un acto administrativo se presuma, obligando a demostrar a quien pretende controvertirlo que aquel se apartó, sin justificación alguna, del ordenamiento jurídico, debate que se debe adelantar ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa6. 18.- En esa línea, la jurisprudencia constitucional7 ha señalado que, por regla general, la improcedencia de la acción de tutela contra actos administrativos obedece a: (i) la existencia de mecanismos judiciales ordinarios previstos por el legislador para controvertir las actuaciones de la administración;

(ii) la presunción de legalidad que las cobija; y (iii) la posibilidad de adoptar medidas cautelares a fin de proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. 19.- Sin perjuicio de lo anterior, también cabe reconocer que, aún en los casos en que concurran otros medios de defensa, la jurisprudencia constitucional ha establecido que existen dos excepciones que justifican la procedibilidad de la acción de tutela.

Tales son: (i) la falta de idoneidad y eficacia del medio de defensa judicial ordinario; o (ii) en aquellas hipótesis en las que pese a existir un medio de defensa judicial que cumple con las mencionadas características, éste no impide la ocurrencia 4 “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. (se destaca). 5 “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)” 6 Corte Constitucional, Sentencia T -332 de 2018. 7 Corte Constitucional, Sentencia T-253 de 2020, MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02683-01 Accionante: Belkis Tomasa Torres Accionado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 6 de un perjuicio irremediable8, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio9. 20.- De acuerdo con lo expuesto, como se anticipó, se advierte que la acción de tutela deviene improcedente, en la medida que la accionante no agotó los mecanismos ordinarios, idóneos y eficaces que tenía a su alcance para ventilar su inconformidad frente a las decisiones adoptadas por Afinia - Grupo EPM y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en el marco del procedimiento administrativo cuestionado. 21.- Cabe precisar que si bien la accionante pretende sustentar sus reproches alegando una supuesta vulneración a su derecho fundamental de petición, lo cierto es que, en últimas, lo que pretende es cuestionar el contenido de las decisiones adoptadas por Afinia y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, al interior del procedimiento administrativo que se surtió con ocasión de la solicitud de rompimiento de la solidaridad presentada por la actora, toda vez que no se accedió a lo solicitado por la señora Belkis Tomasa Torres en ese trámite. 22.- Por lo tanto, es necesario aclarar que la inconformidad de la parte actora con las respuestas emitidas frente a sus solicitudes no son sinónimo de transgresión a su derecho fundamental de petición, comoquiera que el pronunciamiento de las autoridades no implica per se la concesión de lo pretendido en su solicitud.

En ese sentido, la Corte Constitucional10 ha precisado que esta prerrogativa no conlleva a que “el agente que recibe la petición se vea obligado a definir favorablemente las pretensiones del solicitante, razón por la cual no se debe entender conculcado este derecho cuando la autoridad responde oportunamente al peticionario, aunque la respuesta sea negativa”. 23.- En esa medida, si lo que pretendía era controvertir el contenido de las decisiones adoptadas en el marco del aludido trámite administrativo, por considerarlo transgresor de sus prerrogativas iusfundamentales, ya que, en su sentir, no se ajustaba a derecho, aquella contaba con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 11 y con éste la posibilidad de solicitar medidas 8 La noción de perjuicio irremediable ha sido definida como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna manera de ser reparado, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.

Por ende, ante tales hipótesis, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela. Sobre la condición anotada, a Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable; así ha indicado que “es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) que el daño es inminente;

(iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela 9 Corte Constitucional, Sentencia T-375 de 2018. 10 Sentencia T-146 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 11 El artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, establece que “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02683-01 Accionante: Belkis Tomasa Torres Accionado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 7 cautelares12.

Tales mecanismos le permitían, no solo debatir la legalidad de los actos administrativos objeto de reproche constitucional y obtener el restablecimiento de sus derechos, sino también solicitar su suspensión provisional 24.- En ese contexto, para esta Sala el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho resultaba ser el mecanismo idóneo y eficaz que tenía a su disposición la parte accionante, para obtener la protección de sus derechos.

Sin embargo, no hizo uso de dicho instrumento jurídico, ni tampoco expuso las razones que justifiquen de forma razonada haber prescindido del mismo, por lo que es evidente que acudió a la acción constitucional como un reemplazo de las vías judiciales ordinarias, en una clara invasión de la órbita de competencia del juez natural. 25.- En suma, lo que se advierte es que con la petición presentada el 8 de marzo de 2023 la accionante pretendió revivir una discusión que había sido resuelta de manera definitiva, en sede administrativa, por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en un acto administrativo del 28 de abril de 2021 que se presume legal, y que no fue cuestionado oportunamente en sede judicial.

Ahora, con ocasión a la respuesta dada en 2023, pretende que el juez de tutela censure la legalidad de las decisiones adoptadas por la empresa de servicio públicos y la Superintendencia sobre el reclamo relacionado con la ruptura de la solidaridad en el pago del servicio de energía. 26.- Por lo expuesto en precedencia, la Sala habrá de revocar el ordinal cuarto de la sentencia del 13 de julio de 2023, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado y, en su lugar, declarar improcedente el amparo solicitado, por los motivos antes expuestos. 27.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

F A L L A PRIMERO: REVOCAR el ordinal cuarto de la sentencia proferida el 13 de julio de 2023 por la Sección Primera del Consejo de Estado y, en su lugar, DECLARAR improcedente el amparo constitucional del derecho fundamental de petición de Belkis Tomasa Torres respecto de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en los términos expuestos en la parte motiva de la presente sentencia. 12 El artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 establece que “En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia ( )”.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS NICOLÁS YEPES CORRALES FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE13 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 13 VF