Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., primero (1.º) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2016-01861-01 (5288-2018) Demandante: José Ignacio Cárdenas Rojas Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional Temas: Disciplinario SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el catorce (14) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor José Ignacio Cárdenas Rojas formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) decisión disciplinaria de 21 de octubre de 2014, emitida, en primera instancia, por la Inspección General, Inspección Delegada Especial Mebog, por medio de la cual se declaró responsable disciplinariamente y se le impuso sanción de destitución e inhabilidad para desempeñar cargos públicos por el término 2 Radicado: 25000 23 42 000 2016 01861 01 (5288-2018) Demandante: José Ignacio Cárdenas Rojas de 12 años; ii) decisión de 6 de junio de 2015, proferida por la Inspección General, Grupo de Procesos Disciplinarios de Segunda Instancia, que confirmó la decisión inicial; y iii) Decreto N.º 1789 de 9 de septiembre de 2015, a través de la cual el ministro de defensa nacional, ejecutó la sanción disciplinaria impuesta.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar su reintegro a un cargo igual y/o superior al que se encontraba desempeñando al momento de su retiro; ii) condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales que dejó de devengar desde que se ejecutó la decisión disciplinaria y hasta cuando sea reintegrado; iii) declarar que no existió solución de continuidad; iv) ordenar la actualización de las sumas que resulten de la condena, de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y v) ordenar el pago de los intereses moratorios, en atención a lo consagrado en el artículo 192 ibidem. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado judicial del demandante señaló los siguientes: i) El 10 de julio de 2002, el señor José Ignacio Cárdenas Rojas se vinculó laboralmente a la Policía Nacional, como capitán. ii) El 13 de marzo de 2014, el director general del Club Militar informó la novedad ocurrida con el capitán de la Policía Nacional, el señor José Ignacio Cárdenas Rojas, el 1.º del mismo mes y año, por conductas deshonestas, de abuso de confianza y suplantación de firma. iii) En atención a lo anterior, el 6 de abril de 2014, la Inspección General, Inspección Delegada Especial Mebog dio apertura de indagación preliminar en contra del señor José Ignacio Cárdenas Rojas, en su condición de capitán. 3 Radicado: 25000 23 42 000 2016 01861 01 (5288-2018) Demandante: José Ignacio Cárdenas Rojas iv) El 9 de septiembre de 2014, dicha dependencia decidió tramitar la investigación disciplinaria a través del procedimiento verbal, citar a audiencia pública al capitán Cárdenas Rojas y formular pliego de cargos en su contra, por haber incurrido en la falta gravísima contenida en el artículo 34 numeral 10 de la Ley 1015 de 2006, por los delitos de falsedad en documentos y estafa, a título de dolo. v) El 21 de octubre de 2014, la Inspección General, Inspección Delegada Especial Mebog, en primera instancia, declaró responsable disciplinariamente al señor Cárdenas Rojas; sancionándolo con destitución e inhabilidad general para desempeñar cargos públicos por el término de 12 años. vi) Contra dicha decisión el disciplinado interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto el 6 de junio de 2015, por la Inspección General, Grupo de Procesos Disciplinarios de Segunda Instancia, confirmando la decisión inicial. vii) El 9 de septiembre de 2015, mediante Resolución N.º 1789 de 9 de septiembre de 2015, ejecutó la sanción disciplinaria impuesta. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 29 de la Constitución Política; 13, 15, 128, 120, 141, 142, 163, 170 y 249 de la Ley 734 de 2002; 3, 5, 18 y 20 de la Ley 1015 de 2006. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: i) El contenido de los actos administrativos demandados vulnera el derecho al debido proceso, en la medida en que no hay elementos de juicio suficientes que permitan acreditar la comisión de los dos delitos que le fueron imputados. ii) No se tuvo en cuenta que el capitán en momento alguno tuvo acceso al carné con el cual se hicieron algunos movimientos en la cuenta del teniente David Andrés 4 Radicado: 25000 23 42 000 2016 01861 01 (5288-2018) Demandante: José Ignacio Cárdenas Rojas Amaya, razón por la cual, se insiste, no era dable que se le endilgara responsabilidad disciplinaria alguna. iii) Los testimonios obrantes dentro del expediente fueron valorados de manera sesgada. iv) Las decisiones disciplinarias fueron emitidas, solamente, con base en la prueba grafológica, es decir, que el material probatorio fue deficiente para acreditar la falta gravísima. v) Si bien el disciplinado en su momento pagó lo que debía, ello no puede tomarse como una confesión, dado que no reúne los requisitos establecidos en la Ley 600 de 2000. vi) La Policía Nacional le imputó al actor, delitos contrapuestos que no pueden adecuarse típicamente con una sola situación fáctica. 1.2.

Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por las razones que se expresan a continuación:1 i) La falta disciplinaria que le fue endilgada al actor se hizo bajo el principio de legalidad y proporcionalidad, por cuanto se ajustó a los supuestos fácticos, la normativa y jurisprudencia aplicable.

Al respecto, sostuvo que la falta fue adecuada y se determinó con base en las pruebas allegadas y debidamente valoradas, lo que permitió concluir que el disciplinado incurrió en la falta gravísima por la que fue sancionado. ii) No se vulneró el derecho al debido proceso, en tanto que al demandante se le brindaron las garantías procesales pertinentes, permitiéndole ejercer su derecho a la defensa. 1 Folios 129 a 132. 5 Radicado: 25000 23 42 000 2016 01861 01 (5288-2018) Demandante: José Ignacio Cárdenas Rojas iii) Las decisiones disciplinarias cuestionadas no solo se basaron en la prueba grafológica sino en el video y el informe de novedad suscrito por el brigadier general, en donde se describen las circunstancias de modo, tiempo y lugar; elementos que fueron analizados bajo la sana crítica. iv) La parte demandante pretende convertir el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en una tercera instancia, exponiendo argumentos que ya fueron debatidos dentro del proceso disciplinario. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A mediante sentencia proferida el 14 de diciembre de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:2 i) Resulta irrelevante determinar las circunstancias que rodearon la pérdida del carné policial suplantado, así como la responsabilidad de la persona o personas encargadas de la custodia del aludido documento, puesto que el reproche disciplinario no consistió en aspectos referentes al extravío o custodia del carné, sino a la utilización de éste para efecto de hacerse pasar por otra persona, para luego cargar una cuenta diferente a la del señor Cárdenas Rojas. ii) Pese a que, como se adujo en el escrito de la demanda, no se cuenta con un registro videográfico que de cuenta que el demandante salió del club militar con una botella de whisky, contrario a lo consignado en el informe de novedad, esa falencia solo compromete dicha afirmación, pero no puede hacerse extensiva a las demás afirmaciones realizadas en ese informe, más aun cuando en el proceso disciplinario existieron pruebas testimoniales y documentales que señalaron el extravío del carné, de su utilización por otra persona y de los hechos sancionados, esto es, el haberse valido de la pérdida de dicho documento para realizar unos consumos, firmando en nombre del dueño de aquél. 2 Folios 155 a 172. 6 Radicado: 25000 23 42 000 2016 01861 01 (5288-2018) Demandante: José Ignacio Cárdenas Rojas iii) Las manifestaciones de la parte actora en relación con que la única prueba que se valoró fue el estudio grafológico, no son ciertas, dado que con distintos testimonios y otros informes, se comprometió la responsabilidad de éste, encontrándose demostrado, con certeza, que él fue quien firmó unas facturas de consumo a nombre del policial al que se le extravió su carné en el club militar. iv) En ese orden de ideas, la conclusión a la que llegaron los operadores disciplinarios, resulta acertada, esto es, la comisión del capitán Cárdenas Rojas de los delitos de falsedad personal y estafa, lo cual condujo a la imputación de la falta gravísima establecida en el artículo 34 numeral 10 de la Ley 1015 de 2006. v) Por otra parte, no se encuentra que en el proceso disciplinario se hubiera considerado una prueba de confesión para la toma de las decisiones, motivo por el cual carece de sentido analizar la argumentación referente al supuesto incumplimiento de los requisitos para la validez de ésta, cuando no fue una prueba considerada en el proceso disciplinario. vi) Ahora bien, es del caso señalar que la falta disciplinaria que le fue endilgada al demandante, contenida en el numeral 10 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, contempla su configuración cuando se incurre en la comisión de un delito, en este caso se le imputaron al actor dos conductas punibles, la falsedad personal y la estafa. vii) De acuerdo con lo establecido en el artículo 296 del Código Penal, la conducta punible de la falsedad personal se suscita únicamente bajo la condición de que no exista otro delito que contemple la situación jurídico penal ahí contemplada.

Así entonces, al formularle al demandante la comisión del tipo penal de estafa, al que alude el artículo 246 del Código Penal, dicha imputación conduce a la exclusión del delito de falsedad personal, puesto que ante la configuración de otra conducta punible (estafa), no puede suscitarse el tipo penal en comento. viii) Encuentra la Sala que se vulneró el principio del non bis in ídem del actor, en la medida en que fue sancionado disciplinariamente por dos conductas punibles que 7 Radicado: 25000 23 42 000 2016 01861 01 (5288-2018) Demandante: José Ignacio Cárdenas Rojas resultan excluyentes, motivo por el cual únicamente es factible declarar su responsabilidad disciplinaria por la comisión de la falta disciplinaria establecida en el numeral 10 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, pero únicamente por incurrir en la conducta punible de estafa, más no por la falsedad personal. ix) Por lo anterior, es dable modificar la sanción impuesta, a destitución e inhabilidad general por el término de 10 años. x) Así, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, resolvió: primero, declarar la nulidad parcial de las decisiones disciplinarias cuestionadas, en cuanto a que la sanción disciplinaria impuesta a aquél deriva de la comisión de la falta gravísima contemplada en el artículo 34 numeral 10 de la Ley 1015 de 2006, pero únicamente por la comisión del delito de estafa; segundo, modificar la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 12 años, impuesta dentro de la investigación disciplinaria, a 10 años; y, tercero, negar las demás pretensiones. 1.4.

El recurso de apelación El señor José Ignacio Cárdenas Rojas, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación3 y lo sustentó así: i) El Tribunal de primera instancia incurrió en un error al declarar la nulidad parcial de los actos administrativos cuestionados, cuando pese a encontrar que la Policía Nacional imputó dos delitos que no eran compatibles entre sí, varió la sanción impuesta, en lugar de anular completamente dichas decisiones y revocar la sanción disciplinaria, convirtiendo el debate en una tercera instancia. ii) En segunda instancia, debe analizarse que el material probatorio fue insuficiente para demostrar la falta gravísima endilgada. iii) No es dable que se hable de una presunta confesión del investigado, cuando nunca se dieron los presupuestos legales para ello. 3 Folios 177 a 180. 8 Radicado: 25000 23 42 000 2016 01861 01 (5288-2018) Demandante: José Ignacio Cárdenas Rojas 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante4 La parte actora insistió en los argumentos expuestos en el escrito de la demanda y el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia. 1.5.2. La demandada Pese a que el Despacho corrió traslado para alegar de conclusión, la entidad demandada no los presentó. 1.6.

Concepto del ministerio público. Guardó silencio. La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a determinar si con la expedición de los actos administrativos acusados, la entidad demandada incurrió en vulneración del derecho al debido proceso, en tanto que, primero, los delitos que le fueron imputados resultaban excluyentes entre sí, razón por la cual el Tribunal de primera instancia debió declarar la nulidad total de éstos actos; segundo, el material probatorio obrante dentro del expediente era deficiente para demostrar los elementos típicos de la falta endilgada; y, tercero, no podía hablarse de confesión, en tanto que no se dieron los presupuestos legales para el efecto. 2.3.

Marco normativo De conformidad con el artículo 2 de la Constitución Política, son fines esenciales del Estado, «servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la 4 Folios 205 a 207. 9 Radicado: 25000 23 42 000 2016 01861 01 (5288-2018) Demandante: José Ignacio Cárdenas Rojas efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares». En su artículo 6 se establece que los servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución Política y las Leyes, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Ahora, dentro de las garantías del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política se encuentran las relacionadas a que «Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (…) Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho».

Por otra parte, debe resaltarse que el artículo 209 ibidem dispone como principios de la función administrativa, la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. En relación con la Policía Nacional, el artículo 218 ibidem dispone que esta Institución es un «cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz», y respecto a sus miembros, señala dicha disposición que la «Ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario». 10 Radicado: 25000 23 42 000 2016 01861 01 (5288-2018) Demandante: José Ignacio Cárdenas Rojas En atención a lo anterior, el 7 de febrero de 2006, se expidió la Ley 1015 de 2006, por medio de la cual se profirió el nuevo régimen disciplinario para la Policía Nacional, dentro de la cual se señalan como sus destinatarios, el personal uniformado escalafonado y los auxiliares de Policía que estén prestando servicio militar en la Institución Policial.

El artículo 3 ibidem dispone que el personal destinatario de esta ley, será investigado y sancionado por conductas que se encuentren descritas como faltas disciplinarias en la ley vigente al momento de su realización. Ahora, respecto al derecho al debido proceso, el artículo 5 ibidem, dispone que «El personal destinatario de este régimen será investigado conforme a las leyes preexistentes a la falta disciplinaria que se le endilga, ante funcionario con atribuciones disciplinarias previamente establecido y observando las garantías contempladas en la Constitución Política y en el procedimiento señalado en la ley.

La finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen». Frente a la resolución de la duda y el principio de presunción de inocencia, los artículos 6 y 7, respectivamente de dicha normativa, disponen: Artículo 6°.

En el proceso disciplinario toda duda razonable se resolverá a favor del investigado o disciplinado, cuando no haya modo de eliminarla. Artículo 7°. El destinatario de esta ley a quien se le atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare legalmente su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Por su parte, la Ley 734 de 2002 en relación con el principio de presunción de inocencia, consagra en su artículo 9 que «a quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado.

Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla». 11 Radicado: 25000 23 42 000 2016 01861 01 (5288-2018) Demandante: José Ignacio Cárdenas Rojas El artículo 20 ibidem en cuanto a la interpretación de la Ley disciplinaria, señala que «En la interpretación y aplicación de la Ley disciplinaria el funcionario competente debe tener en cuenta que la finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo y la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen».

Ahora, en cuanto a las pruebas, el Código Disciplinario Único señaló en su artículo 128, que toda decisión proferida dentro de la actuación disciplinaria debe fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa, correspondiéndole la carga de la prueba al Estado.

Frente a la oponibilidad de los medios probatorios, el artículo 138 de dicha normativa, dispone que los sujetos procesales puedan controvertir las pruebas a partir del momento en que tengan acceso a la actuación disciplinaria. 2.4. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1.

En relación con la actuación disciplinaria El 13 de marzo de 2014, el director general del Club Militar, brigadier general Leonardo Gómez Vergara, presentó una queja ante el director general de la Policía Nacional, con base en los siguientes argumentos:5 Primero. El día 1 de marzo de 2014, a las 10:30 P.M. el teniente David Andrés Amaya Barragán, y su presencia en el bar principal. 5 Folios 8 a 10 del cuaderno de antecedentes administrativos. 12 Radicado: 25000 23 42 000 2016 01861 01 (5288-2018) Demandante: José Ignacio Cárdenas Rojas Segundo. Solicitó al mesero le despachara una botella de ron Bacardí limón y dos botellas de agua, tal como aparece en la factura, para lo cual manifiesta el Teniente le entregó el carnet y el dinero en efectivo al mesero.

Tercero. El mesero señor Néstor Juan Riaño, según lo manifestado por el teniente le entregó las vueltas y la factura pero no el carnet. Cuarto. Manifiesta el teniente David Andrés Amaya Barragán que cuando se fue a retirar de las instalaciones del bar principal, le solicitó al mesero le regresara su carné, a lo cual el mesero manifiesta que se le había extraviado.

(…) Sexto. En el momento de proceder al bloqueo del carnet se encuentra que existen dos consumos más cargados a crédito a la cuenta del Teniente Amaya, registrado mediante las facturas BP 040525 por valor de $83.699 por concepto de una botella de aguardiente antioqueño y dos botellas de agua y BP 040553 de por valor de $181.350, por concepto de una botella de whisky Old par y una botella de agua.

Séptimo Manifiesta el teniente Amaya que estos consumos no fueron realizados por él y que las firmas plasmadas en las facturas presuntamente no corresponden a la que él utiliza. (…) Décimo primero. El capitán Cárdenas Rojas José Ignacio, fue llamado el día 3 de mayo de 2014, por uno de los funcionarios del club militar doctora Rosa Sánchez debido a que el carnet de socio se encontraba en las instalaciones del club y había una cuenta abierta y sin pagar en el bar principal.

Décimo segundo. La doctora Rosa Sánchez le indagó si él había hecho presencia en las instalaciones del club militar el día 1 de marzo del año en curso a lo cual el capitán contestó que no, la funcionaria del club le solicitó que hiciera presencia en las instalaciones de la entidad para poder aclarar lo sucedido el día 1 de marzo. (…) Décimo cuarto. En la reunión al capitán se le indagó sobre su presencia en el club militar el día 1 de marzo de 2014 en las horas de la noche, aló cual él manifestó que si había hecho presencia en compañía de un mayor y otro oficial, aspecto que había negado.

Décimo quinto. Se le preguntó al capitán Cárdenas Rojas José Ignacio qué había consumido la noche del 1 de marzo de 2014, quien manifestó que una botella de aguardiente antioqueño y dos botellas de agua, al revisar las facturas que había encargado al Teniente David Andrés Amaya Barragán, se observa que efectivamente esos consumos eran los que se estaban cobrando.

Décimo sexto. Se le preguntó sobre la cuenta que se encontraba pendiente de pagar a su nombre que constaba de una botella de aguardiente antioqueño azul y dos botellas de agua, aló cual manifestó que los oficiales que lo acompañaban ese día se habían comprometido a pagarla, y que no sabía si lo habían hecho o no. Décimo séptimo. Al capitán se le indagó sobre una botella de whisky Old par, con la que se le había visto salir del club militar en compañía de los oficiales a través de las cámaras de seguridad del club, a lo cual el capitán contestó que él no sabía de dónde había sacado la botella los oficiales que lo acompañaron, este consumo también corresponde a los consumos que se le facturaron al teniente David Andrés Amaya Barragán. 13 Radicado: 25000 23 42 000 2016 01861 01 (5288-2018) Demandante: José Ignacio Cárdenas Rojas (…) Décimo noveno. El día 4 de marzo de 2014 en las horas de la mañana el capitán hace presencia en las instalaciones del club militar y habla con la operadora Disciplinario del club militar la doctora consuelo Cristancho, quien estaba encargado de realizar la investigación del cajero del club, por estar presuntamente involucrados los hechos.

Vigésimo. El capitán le manifiesta a la operadora disciplinaria doctora consuelo Cristancho, que él firmó las facturas por el Teniente, que esto lo hizo porque se encontraba muy embriagado. Vigésimo primero. Ese mismo día el capitán Cárdenas Rojas José Ignacio procede a realizar el pago de las facturas BP040525 y BP 040553 que se encontraban a nombre del teniente David Andrés Amaya Barragán, sin que presentara ninguna oposición, ni objeción a pagarlas.

El 6 de abril de 2014, la Inspección Delegada Especial MEBOG dio apertura de indagación preliminar en contra del señor José Ignacio Cárdenas Rojas, en su condición de capitán y decretó la práctica de pruebas.6 El 5 de mayo de 2014, el señor Luis Eduardo González Rodríguez presentó su declaración, dentro de la cual afirmó:7 (…) Sí señor eso fue a la una de la mañana que el teniente Barragán se acerca de la caja general recepción solicitándome el estado de cuenta para saber qué consumos había realizado durante la noche al momento de mostrarle el estado de cuenta, el oficial me comenta que él en ningún momento había consumido dos consumos alrededor de las 10 de la noche, entonces me dirigí hacia el bar principal solicitando las facturas firmadas donde se verificó con el Teniente si las firmas correspondientes a las facturas eran de él, él me comenta que en ningún momento había firmado esas cuentas, se hizo llamar al cajero y al mesero para preguntarles que porque habían recibido las facturas así firmadas ya que el oficial no las había firmado, lo que el mesero me dijo fue que en un momento confundió el carnet y el oficial me dijo que sí que el mesero nunca le había entregado el carnet.

Al momento del cierre del bar verificamos que nos queda una cuenta pendiente que era la del capitán Cárdenas donde efectivamente el pedido que estaba pendiente llevaba aproximadamente dos horas después de haberse facturado donde verificamos hora de ingreso del pedido y la hora en la que fue facturado el pedido y efectivamente el mismo pedido era igual, donde el carnet queda en custodia mía, eso fue lo que pasó. Preguntado.

Qué funciones desempeña usted para esa fecha de los presuntos hechos. Contestó. Auditor de servicio… Preguntado. Teniendo en cuenta su respuesta, un asociado cuando desea pedir algún producto para consumir, cuál es el procedimiento que se hace desde el punto de vista del asociado, en este caso en particular el del señor capitán Cárdenas.

Contestó. El procedimiento se solicita al mesero, el mesero como tal solicita el carnet y la cédula de la oficial, ahí es donde me hicieron la entrega de sus documentos y el pedido al cajero, y ya después de terminar el consumo como 6 Folios 11 a 14 del cuaderno de antecedentes administrativos. 7 Folios 35 y 36 del cuaderno de antecedentes administrativos. 14 Radicado: 25000 23 42 000 2016 01861 01 (5288-2018) Demandante: José Ignacio Cárdenas Rojas está el oficial dice que desea cancelar su cuenta, esto se puede hacer en efectivo crédito y en ese momento se le entregan los documentos a la oficial.

Preguntado. Según usted y teniendo en cuenta sus respuestas anteriores que pudo haber pasado en este caso. Contestó. En este caso el mesero sin intención confundió el carnet o el oficial encontró el carnet y lo entregó a la barra y solicitó los consumos a nombre de otro oficial. En la misma fecha, la señora Rosa Sánchez Campos rindió su declaración, en la que indicó:8 (…) Por la investigación que se adelanta en contra el capitán Cárdenas, es un caso que se presentó en el club militar, a mí me citó al director a una reunión al día siguiente de los hechos, con las otras abogadas para que indagáramos que había ocurrido en el bar principal el día viernes en la noche, se procedió a hacer la investigación, yo que hice, buscar en la facturación los cargos que hubiesen en el sistema nombre del teniente David Andrés Amaya aquí en el mesero había extraviado esa noche el carné en donde aparecieron dos cargos.

Es decir dos facturas a crédito a nombre de él y el desconoció las firmas inmediatamente se le presentaron las facturas, quién los atendió, qué se revisa en el sistema: quien atendió, que cajero, a qué horas fue la expedición de la factura. En la reunión del lunes en la mañana también me entregaron el carnet que había dejado el capitán José Ignacio Cárdenas con una cuenta abierta en el club para averiguar qué había pasado, en la base de datos conseguí el teléfono celular del capitán y le llamé, cuando me respondió le pregunté que se había estado en el club el día viernes en la noche, me respondió que no que él llevaba mucho tiempo que no iba al club por unas peleas y que por eso no había regresado, le pregunté capitán usted perdió su carnet me dijo ni cuenta me he dado, le dije yo tengo su carnet puede acercarse al club y hablamos para ver qué pasó, me dijo que no podía porque estaba lejos, quedamos en que cuando podía venir venía y hablamos del motivo por el cual aparecía el carnet en el bar del club si él no estaba allí. Como a las 4:30 de ese mismo día me llamaron de recepción que me solicitaba el capitán José Ignacio Cárdenas (…) ese día también se le dijo que lo habían visto por las cámaras salir con una botella de licor en la mano. Al día siguiente en la mañana el capitán regresó al club y buscó a la doctora consuelo y le confesó que efectivamente se había encontrado el carnet de Teniente y había firmado las dos facturas, una factura con dos botellas de agua y una botella de aguardiente y la otra con una botella de licor, inmediatamente la doctora nos puso en conocimiento todos… Preguntado.

Indique al despacho, si el señor capitán admitió haber realizado estos pedidos los cuales fueron cargados a la cuenta de otro oficial. Contestó: sí señor, a mi no me lo sostuvo, eso se lo sostuvo a la jefe de investigaciones disciplinarias del club. El 5 de mayo de 2014, el señor Luis Fernando Gutiérrez Peralta presentó su declaración, dentro de la cual adujo:9 Preguntado.

Es posible que el señor capitán haya realizado estos pedidos sin que se percatara que lo estaba haciendo a la cuenta del Teniente Amaya Barragán o si por 8 Folios 37 y 38 del cuaderno de antecedentes administrativos. 9 Folios 40 y 41 del cuaderno de antecedentes administrativos. 15 Radicado: 25000 23 42 000 2016 01861 01 (5288-2018) Demandante: José Ignacio Cárdenas Rojas el contrario él tenía que saber que esos pedidos serán cargados a su cuenta.

Contestó. Al momento de que pasé el carnet se carga al carnet que él le entrega al mesero. Preguntado. Es decir, que el mesero le solicitó el carnet a la oficial y el mesero traslada el carnet hasta la caja y es allí donde reposó hasta que el oficial decide pagar y retirarse del bar. Contestó. Sí. Preguntado. Es decir que muy probablemente los pedidos que se hicieron por parte del capitán Cárdenas, este pensaba que estaban siendo cargados a su cuenta pero no era así. Contestó. Pues él para que le cargaran al otro oficial, él tuvo que entregar el carnet del otro oficial, es decir entregó un carnet que no era de él. En la misma fecha, la señora Elva Consuelo Cristancho rindió su declaración, en la que sostuvo:10 Teniendo en cuenta la situación se procedió a escuchar al cajero y mesero, ellos manifestaron que el carnet se había embolatado y que no sabía quién había podido suplantar las firmas, que en la caja del bar principal reposado un carnet de un capitán de la policía que me había pedido una botella de aguardiente y dos botellas de agua, que era uno de los consumos que se había cargado el carnet extraviado de Teniente; ese día la doctora Rosa Sánchez se acerca mi oficina me informa que había tomado contacto con el señor capitán dueño del carnet que no recuerdo en este momento, que él me manifestó que hacía varios meses no había asistido al club militar y que no tenía conocimiento del motivo por el cual su carnet había aparecido en ese lugar, la doctora Rosa Sánchez manifiesta que ella le pide al señor capitán que se acerque al club militar para verificar si el carnet que reposa en la caja del bar principal era el de él, que él le manifestó que no se encontraba en la ciudad, horas de la tarde se acerca la doctora Rosa Sánchez en la oficina en compañía del señor capitán no recuerdo el nombre, quien sigue mi despacho y le ponemos en conocimiento la situación, nuevamente le pregunto cuánto hacía que no iba al club militar y él me contesta que hacía unos meses teniendo en cuenta que la última vez que le había estado ahí había tenido un problema también en el bar principal motivo por el cual no había vuelto, le manifesté que teniendo en cuenta que había personal de planta del club militar el día en que ocurrieron los hechos yo iba a solicitar los vídeos de las cámaras para observar qué era lo que había ocurrido, él me manifiesta que si había estado ese sábado anterior en el club militar, que me había mentido porque momento en que la doctora Rosa Sánchez lo llamó y él pensó que era la novia quien le estaba haciendo una llamada para que le manifestara donde había estado este fin de semana.

Una vez le informó que lo que se había descargado el carnet del Teniente había sido exactamente lo que le había pedido, me manifestó que él estaba tomando ese día en el bar en compañía de los compañeros y que no sabe si ellos habían cancelado la cuenta, le solicité que por favor me informara el nombre y número de teléfono de las personas con las que él estaba y me informa que en ese momento no tenía el número de teléfono de ellos porque había cambiado el celular… el sale de mi oficina y al día siguiente regrese me informa que si que él creía que si había firmado esas facturas pero que la verdad era que él estaba muy tomado y no se acordaba lo que había hecho un día en que estuvo en el club militar, Me pide que lo dirijas al sitio donde él pueda cancelar lo pedido en efectivo… El pago de la cuenta aproximadamente 268,000 pesos, teniendo en cuenta que ellos pidieron una botella de whisky y la cargaron también al carnet de Teniente pues hasta ahí supe yo.

Preguntado. Dra. indique al despacho como cree usted que se pudo presentar esta situación, es decir 10 Folios 42 a 44 del cuaderno de antecedentes administrativos. 16 Radicado: 25000 23 42 000 2016 01861 01 (5288-2018) Demandante: José Ignacio Cárdenas Rojas el cambio de carnet.

Contestó. Lo que tengo entendido por lo que me indicó el cajero y el mesero fue que el mesero se le cayó Y este carnet al parecer fue encontrada por el señor capitán Cárdenas Rojas y una vez él lo tuvo en su poder tal vez porque no me consta comenzó a pedir a que le cargaron a la cuenta preguntado. Indique al despacho que mecanismos de control existe en el interior del bar principal del club militar para verificar que el propietario socio sea en efecto, el dueño del carnet.

Contestó. Por políticas de la dirección general del club militar está establecido que los cajeros deben pedir carnet y cédula de socio para verificar que el carnet sea de la persona quien lo tiene en su poder… Preguntado. Indique al despacho porque cree que el señor capitán Cárdenas Rojas en principio argumenta una situación diferente y con posterioridad cambia totalmente de parecer según lo comentado por usted en la presente diligencia. Contestó. Primero que todo él no esperaba que se estuviera investigando en la entidad que había ocurrido el día de los hechos, cuando el se acercó a mi oficina él me preguntó que esa oficina de qué era, yo le contesté que yo era la persona que adelantaba las investigaciones disciplinarias, le comenté que la situación era bastante delicada y que en el transcurso de la investigación pediría ayuda para que se realizará una prueba de grafología para determinar de quién era esa firma, la apariencia de él cambió totalmente.

Preguntado. Teniendo en cuenta su respuesta, diga sí o no si usted le preguntó si las firmas o grafismo que obran dentro de cada uno de esas facturas correspondían a las del capitán Cárdenas. Contestó. Al principio él me contestó que no, al día siguiente cuando fue a pagar me dijo que muy probablemente lo había hecho pero que no se acordaba porque estaba muy embriagado.

El 5 de mayo de 2014, la abogada del Club Militar, Nubia Marcela Galvis Aponte allegó a la investigación disciplinaria, los siguientes documentos: - Copia de las facturas BP 040525 y BP 040553, a nombre del teniente David Andrés Amaya Barragán.11 11 Folio 50 del cuaderno de antecedentes administrativos. 17 Radicado: 25000 23 42 000 2016 01861 01 (5288-2018) Demandante: José Ignacio Cárdenas Rojas - Fotocopia del recibo de caja, por valor de $265.050, pagado por el capitán José Ignacio Cárdenas Rojas.12 El 22 de agosto de 2014, la Dirección de Investigación Criminal e Interpol, Laboratorio de Documentología y Grafología Forense, al realizar el estudio técnico de las facturas antes mencionadas para «poder determinar si las firmas que aparecen en las mismas fueron plasmadas por el señor Capitán José Ignacio Cárdenas Rojas», concluyó: « Las firmas legibles y dígitos, como del señor David Andrés Amaya, obrantes en los documentos descritos en los numerales (…) uniproceden frente a las muestras escriturales y material extra proceso indubitable aportado para cotejo del señor José Ignacio Cárdenas Rojas».13 12 Folio 53 del cuaderno de antecedentes administrativos. 13 Folios 102 a 108 del cuaderno de antecedentes administrativos 18 Radicado: 25000 23 42 000 2016 01861 01 (5288-2018) Demandante: José Ignacio Cárdenas Rojas El 27 de agosto de 2014, el funcionario comisionado de la Inspección Delegada Especial Mebog corrió traslado al disciplinado de los resultados de la prueba pericial grafológica, así:14 (…) teniendo en cuenta la autorización expresa por usted mismo, en el entendido de enviarle información por este medio, como quiera que el despacho lo había citado en días anteriores, con el fin de correrle traslado del oficio de fecha 22/08/2014 (…) lo anterior para poder determinar si las firmas que aparecen en las mismas fueron plasmadas por el señor capitán José Ignacio Cárdenas Rojas (…).

El 2 de septiembre de 2014, el comandante operativo de la Unidad de Escuadrones Móviles Antidisturbios, teniente coronel Roberto Carlos Moreno Garzón informó la situación administrativa en la que se encontraba el señor Cárdenas Rojas, para el momento de la ocurrencia de los hechos:15 Para el día 1 de marzo de 2014, el señor capitán José Ignacio Cárdenas Rojas… Se desempeñaba como comandante de la primera sección de la móvil número 15, razón por la cual estaba disponible las instalaciones del ESMAD … Sin embargo, a eso de las 10:20 horas, se le autorizó puerta franca hasta las 21 horas del mismo día. Igualmente para la fecha 2 de marzo del presente año, el citado policial debió continuar la disponibilidad en la ESMAD, donde a eso de las 13:31 horas la sección bajo su mando se desplazó al municipio de Soacha, Cundinamarca, situación que estuvieron laborando hasta las 00:37 horas del día 3 de marzo de 2014.

El 16 de septiembre de 2014, la Inspección Delegada Especial Metropolitana de Bogotá decidió tramitar la investigación disciplinaria a través del procedimiento verbal, citar a audiencia pública al señor José Ignacio Cárdenas Rojas, en su condición de capitán y formularle pliego de cargos en su contra, así:16 Primer cargo. Ley 1015 de 2006.

Artículo 34. Faltas gravísimas. Numeral 10. Incurrió en la comisión de conducta descrita en la ley como delito, cuando se encuentra en situaciones administrativas tales como: franquicia, permiso, licencia, vacaciones, suspendido, incapacitado, excusado de servicio o en hospitalización. Ley 599 2000. Artículo 296. Falsedad personal. Es que con el fin de obtener un provecho para así o para otro, o causar daño, sustituya o suplante a una persona o se atribuya nombre, edad, estado civil, localidad que pueda tener efectos jurídicos (…) 14 Folio 116 del cuaderno de antecedentes administrativos. 15 Folio 129 del cuaderno de antecedentes administrativos. 16 Folios 161 a 219 del cuaderno de antecedentes administrativos. 19 Radicado: 25000 23 42 000 2016 01861 01 (5288-2018) Demandante: José Ignacio Cárdenas Rojas Para entrar a establecer el posible cumplimiento de estos elementos del tipo disciplinario se debe iniciar diciendo que según el material probatorio vertidos en la presente investigación, el señor capitán José Ignacio Cárdenas Rojas al parecer incurrió en la comisión de una conducta descrita en la ley como delito, toda vez que las pruebas, a las cuales está inscrita hará mención en su acápite correspondiente, demostrarían en apariencia que la oficial aquí investigado fue la persona que materializó la firma en las dos facturas identificadas como BP 040525 y BP 040553, para el día 1 de marzo de 2014 encontrándose al interior del bar principal del club militar, conducta que se encuentra tipificado en el código penal colombiano como delito y evidenciaría la presunta incursión en dicho comportamiento por parte del oficial, esto es se atribuyó nombre que no le correspondía con el fin de obtener un provecho, el cual tuvo efectos jurídicos, que más adelante se explicarían Segundo cargo.

Ley 1015 de 2006. Artículo 34. Faltas gravísimas. Numeral 10. Incurrió en la comisión de conducta descrita en la ley como delito, cuando se encuentra en situaciones administrativas tales como: franquicia, permiso, licencia, vacaciones, suspendido, incapacitado, excusado de servicio o en hospitalización. Ley 599 2000. Artículo 246. Estafa.

El que obtenga provecho ilícito para así o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo manteniendo a otro error por medio de artificios o engaños (…) Para entrar a establecer el posible cumplimiento de estos elementos del tipo disciplinario, se debe iniciar diciendo que según el material probatorio vertidos en la presente investigación, el señor capitán José Ignacio Cárdenas rojas al parecer incurrió en la comisión de una conducta descrita en la ley como delito, toda vez que las pruebas, a las cuales esta instancia de la menciones o capital correspondiente, demostrarían en apariencia que el oficial aquí investigado fue la persona que al parecer cometió el delito de estafa, por cuanto indujo en error al cajero del club militar, toda vez que éste le cargo dichos consumos a la cuenta del señor Teniente Amaya Barragán, obteniendo de esta manera el provecho ilícito, es decir, el de no tener que pagar con su dinero dichos consumos, por cuanto mantuvo el cajero en dicho error, ya que al hacerse pasar por otra persona al momento de firmar dichas facturas, estoy engañando al funcionario del club militar, es decir, al cajero.

Y por que mantener el error, por cuanto fueron en dos eventos en los que el cajero le pase las facturas al señor capitán, la primera de ellas es a las 22:48 horas y la segunda a las 23:40 horas, sin que el capitán advirtiera lo contrario. Ahora bien, dicho comportamiento desplegado por el capitán muy probablemente a futuro podría haber afectado el patrimonio del subteniente Amaya toda vez que dichas cuentas estaban a nombre del citado oficial.

El 21 de octubre de 2014, la Inspección Delegada Especial Mebog, en primera instancia, declaró responsable disciplinariamente al señor José Ignacio Cárdenas Rojas, en su condición de capitán, por haber incurrido en la falta gravísima establecida en el artículo 34 numeral 10 de la Ley 1015 de 2006, por los delitos consagrados en los artículos 296 y 246 del Código Penal, esto es, falsedad personal 20 Radicado: 25000 23 42 000 2016 01861 01 (5288-2018) Demandante: José Ignacio Cárdenas Rojas y estafa, respectivamente, a título de dolo; sancionándolo con destitución e inhabilidad general para desempeñar cargos públicos por el término de 12 años.17 Contra dicha decisión el disciplinado interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto el 6 de junio de 2015, por la Inspección General, Grupo de Procesos Disciplinarios de Segunda Instancia, confirmando la decisión inicial.18 El 9 de septiembre de 2015, por Resolución N.º 1789, el ministro de defensa nacional, ejecutó la sanción disciplinaria impuesta.19 2.5.

Caso concreto – Análisis de la Sala 2.5.1. Violación del derecho al debido proceso Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002, disponen que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como a las de carácter administrativo, e implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente, y con observancia de las formas propias de cada juicio.

La Corte Constitucional respecto al mencionado derecho, ha manifestado que en materia disciplinaria las actuaciones deben estar acordes a este, en garantía de un orden justo, la seguridad jurídica, los derechos fundamentales del investigado y el control de la potestad estatal disciplinaria20. Aunado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso como el «conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se 17 Folios 19 a 80 del cuaderno principal. 18 Folios 81 a 104 del cuaderno principal. 19 Folios 106 y 107 del cuaderno principal. 20 Sentencia C-708 de 22 de septiembre de 1999, magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis. 21 Radicado: 25000 23 42 000 2016 01861 01 (5288-2018) Demandante: José Ignacio Cárdenas Rojas logre la aplicación correcta de la justicia. Hacen parte de las garantías del debido proceso: (i) el derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;

(ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) el derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.

De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables;

(v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas»21.

Frente a este cargo, el demandante sostiene que le fue vulnerado su derecho al debido proceso, en la medida en que, primero, el tribunal de primera instancia no podía declarar la nulidad parcial de los actos administrativos cuestionados, dado que el mecanismo judicial no puede ser considerado una tercera instancia; segundo, el material probatorio obrante dentro del expediente no era suficiente para acreditar la falta endilgada; y, tercero, no era dable que se hablara de una confesión de su parte, cuando no se dieron los requisitos establecidos para ello. 21 Sentencia C- 341 de 4 de junio de 2014, magistrado ponente Mauricio González Cuervo. 22 Radicado: 25000 23 42 000 2016 01861 01 (5288-2018) Demandante: José Ignacio Cárdenas Rojas 2.5.2.

Análisis integral de la actuación disciplinaria, dentro del proceso contencioso administrativo El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tiene como finalidad restaurar el ordenamiento jurídico transgredido con ocasión de la expedición de un acto administrativo que quebranta las normas legales o constitucionales con la consecuente decisión de restablecer el derecho vulnerado.

Esta competencia ha de estar en consonancia con la previsión contenida en el artículo 103 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que señala como objeto de esta jurisdicción la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución y la ley y la preservación del orden jurídico e impone la observancia de los principios constituciones y del derecho procesal.

La anterior previsión encuentra sustento constitucional en los artículos 1, 2, 4, 29, 228 y 230, normas contentivas de principios y valores que imponen su acatamiento como presupuesto de legitimidad institucional y legalidad de los actos jurídicos que sus representantes profieren. De modo que toda manifestación de voluntad estatal conecta indiscutiblemente con la nueva realidad del Estado que no sólo ha de ser percibido en su papel de represor y vigilante, sino en su sentido más significativo de garante y constructor de aquellas realidades que tienen como propósito el bienestar del individuo como fin en sí mismo.

Por ello, el papel del juzgador no puede quedar relegado al de simple verificador, condicionado por los formalismos que imponen restringir su ámbito de razonamiento a los términos de una demanda o de los mismos actos, frente a los cuales no es dable simplemente declarar su conformidad o disonancia con el ordenamiento jurídico, con la posibilidad de que la decisión de la controversia jurídica resulte insuficiente para los fines mismos de la justicia. El salto cualitativo que imprimió al juzgador la Constitución de 1991, permite anteponer el análisis pleno, integral del caso. 23 Radicado: 25000 23 42 000 2016 01861 01 (5288-2018) Demandante: José Ignacio Cárdenas Rojas Sobre este tema, esta Subsección en sentencia de 26 de marzo de 2014, con ponencia del magistrado Gustavo Gómez Aranguren razonó en los siguientes términos: 3.4.

Alcance del control judicial frente a procesos disciplinarios. El control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos administrativos disciplinarios proferidos por la Administración Pública o por la Procuraduría General de la Nación es un control pleno e integral, que se efectúa a la luz de las disposiciones de la Constitución Política como un todo y de la ley en la medida en que sea aplicable, y que no se encuentra restringido ni por aquello que se plantee expresamente en la demanda, por ende no serán de recibo las interpretaciones restrictivas que limiten la función disciplinaria a simplemente garantizar el pleno apego con el orden jurídico como garantía de legitimidad de estas potestades públicas.

La entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, con su catálogo de derechos fundamentales y sus mandatos de prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones de la administración de justicia (art. 228, C.P.) y de primacía normativa absoluta de la Constitución en tanto norma de normas (art. 4, C.P.), implicó un cambio cualitativo en cuanto al alcance, la dinámica y el enfoque del ejercicio de la función jurisdiccional, incluyendo la que ejercen los jueces de la jurisdicción contencioso-administrativa (incluyendo al Consejo de Estado).

En efecto, según lo han precisado tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional, la plena vigencia de los derechos y garantías fundamentales establecidos por el constituyente exige, en tanto obligación, que los jueces sustituyan un enfoque limitado y restrictivo sobre el alcance de sus propias atribuciones de control sobre los actos de la administración pública, por un enfoque garantista de control integral, que permita a los jueces verificar en casos concretos si se ha dado pleno respeto a los derechos consagrados en la Carta Política.

Esta postura judicial supone evidentemente una rectificación a la posición doctrinal y jurisprudencial prevaleciente con anterioridad, en cuyo alero las atribuciones del juez contencioso-administrativo son formalmente limitadas y se restringen a la protección de aquellos derechos y normas expresamente invocados por quienes recurren a la justicia, que otorgaba un alcance excesivamente estricto al principio de jurisdicción rogada en lo contencioso-administrativo.

Este cambio, constitucionalmente impuesto y de gran calado, se refleja nítidamente en un pronunciamiento reciente del Consejo de Estado, en el cual la Sección Segunda - Subsección B de esta Corporación, y dando aplicación directa a los mandatos de la Carta, rechazó expresamente una postura restrictiva que limitaba las facultades garantistas del juez contencioso-administrativo en materia de control de las decisiones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación con base en el principio de jurisdicción rogada, y adoptó en su reemplazo una postura jurisprudencial que exige a las autoridades jurisdiccionales realizar, en tanto obligación constitucional, un control sustantivo pleno que propenda por materializar, en cada caso concreto, el alcance pleno de los derechos establecidos en la Constitución.22 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 19 de agosto de 2010.

Radicación No. 76001-23-31-000-2000-02501-01(1146-05). 24 Radicado: 25000 23 42 000 2016 01861 01 (5288-2018) Demandante: José Ignacio Cárdenas Rojas Lo que resulta aún más importante es que el control pleno por la jurisdicción contenciosa forma parte de las garantías mínimas del debido proceso a las que tiene un derecho fundamental el sujeto disciplinado, según la Corte Constitucional, por lo cual este control judicial contencioso-administrativo no puede ser objeto de interpretaciones que restrinjan su alcance.

El planteamiento indicado resulta confirmado por la amplísima jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de procedencia de la acción de tutela, en la cual se ha explícitamente afirmado que las acciones ante la jurisdicción contenciosa -en nulidad o nulidad y restablecimiento- son, los medios judiciales idóneos para proteger los derechos fundamentales de quienes estén sujetos a un proceso disciplinario.

En efecto, la Corte Constitucional en jurisprudencia repetitiva ha explicado que los actos de la procuraduría son actos administrativos sujetos a control judicial por la jurisdicción contenciosa, regla que ha sido aplicada en incontables oportunidades para examinar la procedencia de la acción de tutela en casos concretos, en los que se ha concluido que ante la existencia de otros medios de defensa judicial, la tutela se hace improcedente salvo casos de perjuicio irremediable -que por regla general no se configuran con las decisiones sancionatorias de la procuraduría-.

Se puede consultar a este respecto la sentencia T-1190 de 2004, en la cual la Corte afirmó que el juez de tutela no puede vaciar de competencias la jurisdicción contencioso- administrativa, encargada de verificar la legalidad de los actos administrativos proferidos por la Procuraduría en ejercicio de sus potestades disciplinarias. La lógica jurídica aplicada por la Corte Constitucional al declarar improcedentes acciones de tutela por ser idóneos los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho para ventilar las pretensiones de anulación de decisiones disciplinarias por violación de la Constitución, es la misma lógica jurídica que sustenta el ejercicio de un control más que meramente formal por la jurisdicción contencioso-administrativa sobre estos actos administrativos.

(…) Posteriormente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de unificación, dejó sentado que el control de legalidad de actos de carácter sancionatorio como los proferidos en el marco de una actuación disciplinaria, conlleva, entre otras cosas, el estudio encaminado a verificar que dentro del trámite correspondiente se hubieran observado las garantías constitucionales que le asisten al sujeto disciplinado y, en general, comporta un control judicial integral.

Dijo la Sala: «b) EI control judicial integral de la decisión disciplinaria. Criterios de unificación. El control que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce sobre los actos administrativos disciplinarios, es integral. Ello, por cuanto la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se Actor: Milton José Mora Lema.

Demandado: Procuraduría General de la Nación. consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. 25 Radicado: 25000 23 42 000 2016 01861 01 (5288-2018) Demandante: José Ignacio Cárdenas Rojas realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales.

(…) Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.»23 En consecuencia, el estudio integral de los actos disciplinarios cuestionados en esta controversia, como lo hizo el Tribunal de primera instancia, debe hacerse dentro del marco planteado en la sentencia previamente trascrita, razón por la cual se considera que no se vulneró el derecho al debido proceso, en la medida en que en la instancia judicial es dable realizar un análisis de la investigación disciplinaria, con el fin de valorar si ésta se llevó a cabo de acuerdo con los principios constitucionales, sin que sea dable hablar de una tercera instancia. Así, la Sala encuentra ajustada la decisión del a quo de anular parcialmente las decisiones disciplinarias cuestionadas, por cuanto uno de los cargos fue formulado erróneamente, pero el otro, de acuerdo al material probatorio, se mantiene incólume, como se verá a continuación. 2.5.3.

Sistema probatorio en el régimen disciplinario de la Policía Nacional La Constitución Política en los artículos 217 inciso 224, y 21825 otorgó al legislador 23 Sentencia proferida el 9 de agosto de 2016 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez (E), referencia: 110010325000201 100316 00 Núm. interno: 1210-11, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz. 24 Constitución política, artículo 217.

(…). La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio. 25 Constitución política, artículo 218. La ley organizará el cuerpo de Policía. (…). La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario. 26 Radicado: 25000 23 42 000 2016 01861 01 (5288-2018) Demandante: José Ignacio Cárdenas Rojas la facultad para establecer un régimen especial de carácter disciplinario aplicable a los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional).

En atención a lo anterior y a la jurisprudencia de la Corte Constitucional26 el legislador expidió la Ley 1015 de 2006, Régimen Disciplinario de la Policía Nacional, en cuyos artículos 16 y 58 señaló en cuanto al procedimiento y régimen probatorio, lo siguiente: Artículo 16. Contradicción. Quien fuere objeto de investigación tendrá derecho a conocer las diligencias que se practiquen, a controvertirlas y a solicitar la práctica de pruebas, tanto en la Indagación Preliminar como en la Investigación Disciplinaria.

Artículo 58. Procedimiento. El procedimiento aplicable a los destinatarios de la presente ley, será el contemplado en el Código Disciplinario Único, o normas que lo modifiquen o adicionen. De acuerdo con las anteriores disposiciones y atendiendo a la sentencia C-712 de 2001 de la Corte Constitucional, en materia disciplinaria el régimen probatorio de la policía nacional se rige por lo dispuesto en el Código Disciplinario Único – Ley 734 de 2002.

En cuanto a las pruebas y su práctica, el Código Disciplinario Único dispone en los artículos 132, petición y rechazo de pruebas; 133, práctica de pruebas por comisionado; 138, oportunidad para controvertir la prueba; y 144, apreciación integral de las pruebas, así: Artículo 132. Petición y rechazo de pruebas. Los sujetos procesales pueden aportar y solicitar la práctica de las pruebas que estimen conducentes y pertinentes.

Serán rechazadas las inconducentes, las impertinentes y las superfluas y no se atenderán las practicadas ilegalmente. Artículo 133. Práctica de pruebas por comisionado. El funcionario competente podrá comisionar para la práctica de pruebas a otro servidor público de igual o inferior categoría de la misma entidad o de las personerías distritales o municipales.

Artículo 138. Oportunidad para controvertir la prueba. Los sujetos procesales podrán controvertir las pruebas a partir del momento en que tengan acceso a la actuación disciplinaria. 26 La Corte Constitucional en sentencia C-712 de 2001 declaró inexequible la reglamentación sobre los aspectos procesales y probatorios definidos en el Libro Segundo del Decreto Ley 1798 de 2000 – antiguo Régimen Disciplinario de la Policía Nacional, toda vez que el ejecutivo no podía por medio de facultades extraordinarias dictar un procedimiento especial y diferente al previsto en el Código Disciplinario Único. 27 Radicado: 25000 23 42 000 2016 01861 01 (5288-2018) Demandante: José Ignacio Cárdenas Rojas Artículo 141.

Apreciación integral de las pruebas. Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. En toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta. De dichas disposiciones se concluye que: 1) el sujeto procesal investigado tiene el derecho a solicitar la práctica de pruebas, el cual está supeditado al escrutinio que la autoridad disciplinaria realice sobre la conducencia, oportunidad y pertinencia; 2) para la práctica de las pruebas el funcionario investigador puede comisionar a funcionarios de la misma entidad o de las personerías distritales o municipales bajo la condición de que esos sean de igual o inferior categoría; 3) las pruebas practicadas pueden ser controvertidas por el disciplinado en cualquier momento de la actuación disciplinaria; y 4) las pruebas deben apreciarse en conjunto conforme a las reglas de la sana critica.

Ahora bien, en cuanto a la sana crítica esta Subsección27 ha señalado, que «como criterio de valoración probatoria, está edificada con los criterios de la lógica, el uso de la ciencia y de la técnica, y las reglas de la experiencia. Respecto de la lógica, podemos destacar el principio de no contradicción y el de razón suficiente. En cuanto a la ciencia y la técnica, ello está asociado con las opiniones, estudios y dictámenes de los expertos en determinadas materias.

A su vez, las reglas de la experiencia pueden ser individuales y colectivas, como también pueden ser construidas por conocimientos públicos y privados.28 Una regla de la experiencia plena es la que tiene en cuenta tanto lo colectivo como lo público.29 Estas pueden acreditarse por cualquier fuente de conocimiento, sin que sea necesario una prueba o cierta formalidad.30».

Así las cosas, si bien no existe una tarifa legal para decir cómo debe acreditarse un hecho o circunstancia, los razonamientos probatorios pueden apoyarse en 27 En sentencia de 14 de mayo de 2020, radicación N.º 4094-2018. 28 Coloma Correa, Rodrigo; y Agüero San Juan, Claudio. LÓGICA, CIENCIA Y EXPERIENCIA EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Revista Chilena de Derecho, vol. 41, n.º 2, pp. 673 – 703. 2014. 29 Ibidem. 30 Parra Quijano, Jairo. Manual de Derecho Probatorio. Librería ediciones del Profesional LTDA. Décima sexta edición. Bogotá. 2008. Pp. 96 y 97. 28 Radicado: 25000 23 42 000 2016 01861 01 (5288-2018) Demandante: José Ignacio Cárdenas Rojas diferentes medios de convicción que lleven al convencimiento sobre algo que ocurrió, lo cual requiere un proceso racional, ponderado, objetivo, revestido de ecuanimidad y rectitud de juicio.

En el sub examine, al momento de la formulación de los cargos y de la emisión de la decisión disciplinaria de primera instancia al señor José Ignacio Cárdenas Rojas, en su condición de capitán de la Policía Nacional, la Inspección General, Inspección Delegada Especial Mebog, consideró que del material probatorio obrante dentro del expediente, era dable imputarle la falta gravísima contenida en el artículo 34 numeral 10 de la Ley 1015 de 2006, que dispone: Incurrir en la comisión de conducta descrita en la ley como delito, cuando se encuentre en situaciones administrativas tales como: Franquicia, permiso, licencia, vacaciones, suspendido, incapacitado, excusado de servicio, o en hospitalización. En relación a la redacción del tipo y su contenido, esta Corporación ha establecido, que «el derecho disciplinario colombiano acude a un sistema genérico de incriminación denominado numerus apertus en virtud del cual no se señalan específicamente cuales comportamientos requieren para su tipificación ser cometidos con culpa –como sí lo hace la ley penal-, de modo que en principio a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponderá una de carácter culposo, salvo que sea imposible admitir que el hecho se cometió culposamente como cuando en el tipo se utilizan expresiones tales como «a sabiendas», «de mala fe», «con la intención de» etc.

Por tal razón, el sistema de numerus apertus supone igualmente que el fallador es quien debe establecer cuales tipos disciplinarios admiten la modalidad culposa partiendo de la estructura del tipo, del bien tutelado o del significado de la prohibición31.»32 La doctrina, por su parte, frente al tema ha indicado lo siguiente: «la adopción de un sistema de números abiertos o de incriminación genérica de faltas culposas, implica la afirmación de que en principio toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria 31 Sentencia C-155 de 2002. 32 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A de 26 de octubre de 2017, radicación No. 11001032500020100029000, consejero ponente: William Hernández Gómez. 29 Radicado: 25000 23 42 000 2016 01861 01 (5288-2018) Demandante: José Ignacio Cárdenas Rojas tiene su par culposo.

Sin embargo, como se anotó, ello es en principio, pues se excluirá la posibilidad de admitir la modalidad culposa de la falta disciplinaria cuando “por la configuración estructural” del tipo ello resulte imposible. En efecto, el uso de expresiones como “a sabiendas”, “con el fin”, “de mala fe”, “con el propósito”, y la utilización de ingredientes subjetivos del tipo excluyen de por si la posibilidad de admitir faltas culposas, en la modalidad en que la estructura típica resulta incompatible con tal modalidad de imputación.»33 Ahora bien, los elementos básicos de la conducta típica descritos en la falta imputada al actor, son: 1) un verbo rector consistente en incurrir en la comisión de una conducta descrita en la Ley como delito; 2) en situaciones administrativas, tales como franquicia, permiso, licencia, vacaciones, suspendido, incapacitado, excusado de servicio, o en hospitalización. La conducta delictiva realizada, finalmente, por el demandante fue la consagrada en el artículo 246 del Código Penal, que dispone: «Estafa.

El que obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños, incurrirá en prisión (…)». Así, la conducta delictiva de estafa se configura cuando: i) se obtiene un provecho ilícito para sí o para un tercero; ii) con perjuicio ajeno; y iii) induciendo o manteniendo a otro en error, por medio de artificios o engaños.

Respeto a este delito, la Corte Suprema de Justicia, ha señalado lo siguiente34: Es esencial para la comisión del delito de estafa que el provecho ilícito con el correspondiente perjuicio de otro sea obtenido por medio de artificios o engaños que induzcan a la víctima en el error. En reciente providencia la Corte ha precisado los siguientes elementos como estructurales del delito de estafa: “a) Despliegue de un artificio o engaño dirigido a suscitar error en la víctima; b) Error o juicio falso de quien sufre el engaño, determinado por el ardid; c) Obtención, por ese medio, de un provecho ilícito; d) Perjuicio correlativo de otro, y e) Sucesión causal entre el artificio o engaño y el error, y entre éste y el provecho injusto que refluye en daño patrimonial ajeno”.

Y, con relación al artificio y al engaño, expuso: 33 Dogmática del derecho disciplinario. Gómez Pavajeau. 34 sentencia del 4 de mayo de 2005, bajo el radicado 19139. 30 Radicado: 25000 23 42 000 2016 01861 01 (5288-2018) Demandante: José Ignacio Cárdenas Rojas “Son fenómenos equivalentes, expresivos en el fondo de la misma cosa.

Consisten en todo medio habilidoso para transfigurar la verdad. Son sinónimos de astucia, doblez, ardid, trampa, artimaña o maquinación empleada para dar apariencia de verdad a la mentira. El artificio o el engaño, con el que se inicia toda estafa debe ser puesto en acción por el agente para inducir en error”. De otra parte: “La audacia del estafador debe ir dirigida a suscitar un error en la víctima.

Ese es el fin subjetivo y directo del ardid. El error es un concepto equivocado o juicio falso. Ese es el efecto psicológico de la maquinación del agente y debe ser de tal naturaleza que determine al engañado a hacer la prestación patrimonial que se le pide, de tal modo que de no mediar el error no accediera a ella. Vale decir, el error debe ser determinante y esencial” (MESA VELÁSQUEZ, LUIS EDUARDO, “Delitos contra la Vida y la Integridad Personal y Delitos contra la Propiedad”. 1968, Editorial U. De Antioquia, Medellín, pág.167).

Entonces, la inducción en error exige una serie de maquinaciones fraudulentas previas –cuando no se trata de aprovechar el anterior error ajeno- las cuales deben estar plenamente acreditadas. No puede hablarse de estafa en donde no se dé esa condición. Así como tampoco puede hablarse de este delito cuando con posterioridad a la obtención del bien patrimonial, surge el artificio o el engaño tendiente a otros fines”.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas. feb. 22 de 1972. (Resaltado fuera del texto original) En decisión más reciente se reiteraron los mismos elementos del tipo, precisándose que éstos deben suceder en orden cronológico y guardando una secuencia causal inequívoca hasta la obtención del beneficio patrimonial así: (i) empleo de artificios y engaños sobre la víctima;

(ii) que ésta incurra en un error como consecuencia directa de la maniobra engañosa; (iii) como efecto de la treta el afectado voluntariamente se desprenda de su patrimonio o de parte de éste y, (iv) quien desplegó el fraude, logre para sí o para otro, un beneficio económico. La ausencia de alguna de estas características impide la adecuación de un hecho concreto dentro del tipo penal de estafa.

(…) En esa medida, la conducta en cuestión implica prácticamente un vicio del consentimiento de la víctima como producto de una concepción errada de la realidad, la que a su vez ha sido consecuencia del engaño por parte del agente que ejecuta la maniobra encaminada a ese fin. Lo anterior implica que el engaño debe anteceder o ser concurrente con el desprendimiento patrimonial del afectado y no sobreviniente a éste.

(Negrilla fuera de texto). Para el efecto, la parte actora, insiste, que no se acredita ninguno de los elementos del delito mencionado y que, en consecuencia, deben anularse los actos administrativos demandados por atipicidad de la conducta. Ahora bien, teniendo en cuenta el material probatorio obrante dentro del expediente, considera la Sala que la conducta reprochada se enmarcó dentro de los elementos 31 Radicado: 25000 23 42 000 2016 01861 01 (5288-2018) Demandante: José Ignacio Cárdenas Rojas típicos tanto de la falta gravísima35 como de la conducta descrita en la ley como estafa, toda vez que se encontró acreditado que: 1) El 1.º de marzo de 2014, el señor José Ignacio Cárdenas Rojas, en su condición de capitán, estaba en situación administrativa de franquicia, de conformidad con lo establecido en el Oficio de 2 de septiembre de 2014, suscrito por el comandante operativo de la Unidad de Escuadrones Móviles Antidisturbios, teniente coronel Roberto Carlos Moreno Garzón.36 En atención a lo dispuesto en el artículo 40 numeral 4.º del Decreto 1791 de 2000, la franquicia es «el descanso que se le concede al personal que presta determinados servicios». 2) En esa fecha, el teniente David Andrés Amaya Barragán se encontraba departiendo en el Club Militar y al momento de retirarse cuando solicitó la factura para proceder al pago, se dio cuenta que había otros cargos en su cuenta que no eran suyos.

A su nombre, estaban las facturas BP 040525 y BP 040553, con un consumo de 1 botella de aguardiente y 2 botellas de agua, para un total de $83.700 y 1 botella de whisky y 1 botella de agua, para un total de $181.350, respectivamente.37 De acuerdo con las declaraciones, el procedimiento a seguir cuando un asociado solicita un producto en el bar, es el siguiente: «se solicita al mesero, el mesero como tal solicita el carnet y la cédula del oficial, ahí es donde se hace la entrega de sus documentos y el pedido al cajero, y ya después de terminar el consumo, el oficial dice que desea cancelar su cuenta, esto se puede hacer en efectivo o crédito y en ese momento se le entregan los documentos al oficial».38 35 Los elementos básicos de la conducta típica descritos en la falta imputada a la actora, son: 1) un verbo rector consistente en realizar objetivamente una conducta descrita en la Ley como delito; 2) que este haya sido cometido a título de dolo; y 3) que la conducta sea con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo. 36 Folio 129 del cuaderno de antecedentes administrativos. 37 Folio 50 del cuaderno de antecedentes administrativos. 38 Folios 35 y 36 del cuaderno de antecedentes administrativos. 32 Radicado: 25000 23 42 000 2016 01861 01 (5288-2018) Demandante: José Ignacio Cárdenas Rojas En atención a lo anterior, la dependencia administrativa y judicial del Club comenzó a realizar la investigación pertinente, dándose cuenta con las demás facturas del Club para esa fecha, que otra de las personas que se encontraba departiendo en el lugar, era el capitán José Ignacio Cárdenas Rojas, quien tenía a su cargo una botella de aguardiente y 2 botellas de agua, razón por la cual procedieron a comunicarse con él para informarle que su carnet estaba en el lugar, frente a lo cual él respondió que debía tratarse de un error porque él no había estado desde hace mucho tiempo en el club.

Posteriormente, el capitán Cárdenas Rojas se dirigió al Club e insistió que él no había estado el 1.º de marzo de 2014 y cuando se le preguntó sí había sido quien cogió el carnet, por equivocación, del teniente Amaya Barragán, lo negó, pese a que se le manifestó que en las cámaras de seguridad fue visto saliendo con una botella de whisky.

Al día siguiente, el capitán se acercó nuevamente al Club Militar y le manifestó a la señora Elva Consuelo Cristancho que sí había realizado tales consumos y que, efectivamente, había firmado las facturas, pero que no se acordaba de los hechos porque se encontraba en estado de embriaguez, motivo por el cual procedió a hacer el pago total de éstas, de acuerdo con el recibo de caja, por valor de $265.050, pagado por el capitán José Ignacio Cárdenas Rojas.39 39 Folio 53 del cuaderno de antecedentes administrativos. 33 Radicado: 25000 23 42 000 2016 01861 01 (5288-2018) Demandante: José Ignacio Cárdenas Rojas Lo anterior, fue corroborado en las declaraciones rendidas por Elva Consuelo Cristancho, 40 Rosa Sánchez Campos, 41 Luis Eduardo González Rodríguez 42 y Luis Fernando Gutiérrez Peralta. 43 Aunado a lo anterior, la Policía Nacional realizó un estudio grafológico entre las firmas y los números que fueron suscritos en las facturas antes mencionadas y la 40 Folios 42 a 44 del cuaderno de antecedentes administrativos. « que en la caja del bar principal reposado un carnet de un capitán de la policía que me había pedido una botella de aguardiente y dos botellas de agua, que era uno de los consumos que se había cargado el carnet extraviado de Teniente; ese día la doctora Rosa Sánchez se acerca mi oficina me informa que había tomado contacto con el señor capitán dueño del carnet que no recuerdo en este momento, que él me manifestó que hacía varios meses no voy a asistido al club militar y que no tenía conocimiento del motivo por el cual su carnet había aparecido en ese lugar, la doctora Rosa Sánchez manifiesta que ella le pide al señor capitán que se acerque al club militar para verificar si el carnet que reposa en la caja del bar principal era el de él, que él le manifestó que no se encontraba en la ciudad, horas de la tarde se acerca la doctora Rosa Sánchez en la oficina en compañía del señor capitán no recuerdo el nombre, quien sigue mi despacho y le ponemos en conocimiento la situación, nuevamente le pregunto cuánto hacía que no iba al club militar y él me contesta que hacía unos meses teniendo en cuenta que la última vez que le había estado ahí había tenido un problema también en el bar principal motivo por el cual no había vuelto, le manifesté que teniendo en cuenta que había personal de planta del club militar el día en que ocurrieron los hechos yo iba a solicitar los vídeos de las cámaras para observar qué era lo que había ocurrido, él me manifiesta que si había estado ese sábado anterior en el club militar, que me había metido porque momento en que la doctora Rosa Sánchez lo llamó y él pensó que era la novia quien le estaba haciendo una llamada para que le manifestara donde había estado este fin de semana.

Una vez le informó que lo que se había descargado el carnet del Teniente había sido exactamente lo que le había pedido, me manifestó que él estaba tomando ese día en el bar en compañía de los compañeros y que no sabe si ellos habían cancelado la cuenta, le solicité que por favor me informara el nombre y número de teléfono de las personas con las que él estaba y me informa que en ese momento no tenía el número de teléfono de ellos porque había cambiado el celular… el sale de mi oficina y al día siguiente regrese me informa que si que él creía que si había firmado esas facturas pero que la verdad era que él estaba muy tomado y no se acordaba lo que había hecho un día en que estuvo en el club militar, Me pide que lo dirijas al sitio donde él pueda cancelar lo pedido en efectivo… El pago de la cuenta aproximadamente 268,000 pesos, teniendo en cuenta que ellos pidieron una botella de whisky y la cargaron también al carnet de Teniente pues hasta ahí supe yo» 41 Folios 37 y 38 del cuaderno de antecedentes administrativos. «Al día siguiente en la mañana el capitán regresó al club y buscó a la doctora consuelo y le confesó que efectivamente se había encontrado el carnet de Teniente y había firmado las dos facturas, una factura con dos botellas de agua y una botella de aguardiente y la otra con una botella de licor, inmediatamente la doctora nos puso en conocimiento todos… Preguntado.

Indique al despacho, si el señor capitán admitió haber realizado estos pedidos los cuales fueron cargados a la cuenta de otro oficial. Contestó: sí señor, a mi no me lo sostuvo, eso se lo sostuvo a la jefe de investigaciones disciplinarias del club». 42 Folios 35 y 36 del cuaderno de antecedentes administrativos. « Al momento del cierre del bar verificamos que nos queda una cuenta pendiente que era la del capitán Cárdenas donde efectivamente el pedido que estaba pendiente llevaba aproximadamente dos horas después de haberse facturado donde verificamos hora de ingreso del pedido y la hora en la que fue facturado el pedido y efectivamente el mismo pedido era igual, donde el carnet queda en custodia mía, eso fue lo que pasó». 43 Folios 40 y 41 del cuaderno de antecedentes administrativos. « Preguntado.

Es decir, que el mesero le solicitó el carnet a la oficial y el mesero traslada el carnet hasta la caja y es allí donde reposo hasta que el oficial decide pagar y retirarse del bar. Contestó. Sí. Preguntado. Es decir que muy probablemente los pedidos que se hicieron por parte del capitán Cárdenas, este pensaba que estaban siendo cargados a su cuenta pero no era así. Contestó. Pues él para que le cargaran al otro oficial, él tuvo que entregar el carnet del otro oficial, es decir entregó un carnet que no era de él». 34 Radicado: 25000 23 42 000 2016 01861 01 (5288-2018) Demandante: José Ignacio Cárdenas Rojas letra del señor José Ignacio Cárdenas Rojas, a lo cual se concluyó: «Las firmas legibles y dígitos, como del señor David Andrés Amaya, obrantes en los documentos descritos en los numerales (…) uniproceden frente a las muestras escriturales y material extra proceso indubitable aportado para cotejo del señor José Ignacio Cárdenas Rojas».44 Al respecto, la Inspección Delegada Especial Mebog, sostuvo: Indica el perito que las firmas de ubicadas y las muestras escriturales indubitables fueron sometidas a un análisis preliminar de admisibilidad para cotejo de acuerdo a los procedimientos técnicos que se adelantan en ese laboratorio y que en ese análisis se pudo identificar que el muestra ante José Ignacio Cárdenas Rojas, no aportó sus rúbricas con todas las características, con las que habitualmente las realiza.

Pero que aún así plasmó aspectos característicos para la identificación de grafías, los cuales no fueron suficientes para dar un concepto acertado, por tal motivo se hizo necesario solicitar al investigador material extra proceso, de las grafías del muestra ante, el cual fue portado. Con dicho material se pudo establecer de forma definitiva características identificativas de la grafía. Encontrándose que las firmas de ubicadas presentan similaridad entre sí, como son orden, forma, dimensión, puntos de ataque y remate, tiempos gráficos, presión, - desenvolvimiento escriturar, inclinación, enlace o cohesión, continuidad, entre otros.

Igualmente el perito manifiesta que se procedió con el análisis solicitado, entre los escritos y dígitos legibles, como del señor David Andrés Amaya, ubicadas en la parte inferior de los documentos como club militar, factura de venta número (…) frente al material indubitado y extra proceso del señor José Ignacio Cárdenas Rojas; de la actividad se logró establecer que las firmas, escritos y dígitos debitados e indubitables presentan similitudes en aspectos generales y particulares de la escritura como son: proyección u orientación, inclinación, puntos de ataque y remate, tiempos gráficos, forma, separación inter literal e inter verbal, desenvolvimiento escritura al, calibre de los trazos, forma, presión, entre otros.

Y continuar con el análisis. 3) En ese orden de ideas, el señor José Ignacio Cárdenas Rojas realizó objetivamente la conducta descrita en la Ley como delito, esto es, la estafa, en tanto que: primero, obtuvo un provecho ilícito, dado que pese a que sabía que el carnet con el cual estaba pidiendo algunas botellas no era suyo, decidió hacer caso omiso a ello y firmar las facturas que le fueron puestas a su disposición con el nombre y cédula del titular del carnet, el teniente Amaya Barragán, es decir, que efectuó el consumo de una botella de whisky y aguardiente, haciéndose pasar por otra persona, para que éstos no le fueran cobrados; segundo, lo hizo en perjuicio ajeno, en la medida que pretendía que lo antes mencionado le fuera cobrado al teniente Amaya Barragán, pese a tener conocimiento que él lo había suplantado con su 44 Folios 102 a 108 del cuaderno de antecedentes administrativos 35 Radicado: 25000 23 42 000 2016 01861 01 (5288-2018) Demandante: José Ignacio Cárdenas Rojas carnet y firma; y tercero, indujo y mantuvo en error al Club Militar, pues pese a que se comunicaron con él para solicitar una explicación de la pérdida de su carnet, éste negó haber visitado, recientemente, el lugar y una vez le manifestaron que había sido visto por las cámaras de seguridad, decidió aceptar los hechos y pagar el total de la cuenta, vulnerando con ello el principio de buena fe tanto del teniente referido, como de los empleados del Club Militar.

Ahora, pese a que el capitán Cárdenas Rojas insistió en que su actuación se debió a que se encontraba en estado de embriaguez, queda la duda de cómo al estar en dicho estado decidió pedir dos botellas de alcohol con un carnet que no era el suyo y después escribir en las facturas el nombre y la cédula de la persona a la que estaba suplantando, situaciones éstas que una persona en ese supuesto estado, no hubiera logrado realizar, dado que en esa condición la persona no está consciente de sus actos. 4) La conducta descrita en la ley como delito (estafa) fue cometido a título de dolo, pues la conducta del actor estuvo inequívocamente dirigida a obtener un provecho ilícito; y tenía pleno conocimiento de que al posesionarse en el cargo, debía observar los preceptos constitucionales y legales; no obstante, sin importar su condición de capitán, decidió aprovechar el haberse encontrado un carnet que no era suyo y pedir una botella de whisky y aguardiente, a nombre de otra persona, pensando que nadie se daría cuenta y que podía realizar dicho consumo sin cancelar nada.

En este sentido, como lo sostuvo el operador disciplinario, respecto al elemento subjetivo del engaño al que se hace referencia en el delito de estafa, es claro que la condición de servidor público del demandante le proporcionaba un status especial con el que brindaba seguridad y credibilidad, siendo este el fundamento propio del engaño. En ese orden de ideas, debe mencionarse que en el proceso disciplinario opera la libertad probatoria, y la valoración dentro de la sana crítica de los elementos que se aporten con miras a la determinación final, lo que implica que los sujetos procesales tienen la posibilidad de presentar disentimientos contra el acervo completo, pero 36 Radicado: 25000 23 42 000 2016 01861 01 (5288-2018) Demandante: José Ignacio Cárdenas Rojas que igualmente al operador disciplinario le corresponde la evaluación dentro de su margen de discrecionalidad para valorar la prueba en sí misma y la crítica a ella, razón por la cual el cargo referido en la demanda no debe prosperar, dado que los operadores disciplinarios en el asunto sometido a consideración tuvieron en cuenta todo el material probatorio obrante y llegaron a la conclusión de que era dable proferir una sanción disciplinaria, sin que se observe una duda al respecto o una vulneración del derecho al debido proceso.

Lo anterior, permite considerar que la Policía Nacional sí tenía los elementos de juicio suficientes para endilgar responsabilidad al señor José Ignacio Cárdenas Rojas, que las pruebas fueron valoradas en el marco de las reglas de la sana crítica y que la interpretación que de ellas hizo el juzgador disciplinario, llevaron a la conclusión de que la falta disciplinaria sí se cometió y la demandante fue responsable de ella.

Es importante advertir que al revisar la actuación disciplinaria no se vislumbra sesgo en el decreto y práctica de las pruebas; por el contrario, se hizo evidente que el único objetivo del investigador disciplinario consistía en encontrar la verdad real de los hechos y para ello hizo uso de todos los medios que estimó pertinentes y conducentes para su esclarecimiento.

Ahora bien, una vez realizó la valoración integral de las pruebas, concluyó que el señor Cárdenas Rojas no logró desvirtuar el cargo que le fue endilgado. Así bajo tales circunstancias, no se demuestra que los actos acusados hayan carecido de pruebas suficientes para comprobarlos, sino, por el contrario, las recaudadas fueron valoradas dentro del marco de autonomía y sana crítica del operador disciplinario y permitieron su demostración. Finalmente, no resulta necesario analizar los presupuestos de la confesión, dado que los operadores disciplinarios jamás hicieron referencia a dicha figura, sino que los actos administrativos cuestionados se basaron en las pruebas antes mencionadas, señalando que la aceptación del actor en su momento ante las directivas del Club Militar y el pago de las facturas hizo que los supuestos fácticos investigados tuvieran más credibilidad. 3.

De la condena en costas 37 Radicado: 25000 23 42 000 2016 01861 01 (5288-2018) Demandante: José Ignacio Cárdenas Rojas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201645, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso46, la Sala no condenará en costas de segunda instancia al demandante, teniendo en cuenta que si bien el recurso de apelación no prosperó, el apoderado de la Nación, Ministerio de Defensa Policía Nacional no presentó alegatos de conclusión. 45 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi. 46 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 38 Radicado: 25000 23 42 000 2016 01861 01 (5288-2018) Demandante: José Ignacio Cárdenas Rojas 3.

Conclusión Con base en los anteriores planteamientos se concluye que la parte actora no logró desvirtuar la legalidad absoluta de los actos demandados, por lo que, en consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Confirmar la sentencia proferida el catorce (14) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor José Ignacio Cárdenas Rojas contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo.- No condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA. GMSM