w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., dos (2) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2019-01381-01 (1659-2022) Demandante: María Esperanza Pulido Ramírez Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF Tema: RELACIÓN LABORAL SUBYACENTE O ENCUBIERTA.
Incompatibilidad entre la mesada pensional reconocida con cotizaciones por el tiempo servicios en el sector privado y público, y la indemnización de pago de prestaciones sociales. Se configura la prohibición de doble erogación del tesoro público del artículo 128 de la Constitución Política. Decisión: Confirma sentencia de primera instancia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la señora María Esperanza Pulido Ramírez contra la sentencia del 13 de mayo de 2021, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones de la demanda1 La parte demandante solicitó la nulidad del oficio S-2019-133289-0101 expedido el 8 de marzo de 2019 por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que negó la existencia de una relación laboral, así como, el reconocimiento de los emolumentos salariales y prestacionales a que tiene derecho durante los años 2012 a 2018.
Como restablecimiento del derecho reclamó lo siguiente: «Cuarta: Como consecuencia de la anterior nulidad y a título de restablecimiento del derecho; igualmente se declare que la demandante, tienen pleno derecho a que la demandada INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-ICBF, le reconozca y ordene pagar todas las 1 Folios 1 y 2 del archivo denominado cuadernoNo 1, disponible en el índice 2 del expediente digital que se encuentra en SAMAI.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 25000234200020190138101 (1659-2022) Demandante: María Esperanza Pulido Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 prestaciones laborales y sociales dejadas de percibir tales como: cesantías e intereses, primas de navidad, prima de junio, prima de servicios, vacaciones, aportes a salud, pensión, administradora de riesgos laborales y caja de compensación familiar, así como los valores dejados de percibir por concepto de dotación y en general todas las sumas a título de PRESTACIONES SOCIALES, que corresponde a la contraprestación de la labor desempeñada desde el año 2012 hasta el año 2018, y en general todas las acreencias laborales debidamente acreditadas dentro del expediente.
Quinta: Se condene a la demandada INSTITUTO COLOMBIANO DE BINESTAR FAMILIAR-ICBF a cancelar o devolver las sumas de dinero que, por retención en la fuente, la demandada le descontó a mi mandante. Sexta: Se condene la demandada INSTITUTO COLOMBIANO DE BINESTAR FAMILIAR-ICBF al reembolso de los aportes a seguridad social respecto a salud, pensión y riesgos laborales; pagos que MARIA ESPERANZA PULIDO RAMIREZ tuvo que realizar sin tener obligación de ello.
Séptima: Se ordene al INSTITUTO COLOMBIANO DE BINESTAR FAMILIAR-ICBF, al pago de los respectivos aportes a seguridad social, en todos sus niveles. Octava: Se condene al INSTITUTO COLOMBIANO DE BINESTAR FAMILIAR-ICBF, al pago de las acreencias laborales, prestaciones e indemnizaciones a las que tiene derecho una trabajadora de igual o mejor nivel que preste los mismos servicios.
Novena: Se ordene al INSTITUTO COLOMBIANO DE BINESTAR FAMILIAR-ICBF, la devolución por conceptos indebidos en el pago de la retención en la fuente practicada a la parte demandante de manera ilegal. Décima: Se condene a la demandada INSTITUTO COLOMBIANO DE BINESTAR FAMILIAR-ICBF, a título de sanción moratoria que se consagra en la Ley 244 de 1995, se ordene pagar a mi mandante, las sumas que resulten equivalentes a un día de salario por un día de mora en la consignación o pago de las cesantías desde el año 2012 hasta el año 2018 y hasta la cancelación efectiva de las mismas.
Décima primera: Se ordene al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-ICBF a pagar sobre las diferencias adeudadas a mi poderdante las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor a al por mayor, indexación que debe ser ordenada mes a mes por tratarse de pagos de tracto sucesivo. Decima segunda: Se ordene al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-ICBF a dar cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A. Décima tercera: Se ordene al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-ICBF, si este no da cumplimiento al fallo dentro del término previsto dentro del artículo 192 del C.P.A.C.A., a pagar a favor de mi mandante los intereses moratorios, conforme lo ordena el artículo 192 y 195 del C.P.A.C.A. y conforme a la sentencia C-602 del 2009 de la Corte Constitucional».
(Sic) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 25000234200020190138101 (1659-2022) Demandante: María Esperanza Pulido Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 1.2. Hechos que fundamentan la demanda2 La señora María Esperanza Pulido Ramírez fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: i) Prestó sus servicios personales y remunerados bajo la dependencia y subordinación del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios para el desempeño de labores como secretaria de la dirección general de la entidad pública en los períodos de tiempo que se enlistan así: i) 25 de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2012; ii) 4 de enero de 2013 al 31 de diciembre de 2013; iii) 8 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2014; iv) 5 de enero de 2015 al 31 de diciembre de 2015; v) 5 de enero de 2016 al 20 de octubre de 2016; vi) 2 de enero de 2018 al 23 de enero de 2018 y vii) 21 de enero de 2018 al 2 de septiembre de 2018. ii) Los trabajos desempeñados no fueron independientes ni autónomos, por el contrario, se cumplió horario de trabajo, de manera personal, subordinada y respecto de los cuales percibió remuneración. iii) El 21 de febrero de 2019 solicitó a la autoridad administrativa el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el pago de todas las prestaciones sociales generadas en virtud de ésta. iv) Mediante oficio S-2019-133289-0101 de 8 de marzo de 2019 expedido el 28 de junio de 2010 se negó la reclamación con fundamento en la inexistencia de una relación laboral. 3.
Fundamentos de derecho y concepto de la violación3 Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones constitucionales y legales: artículos 2°, 4°, 11, 13, 25, 29, 42, 46, 48, 53, 58 y 128 de la Constitución Política de 1991; 10 del Código Civil; 19, 36 y concordantes del Código Sustantivo del Trabajo; Decreto 1042 de 1978, Decreto 1750 de 2003, Decreto 4171 de 2014 y la Ley 80 de 1993.
Como concepto de violación describió que la parte demandada incumplió la prohibición constitucional y legal de celebrar contratos de prestación de servicios para ejercer funciones permanentes en las entidades públicas, por lo que atendiendo el objeto de los contratos era indispensable la creación de cargos públicos. 2 Folios 2 y 3 del archivo denominado cuaderno No. 1, disponible en el índice 2 del expediente digital que se encuentra en SAMAI. 3 Folios 3 al 13 del archivo denominado cuaderno No. 1, disponible en el índice 2 del expediente digital que se encuentra en SAMAI.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 25000234200020190138101 (1659-2022) Demandante: María Esperanza Pulido Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 Precisó que el Instituto Colombiano del Bienestar Familiar actúo de mala fe por múltiples razones: i) la generación de relaciones laborales como consecuencia de la celebración de contratos de prestación de servicios desconoció el régimen de la contratación estatal; ii) se quebrantaron reglas constitucionales del ingreso a la función pública; iii) se transgredió el régimen presupuestal, dado que, se prevén cargos remunerados sin estar contemplados en la planta de personal ni la apropiación de los emolumentos necesarios en el presupuesto correspondiente y iv) la generación de un detrimento al erario, pues, las relaciones laborales irregularmente creadas, promueven la presentación de demandas en contra del Estado.
Destacó la configuración de los lineamientos de una relación laboral, al prestar el servicio de manera personal, con un horario determinado y el cumplimiento de órdenes de sus superiores, bajo una continua subordinación y dependencia. 1.4. Contestación de la demanda4. El Instituto Colombiano del Bienestar Familiar por conducto de mandatario contestó el petitum demandatorio y se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los argumentos que a continuación se indican: i) La señora María Esperanza Pulido Ramírez suscribió contratos de prestación de servicios sin ninguna continuidad, en éstos se pactó expresamente su objeto, obligaciones, actividades, plazo, condiciones de pago y aspecto de connotación contractual establecidos en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, así como, en los Decretos 2474 de 2008 y 734 de 2012. ii) No se aportaron elementos probatorios que demuestren la configuración de los requisitos de la relación laboral encubierta, en especial, la continuada subordinación que es diferente a la coordinación de actividades, ni la imposición del horario que por sí sólo no es suficiente para generar subordinación, igualmente, los contratos implicaron obligaciones de hacer, en razón de la experiencia de la ciudadana, la cual tuvo autonomía e independencia en la realización de sus actividades, además únicamente se supervisaba el cumplimiento de las obligaciones contraídas. iii) Según la jurisprudencia del órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la coordinación de actividades entre el contratante y contratista implica el sometimiento del último a las condiciones necesarias para ejecutar eficientemente la tarea encomendada, lo que incluye el cumplimiento de horario, recibir instrucciones y reportar informes de resultados, conductas que tampoco acreditan la subordinación. 4 Folios 63 al 78 del archivo denominado cuaderno No. 1, disponible en el índice 2 del expediente digital que se encuentra en SAMAI.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 25000234200020190138101 (1659-2022) Demandante: María Esperanza Pulido Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 iv) A pesar de que la demandante prestó sus servicios en la institución no se demostró la suscripción de un contrato de trabajo, o la designación mediante una vinculación legal y reglamentaria que le otorgara la calidad de trabajadora oficial o empleada pública.
Formuló como excepciones las siguientes: i) inexistencia de relación laboral, legal o reglamentaria ente las partes; ii) prescripción y iii) genérica. 1.5. Sentencia de primera instancia5 El 13 de mayo de 2001, la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes razones: i) La señora María Esperanza Pulido Ramírez y el Instituto Colombiano del Bienestar Familiar celebraron contratos de prestación de servicios con el propósito de que la contratista prestara el servicio de secretaria en la Dirección General de la entidad en los períodos de tiempo que se señalan a continuación: 25 de enero al 31 de diciembre de 2012, 4 de enero al 31 de diciembre de 2013, 8 de enero al 31 de diciembre de 2014, 5 de enero al 31 de diciembre de 2015, 5 de enero al 19 de octubre de 2016, 2 de enero al 31 de diciembre de 2017 y entre el 2 de enero al 1° de septiembre de 2018, y conforme a las declaraciones recaudadas, las actividades encomendadas debían hacerse de forma continua en el horario de lunes a viernes de 8:00 AM a 6:00 PM, y en ocasiones se extendía al horario nocturno y fines de semana, ello dependía del cúmulo de trabajo y lo requerido por el director general. ii) Como contraprestación de los servicios prestados, de acuerdo a las certificaciones y los instrumentos contractuales, se acreditó el pago de los honorarios pactadas con el ICBF. iii) Las tareas realizadas eran inherentes al funcionamiento de la parte demandada, según lo indicado por el director de contratación en el acto administrativo acusado, cada contrato contó con una certificación expedida por la Dirección de Gestión Humana en la que se señaló la insuficiencia de personal que desarrollara el objeto contractual, en virtud de lo dicho, se dedujo que las funciones eran permanentes, subordinadas y con un grado de dependencia, no obstante, según los testimonios y el interrogatorio de parte, existían otras personas en la planta de personal que laboraban en similares características en igualdad de condiciones que la demandante. iv) Existió una relación jurídica que pretendió vincular irregularmente a la demandante en el ICBF como secretaria de la Dirección General, ya que, 5 Índice 2 de Samai.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 25000234200020190138101 (1659-2022) Demandante: María Esperanza Pulido Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 las labores desempeñadas son propias e inherentes al objeto de la institución pública, relativas a propender y fortalecer la integración y desarrollo armónico de la familia, niños, niñas y adolescentes y garantizar sus derechos, así como, conforme a la Ley 7ª de 1979, las funciones de la dependencia a la que perteneció fueron las de dirigir, coordinar, vigilar y controlar la ejecución de funciones o programas de la organización y su personal, de ahí que, el contrato de prestación de servicios se utilizó para llevar a cabo funciones propias de la labor de un empleado público. v) Se desvirtúo la temporalidad de los contratos de prestación de servicios, por el contrario, no se desarrollaron tareas ocasionales o de conocimientos especializados, fue clara la prestación del servicio por más de 5 años. vi) Ahora bien, es cierto que se acreditaron los elementos constitutivos de la relación laboral subyacente, sin embargo, para el restablecimiento del derecho se determinará si es dable aplicar la prohibición constitucional establecida en el artículo 128 de la Constitución Política de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, en ese sentido, se observó que la demandante ostenta la calidad de pensionada en la Administradora Colombiana de Pensiones, y de la historia laboral se infiere que cotizó tiempos en entidades públicas y privadas. vii) El artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 preceptuó las excepciones a la precitada prohibición con la advertencia de que no podrán recibir honorarios que sumados correspondan a 8 horas diarias de trabajo, dichas excepciones corresponden a: i) las que reciban los profesores universitarios que se desempeñan como asesores de la Rama Ejecutiva; ii) las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; iii) las percibidas por concepto de sustitución pensional; iv) los honorarios percibidos por concepto de hora-catedra; v) los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; vi) los honorarios percibidos por los miembros las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas y vii) las que beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. viii) La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó que las personas beneficiarias de pensión de aportes realizados exclusivamente por empresas privadas y no del erario, pueden vincularse laboralmente con el Estado y recibir salario correspondiente al empleo y la consecuente pensión, en tanto la prestación periódica provenga de dineros diferentes al erario, con el objeto de no vulnerar en el artículo 128 constitucional, asimismo, la Sala de Consulta y Servicio Civil de la Corporación en el concepto 1480 del 8 de mayo de 2003 señaló que no existe posibilidad legal de darse una relación laboral con un pensionado. ix) Para el reconocimiento de la pensión de jubilación, la ciudadana realizó Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 25000234200020190138101 (1659-2022) Demandante: María Esperanza Pulido Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 cotizaciones de tiempos en entidades públicas y privadas como trabajadora, entre ellas: Asociación de Bienestar Familiar Colombia, Corporación Colombiana Ahorro y Vivienda S.A., Oceánica de Aduanas LTDA, Instituto Farmacológico de Colombia LTDA, Aerovías Integral Regional S.A., CIA COL Automotriz S.A., Holguín CIA Servicios, Institución de Fomento Industrial, Datos y Mensajería LTDA, Asociación Colombiana Moderna, INRAVISIÓN, Ministerio de Relaciones Exteriores, SERTEMPO S.A., SERTEMPO Bogotá LTDA, Registraduría Nacional del Estado Civil, Centro de Educación en Administración, Independiente y Red de Universidades Públicas del eje cafetero. x) Por lo tanto, la interesada no se encuentra en ninguna de las excepciones previstas en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, en consecuencia, se cumplen los presupuestos contemplados en el artículo 128 de la Constitución de recibir doble asignación (sueldo, prestaciones sociales y demás emolumentos legales propias de un empleado de planta de una entidad pública) y la mesada pensional recibida mediante Colpensiones cuyos aportes los sufragaron, entre otros, entidades del Estado, es decir, el reconocimiento de prestaciones sociales percibidas por un empleado público en favor de quien es beneficiario de mesadas pensionales que provienen de cotizaciones entidades públicas, incurre en la precitada prohibición, toda vez que las mencionadas prestaciones tienen su fuente en el tesoro público. xi) Así las cosas, sería del caso acceder a las pretensiones de la demanda en razón a que se demostraron los elementos para declarar la existencia de una relación laboral, no obstante, al configurarse la prohibición de recibir más de una asignación del erario que aplica en el caso sub examine, lo procedentes es negar las súplicas del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 1.6.
Recurso de apelación La parte demandante6 solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, para tal efecto, expresó que a pesar de la demostración de los elementos de la relación laboral encubierta o subyacente, como bien lo estableció el juez de la primera instancia, negó las pretensiones de la demanda concluyendo que se debía aplicar la prohibición de recibir doble asignación del erario, así y todo, en múltiples pronunciamientos se ha mencionado que tal prohibición no es aplicable a los pensionados que mediante contratos de prestación de servicios se vinculan con el Estado, por ejemplo, la sentencia 939 de 1997 del Consejo de Estado precisó que los honorarios originados en ese tipo de vinculación no tienen carácter de asignación de índole laboral, tesis reiterada en conceptos del Departamento Administrativo de la Función Pública y en el concepto 1344 del 10 6 Índice 2 de Samai.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 25000234200020190138101 (1659-2022) Demandante: María Esperanza Pulido Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 de mayo de 2001 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Flavio Augusto Rodríguez Arece, reiterado en el concepto 118251 de 2019 del Departamento Administrativo de la Función Pública. 1.7.
Trámite correspondiente a la segunda instancia El 10 de mayo de 2022 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, de no presentarse solicitud probatoria en esta instancia, el proceso regresaría al despacho para fallo7. Finalmente, se advierte que tramitado en forma legal el proceso y no observando la Corporación causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procederá a resolver la alzada, previas las siguientes, II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo8, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual manera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso9, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a lo expuesto por el apelante y, comoquiera que, en el caso de la referencia, la demandante es apelante único, el análisis se encuentra limitado a los reparos concretos formulados por ésta. 2.2.
Problema jurídico Corresponde a esta Sala de Subsección determinar sí la señora María Esperanza Pulido Ramírez tiene derecho al restablecimiento del derecho por haberse acreditado los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta o se incurriría en la violación del artículo 128 constitucional y de la excepción consagrada en el artículo 19 literal (b) de la Ley 4ª de 1992 al ser beneficiaria de una pensión de jubilación. 7 Conforme al informe secretarial visto en el índice 10 de SAMAI, no se presentaron solicitudes de pruebas. 8 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 9 «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 25000234200020190138101 (1659-2022) Demandante: María Esperanza Pulido Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 3.
Prohibición de recibir doble erogación del erario A partir del año 188610 se estableció desde la misma Constitución la prohibición de recibir más de una asignación que tenga su origen en el tesoro público; lo mencionado fue reiterado igualmente por la Carta Política de 1991 como pasa a observarse: «Artículo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas». Visto lo anterior, se colige que está prohibido: i) desempeñar más de un empleo de forma simultánea y, ii) percibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas e instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
La disposición contenida en el artículo constitucional ibidem fue desarrollada por el artículo 19 de la Ley 4ª de 199211, el cual preceptúa: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptúense las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.». Ahora bien, la Corte Constitucional en sentencia C-133 del 1.° de abril de 1993, al analizar la norma en cita, estableció que dicha incompatibilidad se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; 10Artículo 64 de la Constitución Política de 1886.
Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. 11 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política».
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 25000234200020190138101 (1659-2022) Demandante: María Esperanza Pulido Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 toda vez que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario público.
Específicamente frente al tema la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, con ocasión de la prohibición de recibir, en forma simultánea, doble asignación del tesoro público señaló12 que, con fundamento en la indispensable calidad de empleado público, la finalidad de las dos prohibiciones concurre al mismo fin, que no se reciba más de una asignación, en los siguientes términos: «[…] El desarrollo jurisprudencial del término “asignación”, puede resumirse así: “con este vocablo genérico se designa en hacienda pública toda cantidad de dinero que se fija y destina al pago de las prestaciones relacionadas con el servicio público oficial”, según la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia - sentencia del 11 de diciembre de 1961 -.
Por su parte, esta Sala en la Consulta 896 de 1997 sostuvo que “ la prohibición de recibir más de una asignación del tesoro público, está estrechamente relacionada con el ejercicio de empleos en el sector oficial o con el pago de prestaciones provenientes del ejercicio de estos empleos ( ) las asignaciones mencionadas en dichas normas comprenden los sueldos, prestaciones sociales y toda clase de remuneración que tenga como fundamento un vínculo o relación laboral con entidades del Estado […]».
De acuerdo con lo descrito en los párrafos anteriores, la prohibición constitucional de percibir doble asignación proveniente del tesoro público impide que dos o más emolumentos que tengan como fuente u origen el ejercicio de empleos o cargos públicos, en este sentido, la norma comprende dos prohibiciones: i) desempeñar dos empleos de forma simultánea y ii) recibir más de una asignación del tesoro público.
Ello, sin perjuicio de las excepciones previstas en la ley. Adicionalmente, la Sección Segunda en la sentencia proferida el 3 de mayo de 2018 explicó que «[…] la Constitución Política establece la prohibición de recibir más de una asignación proveniente de varios empleos públicos y de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, situación que configura la incompatibilidad de salarios y pensiones, reconocida pacíficamente en el ordenamiento jurídico […]»13.
Por consiguiente, en la prohibición se entenderá no solamente la erogación de más de una asignación proveniente de múltiples empleos públicos, también se incluirán otros tipos de asignaciones y remuneraciones que su fuente sea la misma, entre estas, las pensiones. 12 Concepto 1344 de 10 de mayo de 2001. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 3 de mayo de 2018.
Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00016-01(0727-16). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 25000234200020190138101 (1659-2022) Demandante: María Esperanza Pulido Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 4. Análisis de la Sala En el caso concreto la parte demandante pretendió la declaratoria de la existencia de una verdadera relación laboral en los siguientes períodos de tiempo: 25 de enero al 31 de diciembre de 2012, 4 de enero al 31 de diciembre de 2013, 8 de enero al 31 de diciembre de 2014, 5 de enero al 31 de diciembre de 2015, 5 de enero al 19 de octubre de 2016, 2 de enero al 31 de diciembre de 2017 y entre el 2 de enero al 1° de septiembre de 2018, con el consecuente reconocimiento y pago de las prestaciones sociales.
Sobre el particular, el a quo estableció que se configuraron los elementos de una relación laboral entre la señora María Esperanza Pulido Ramírez y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a pesar de esto, no accedió a las pretensiones de la demanda bajo el entendido que la pensión de jubilación tuvo cotizaciones de entidades públicas, situación que generó la incompatibilidad entre el reconocimiento de prestaciones sociales con ocasión del reconocimiento de la relación encubierta y las mesadas pensionales percibidas por la demandante.
Precisado lo anterior, la Sala no se referirá a la constatación de la relación laboral, ya que, es claro que la recurrente estuvo de acuerdo con la argumentación efectuada por el juez de primer grado sobre la acreditación de la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación, en cambio, se analizará si era procedente ordenar el reconocimiento de la indemnización consistente en el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que hubiere lugar.
Así las cosas, en la etapa de decreto de pruebas de la audiencia inicial desarrollada el 11 de diciembre de 202014 se requirió a la parte demandante para que informara cual fue la entidad en la que realizó aportes al Sistema de Seguridad Social en pensión durante las anualidades que celebró contratos de prestación de servicios con el ICBF, esto es, 2012 a 2018, una vez cumplida la orden, la Secretaría requeriría al fondo de pensiones correspondiente, solicitando la información detallada en la prueba solicitada por la parte demandada15.
En cumplimiento de la orden, el apoderado de la parte demandante contestó que los aportes a pensiones se realizaron ante la Administradora Colombiana de Pensiones. Posteriormente se requirió a Colpensiones quien mediante escrito con fecha de 3 de febrero de 202116 aportó el reporte de historia laboral de la demandante y contestó que «no se registran aportes en pensión recibidos para el período 14 Índice 4 de SAMAI. 15 La parte demandada solicitó informar el salario sobre el cual cotizó para pensión y la entidad de previsión o fondo privado al que se encuentra afiliada, especificando las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en pensiones en los años en que tuvo contratos de prestación de servicios con el ICBF, con el fin de verificar si además de cotizar como independiente, cotizaba también con otras empresas, o con otros empleadores o mediante otros contratos además del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. 16 Índice 4 de SAMAI.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 25000234200020190138101 (1659-2022) Demandante: María Esperanza Pulido Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 comprendido entre 2012 a 2018, igualmente, no se registra afiliación, ni pagos en nuestra entidad con el empleador Instituto Colombiano de Bienestar Familiar».
Conforme a lo detallado en el reporte de historia laboral la demandante para obtener el reconocimiento de su pensión de jubilación realizó cotizaciones en entidades públicas y privadas, así como de forma independiente, a saber: i) Asociación de Bienestar Familiar Colombia; ii) Corporación Colombiana Ahorro y Vivienda S.A.; iii) Oceánica de Aduanas LTDA; iv) Instituto Farmacológico de Colombia LTDA; v) Aerovías Integral Regional S.A., CIA COL Automotriz S.A.; vi) Holguín CIA Servicios; vii) Institución de Fomento Industrial; viii) Datos y Mensajería LTDA; ix) Asociación Colombiana Moderna; x) INRAVISIÓN; xi) Ministerio de Relaciones Exteriores; xii) SERTEMPO S.A.; xiii) SERTEMPO Bogotá LTDA; xiv) Registraduría Nacional del Estado Civil; xv) Centro de Educación en Administración; xvi) de forma independiente y xvii) Red de Universidades Públicas del eje cafetero.
Al mismo tiempo, desde los períodos 201111 y 201112 se registró la observación de «no vinculado está pensionado», veamos: En concordancia con lo observado, en el interrogatorio a instancia de parte practicado en la audiencia de pruebas del día 12 de marzo de 2021, el apoderado del ICBF realizó dos preguntas respecto a las cotizaciones en el Sistema de Seguridad en pensiones, así: «PREGUNTADO: Si usted realizó los pagos a seguridad social, específicamente el de pensiones durante los años 2012 a 2018.
CONTESTÓ: Si señor, a través de la planilla de Compensar. PREGUNTADO: Si usted sabe o tiene conocimiento las razones por las cuales según Colpensiones indica que esos pagos no se efectuaron durante ese periodo, si usted sabe las razones por las cuales Colpensiones dice eso. CONTESTÓ: Me parece extraño porque yo ya soy pensionada y solamente pagaba salud y ARL a través de mi planilla17».
En ese orden de ideas, valorando la certificación aportada por la Administradora Colombiana de Pensiones y la declaración de la señora María Esperanza Pulido Ramírez, se advierte que ella disfruta de una pensión de jubilación con cotizaciones derivadas de tiempos de servicios prestados en el sector privado y público, igualmente, a partir del 29 de noviembre de 2011 no se realizaron cotizaciones adicionales a pensión, dado que, según el reporte de historia laboral tenía la condición de pensionada y así lo ratifica la demandante, pues finalmente adujo que solamente pagaba aportes de salud y ARL por ser pensionada. 17 Minuto 49:54 a 56:32 de la audiencia de pruebas.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 25000234200020190138101 (1659-2022) Demandante: María Esperanza Pulido Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 Ahora, dentro de las excepciones establecidas en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 se incluyeron los honorarios recibidos por concepto de hora cátedra, por la prestación de servicios de profesionales de salud, y los percibidos por los miembros de las juntas directivas, por regla general, no son incompatibles con la pensión de jubilación, sin embargo, la indemnización originada a raíz del contrato de prestación de servicios que encubrió una relación laboral que ocasionaría el pago de las prestaciones sociales que hubiese recibido el personal de planta de la entidad si causa la incompatibilidad establecida en el artículo 128 de la Constitución Política de 1991.
Nótese que el lapso de la relación laboral subyacente fue entre el año 2012 y el 2018, momento en el cual la demandante ya disfrutaba de una mesada pensional cuyas cotizaciones fueron efectuadas por la prestación de servicios en el sector privado y entidades públicas, tales como, el Ministerio de Relaciones Exteriores y la Registraduría Nacional del Estado Civil, por lo tanto, en este caso no hay duda que los tiempos de servicio fueron prestados en el sector privado y público, pues, en el evento que el beneficio pensional fuera eminentemente de naturaleza privada no sería óbice para determinar la compatibilidad.
No obstante, la recurrente argumentó que de acuerdo a la sentencia 939 de 1997 del Consejo de Estado18 y el concepto 1344 de 10 de mayo de 2001 emanado de la Sala de Consulta y Servicio Civil19, los honorarios originados en las vinculaciones con contratos de prestación de servicios no tienen carácter de asignación de índole laboral, por ende, es procedente el restablecimiento del derecho.
Considerando lo señalado, la decisión 939 de 1997 analizó la situación en la que el pensionado no pretendió reingresar a la nómina estatal o percibir otra asignación, sino suscribir contrato de prestación de servicios con el pago de la remuneración por honorarios, en síntesis, indicó: i) los honorarios se reconocen por la prestación de servicios específicos, diferente al salario proveniente del vínculo laboral y ii) los pensionados que ostentaron la condición de servidores públicos pero ya no lo son, pueden suscribir contratos con el Estado, no los afecta la regla establecida en el artículo 128 constitucional, dado que, la remuneración recibida por la ejecución del objeto contractual no tiene la connotación de asignación laboral, pues, en la relación contractual no existe subordinación y dependencia, tampoco periodicidad y permanencia. Por su parte, el concepto 1344 de 10 de mayo de 2001 indicó que «la persona pensionada en el sector público, no ostenta la calidad de servidor público y, por ende, las previsiones contenidas en los artículos que regulan la doble asignación no es posible aplicarlas de forma aislada, sino en conexión con las limitaciones 18 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil.
Decisión del 18 de marzo de 1997. Radicación número: 939. MP Luis Camilo Osorio Isaza. 19 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 10 de mayo de 2021. Radicación número: 1344. MP Flavio Augusto Rodríguez Arce. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 25000234200020190138101 (1659-2022) Demandante: María Esperanza Pulido Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 impuestas a quienes están sometidos a las reglas de la función pública y a las excepciones establecidas por el legislador, de lo cual se sigue que los pensionados del sector oficial no están impedidos para celebrar contratos con entidades estatales, ni para percibir simultáneamente la asignación de un empleo, en caso de ser reincorporado al servicio, todo conforme a la ley».
No tiene razón la interpretación del apoderado de la parte demandante, si bien, es posible que las personas jubiladas suscriban contratos de prestación de servicios, lo cierto es que es totalmente diferente la simulación de una relación laboral a través de contratos de prestación de servicios, toda vez que, la tesis de la Sala de Consulta y Servicio Civil describió la posibilidad de la relación contractual con el pensionado en la realización de las actividades contractuales respecto de las que se reciben honorarios, los cuales no tienen el carácter de salario, sin existir dependencia, subordinación y permanencia, sino, autonomía y temporalidad.
En consecuencia, no es procedente el restablecimiento del derecho, en la medida que la señora María Esperanza Pulido Ramírez está pensionada, se precisa que la mesada pensional es compatible con el pago de ciertos honorarios como se explicó en los párrafos anteriores, no siendo posible predicar lo mismo entre la mesada pensional reconocida con cotizaciones por el tiempo de trabajo en el nivel privado y público, y la indemnización de pago de prestaciones sociales reclamadas, producto de la desnaturalización del contrato de prestación de servicios.
La anterior posición, fue avalada por la Sala de Subsección A en la sentencia dictada el día 11 de noviembre de 202120 realizando el siguiente pronunciamiento: «dentro de esta prohibición ha de entenderse no sólo la percepción de más de una asignación proveniente de varios empleos públicos, sino la de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, tales como las pensiones […].
Así las cosas, de acuerdo al interrogatorio de parte absuelto por el demandante, le asiste razón a quo cuando señaló que el demandante está incurso en la prohibición constitucional de doble asignación del tesoro público, toda vez que, en el tiempo laboralmente reconocido a este, adquirió su derecho a la pensión con efectos retroactivos al año 2010». 5.
Decisión en segunda instancia Conforme a lo expuesto, se confirmará la sentencia del 13 de mayo de 2021 que negó las pretensiones de la demanda, por las razones indicadas en esta providencia. 20 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Expediente 68001-23-33-000-2014-00624-01(2448- 2016). CP William Hernández Gómez.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 25000234200020190138101 (1659-2022) Demandante: María Esperanza Pulido Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 6. Condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».
Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que, para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva, en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.
Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.
En esos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, de la revisión del recurso de apelación, no puede observarse dicha situación, contrario a ello, en el recurso se sustentaron las razones en defensa jurídica de sus intereses y, por ende, no se condenará en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 13 de mayo de 2021, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual negó las súplicas de la demanda radicada por la señora María Esperanza Pulido Ramírez contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por las razones indicadas en esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 25000234200020190138101 (1659-2022) Demandante: María Esperanza Pulido Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 TERCERO: En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen y efectúese las anotaciones en el programa SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado AUSENTE EN COMISIÓN CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA