44001233300020160004201 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 44001-23-33-000-2016-00042-01 (6204-2018) Demandante: CARLOS ALBERTO CERCHIARO 1 PELÁEZ Demandado: E.S.E. HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL PILAR DE BARRANCAS Temas: Relación laboral encubierta o subyacente. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada en contra de la sentencia del 22 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por el señor Carlos Alberto Cerchiaro Peláez en contra de la E.S.E. Hospital Nuestra Señora del Pilar de Barrancas.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 2. 2.1.1. Pretensiones. El señor Carlos Alberto Cerchiaro Peláez, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 3, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido el oficio sin número del 6 de marzo de 2015 por medio del cual la entidad accionada negó la existencia de una relación laboral y el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales. 1 Información que se extrae de la fotocopia de la cédula de ciudadanía del actor.

Ver folio 50. 2 Folios 1 a 33 cuaderno 1. 3 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-33-000-2016-00042-01 (6204-2018) Demandante: Carlos Alberto Cerchiaro Peláez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, pidió se declare la existencia de un contrato realidad desde el 1º de junio de 2006 al 31 de julio de 2014; así como también se paguen todas las prestaciones sociales percibidas por los empleados de planta de la entidad; igualmente, se rembolsen los porcentajes de cotización de pensión y salud que le correspondía realizar; además de todos los descuentos por concepto de rete fuente y estampilla prouniversidad; asimismo se condene al pago de los subsidios familiar a que tenía derecho; ello durante todo el tiempo en que perduro el vínculo laboral; sumas debidamente actualizadas.4 Por último, se condene a la entidad accionada en costas y agencias en derecho. 2.1.2.

Hechos. Señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: 1. El señor Carlos Alberto Cerchiaro Peláez laboró en la E.S.E. Hospital Nuestra Señora del Pilar de Barrancas, como facturador, jefe de sistemas y encargado de sistematización y validación de datos desde el 1º de junio de 2006 al 31 de julio de 2014, por medio de órdenes de prestación de servicios y a través de cooperativas de trabajo asociado y empresas de servicios temporales. 2.

Indicó que desempeñó las labores de manera personal en atención al cumplimiento de un horario de trabajo, que se encontraba subordinado a las órdenes impartidas por la directora de la entidad y percibía remuneración como contraprestación. 3. Asimismo, que la entidad accionada le adeudaba los meses de julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2011; febrero, noviembre y diciembre de 2012; diciembre de 2013 y enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio del 2014; así como también los intereses moratorios. 4 Es de advertir que la parte accionante en el acápite de pretensiones no hizo alusión a que se le los meses de julio, agosto, septiembre, octubre, novi embre y diciembre de 2011; febrero, noviembre y diciembre de 2012; diciembre de 2013 y enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio del 2014; así como también los intereses moratorios, sin embargo una vez analizada la reclamación, se tiene que allí si lgo solicitó. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-33-000-2016-00042-01 (6204-2018) Demandante: Carlos Alberto Cerchiaro Peláez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 4.

Por lo anterior, el 20 de enero de 2015 requirió a la entidad accionada el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales; así como el reembolso de los aportes a la seguridad social; los descuentos por concepto de retención en la fuente; el pago de los meses adeudados y sus respectivos intereses moratorios, petición que fue desatada negativamente por medio de oficio sin número del 6 de marzo de 2015. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos 2°, 4°, 6°, 25°, 48°, 53, 58° y 122° de la Constitución Política; 87 numeral 1°, 138, 152, 156 de la Ley 1437 del 2011;39 de la Ley 80 de 1993; 2° del Decreto 3078 del 2008 que modificó y adicionó el Decreto 2400 de 1968; Decreto 3135 de 1968 adicionado por el Decreto 3148 de 1968 y reglamentado mediante el Decreto 1848 de 1969 y el Decreto 2127 de 1945.

En el concepto de violación señaló que se transgredieron las disposiciones en cita, al considerar que mantuvo una relación laboral con la entidad accionada, puesto que fue subordinado, debía cumplir un horario de trabajo y recibió una remuneración mensual como contraprestación. En esa medida, estimaba que la entidad accionada se encontraba en la obligación de pagar todas las prestaciones sociales. 2.2.

Contestación de la demanda. La E.S.E. Hospital Nuestra Señora del Pilar de Barrancas 5, por intermedio de apoderado judicial, se opuso a las súplicas de la demanda al considerar que no existió una relación laboral entre las partes, pues el accionante no se vinculó a la entidad de manera legal y reglamentaria, pues su relación fue meramente contractual, circunstancia que se podía acreditar por medio de los contratos de prestación de servicios allegados al plenario, los cuales se regían por el numeral 3º del artículo 32, de la Ley 80 de 1993.

En ese sentido, no habría lugar a reconocer y pagar las prestaciones sociales deprecadas. 2.3. Trámite en primera instancia. 5 Folios 1 a 13 del cuaderno 2. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-33-000-2016-00042-01 (6204-2018) Demandante: Carlos Alberto Cerchiaro Peláez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 El Tribunal Administrativo de la Guajira, en la audiencia inicial del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, instalada el 22 de noviembre de 20166, advirtió que (i) no existían irregularidades o vicios y, por tanto, declaró saneado el proceso;

(ii) en cuanto a las exce pciones previas indicó que no fueron propuestas; y (iii) fijó el litigio en los siguientes términos: «[…] Determinar si entre el señor Carlos Alberto Cerchiario Peláez y la E.S.E. Hospital Nuestra Señora del Pilar de Barrancas, existió una verdadera relación laboral simulada bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios.

En caso positivo, si es procedente la declaratoria de nulidad del acto acusado, así como el reconocimiento y pago de todos los emolumentos derivados de la pretendida relación laboral.» 2.4. La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de la Guajira mediante sentencia del 22 de marzo de 2018 7 accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, por lo que nulitó el acto administrativo contenido en el oficio 6 de marzo de 2015; a título de restablecimiento ordenó a la entidad accionada pagar las prestaciones sociales; así como también trasladar al fondo de pensiones las diferencias de los aportes realizados por el contratista y que debió efectuar la entidad accionada en calidad de empleadora, para lo cual el accionante debía acreditar las cotizaciones realizadas durante el tiempo en que se mantuvo el vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho tendría la carga de cancelar o completar según el caso el porcentaje que le correspondía como trabajador; ordenó a la entidad accionada pagar a favor del actor los meses de julio a diciembre de 2011; enero, febrero, noviembre y diciembre de 2012; diciembre de 2013 y de enero de 2014 julio de la misma anualidad; denegó las demás pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida dentro de la litis.

Ahora bien, en cuanto a la tacha de la declarante Ayelis Karina Fonseca Bonilla descartó cualquier tipo de interés directo en las resultas del proceso al solo fungir como testigo dentro del proceso promovido por la señora Dialinne Fonseca Meza, en tanto su testimonio resultó coherente con el acervo probatorio allegado al plenario. Por otro lado, en relación con la declarante Dialinne Fonseca Meza, 6 Folio 188 a 191 cuaderno 2. 7 Folios 217 a 233 cuaderno 2.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-33-000-2016-00042-01 (6204-2018) Demandante: Carlos Alberto Cerchiaro Peláez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 estimó, que si bien tienen curso un proceso contra la entidad, su exposición de los hechos motivo de la demanda guardaban total coherencia y exactitud con los demás elementos probatorios aportados dentro del plenario, en ese orden no procedía tacha alguna en virtud de los principios de equidad y de la sana crítica.

En torno a la prestación personal del servicio, indicó que conforme al acervo probatorio se demostró que el accionante prestó sus servicios de manera personal en las instalaciones de la E.S.E. Hospital Nuestra Señora del Pilar de Barrancas por medio de diversas órdenes de prestación de servicios. En ese sentido, advirtió que si bien la entidad accionada certificó que el accionante prestó sus servicios del 1º de junio de 2006 hasta el 30 de marzo 2008, a través de la cooperativa de trabajo asociado Solsalud y con posterioridad desde el primero de marzo de 2009 hasta el 30 agosto del mismo año por medio de la empresa de servicios temporales ESETEM, lo cierto era que no se demostró que las aludidas empresas hubieran suscrito convenios con la entidad accionada, razón por la cual descartaba dichos períodos, a efectos de reconocimiento de la relación laboral entre las partes.

En cuanto al elemento de subordinación indicó que se debía tener en cuenta que el actor laboró de manera continua e ininterrumpida desde el 1º de septiembre de 2009 hasta el 31 de julio de 2014 como auxiliar de facturación, jefe de área de sistemas y de sistematización y validación de datos, circunstancias que le permitían inferir qué se configuró tal elemento, puesto que debía desplegar ciertas funciones indispensables para el desarrollo de la tarea encomendada, lo cual desbordaba la esfera de la coordinación de actividades para el buen funcionamiento administrativo de la entidad.

En ese orden, en sentir del a quo la entidad accionada no podía utilizar la figura de contratos de prestación de servicios para satisfacer necesidades administrativas de carácter permanente, por cuanto se convertía en una práctica contraria a las disposiciones normativas. Así las cosas, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas declaró la existencia de la relación laboral entre las partes entre el 1º de septiembre de 2009 al 31 de julio de 2014, por cuanto las actividades ejecutadas por la naturaleza misma se encontraban ligadas al componente misional de la entidad accionada, circunstancias que desvirtuaban la autonomía e Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-33-000-2016-00042-01 (6204-2018) Demandante: Carlos Alberto Cerchiaro Peláez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 independencia con la que se prestó el servicio, máxime cuando se demostró que cumplía un horario determinado y que percibía remuneración o contraprestación económica por la ejecución de las labores para las cuales fue contratado.

Con relación a la prescripción, expresó que el período comprendido entre el 1º de abril de 2008 hasta el 28 de febrero de 2009 operó el fenómeno, toda vez que la reclamación no se presentó en término, esto es, el 20 de enero de 2015, no obstante, no ocurría lo mismo respecto del interregno comprendido entre el 1º de septiembre de 2009 hasta el 31 de julio de 2014, dado que la reclamación se presentó dentro de los 3 años.

Ahora, respecto de los valores por concepto de retención en la fuente, estampilla pro-universidad y el ICA por servicios, indicó que no resultaba dable exigir su devolución, puesto que fueron aplicados durante el tiempo de la relación laboral en virtud de un contrato de trabajo entre las partes. Finalmente, ordenó los pagos correspondientes a los meses de julio a diciembre de 2011; enero, febrero, noviembre y diciembre de 2012; diciembre de 2013 y enero a julio de 2014; comoquiera que fue un hecho pacíficamente admitido por la entidad accionada, a través de la certificación expedida el 17 de septiembre de 2014. 2.5 Recurso de apelación. La E.S.E. Hospital Nuestra Señora del Pilar de Barrancas 8 mediante apoderado judicial, interpuso recurso de apelación al considerar que nunca existió subordinación o dependencia por parte de la entidad, toda vez que no impartió órdenes a través de un superior jerárquico, circunstancia que se podía demostrar por medio de las declaraciones rendidas por la señora Rosa María Cerchar Sarmiento y el señor Hermes Romero Saltarén. De otra parte, afirmó que no era cierto cuando se adujo que de manera abusiva y arbitraria la entidad se aprovechó de su posición dominante respecto al contratista para celebrar distintas órdenes de prestación de servicios, puesto que en virtud del artículo 59 de la Ley 1438 de 2011 se encontraba facultada para contratar, a través de dicha modalidad.

En ese orden, para declarar el contrato realidad resultaba 8 Folio 245 a 2551 del cuaderno 2. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-33-000-2016-00042-01 (6204-2018) Demandante: Carlos Alberto Cerchiaro Peláez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 indispensable que se demostraran de manera conjunta los tres elementos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, remuneración como contraprestación y la continuada subordinación o dependencia, esta última fundamental para declarar la existencia del vínculo, elemento que en sentir de la entidad apelante no demostró el actor.

Bajo esas condiciones, podía existir entre el contratante y el contratista una relación de coordinación de actividades, de modo que, este último se sometía a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual podría incluir el cumplimiento de un horario, el hecho de recibir una serie de instrucciones por parte de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, circunstancias que no implicaban necesariamente la configuración del elemento de subordinación. Por otra parte, sostuvo que la entidad contrató al accionante por la necesidad del servicio, puesto que no contaba en su planta de personal con un cargo que desplegara las funciones de facturador y jefe de sistemas.

En esa medida no existía dentro de la planta global algún empleado que ejerciera las mismas actividades desarrolladas por el actor, por ende no se podía predicar de trato discriminatorio o la vulneración al derecho de igualdad. 2.6. Trámite en segunda instancia. Por autos de 28 de febrero de 2018 9 y 17 de agosto de la misma anualidad10, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada y se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del ministerio público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente.

La parte accionante, la entidad accionada y el ministerio público 11 guardaron silencio. Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes, III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 9 Folio 282 del cuaderno 2. 10 Folio 284 del cuaderno 2. 11 Folio 289 del cuaderno 2.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-33-000-2016-00042-01 (6204-2018) Demandante: Carlos Alberto Cerchiaro Peláez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 12 de la Ley 1437 de 2011. 3.2.

Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con el artículo 328 13 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones, como lo es en el presente asunto.

En el asunto objeto de estudio la parte accionada es apelante única, por lo que la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a lo expuesto en el recurso de apelación. 3.3. Problema Jurídico. Corresponde a la Sala de Subsección abordar lo siguiente: ¿Sí en el asunto bajo estudio se configuraron los elementos constitutivos de una relación laboral entre el señor Carlos Alberto Cerchiaro Peláez y la E.S.E. Hospital Nuestra Señora del Pilar de Barrancas con ocasión de las órdenes de servicios suscritas entre las partes, derivada además de la intermediación laboral, o si en efecto, el a quo incurrió en alguna imprecisión? 12 « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]». 13 «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.4.1 De la relación laboral encubierta o subyacente En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT, 14 constituye, junto con otros principios convencionales, 15 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (u no de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge c omo un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. 14 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 15 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratific ó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una activi dad lícita libremente escogida o aceptada».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-33-000-2016-00042-01 (6204-2018) Demandante: Carlos Alberto Cerchiaro Peláez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 En ningún caso estos contratos generan relación labo ral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la n ecesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-33-000-2016-00042-01 (6204-2018) Demandante: Carlos Alberto Cerchiaro Peláez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política. 16 Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente tempor al y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. 16 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-33-000-2016-00042-01 (6204-2018) Demandante: Carlos Alberto Cerchiaro Peláez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de ser vicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2- 2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, 17 según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización, 18 por lo 17 sentencia de unificación jurisprudencial CE -SUJ2-005 18 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la c itada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación lab oral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-33-000-2016-00042-01 (6204-2018) Demandante: Carlos Alberto Cerchiaro Peláez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no está sometidos a dicho término. 19 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. 3.4.2.

De las Empresas de Servicios Temporales El marco normativo de las empresas de servicios temporales está contenido en la Ley 50 de 28 de diciembre de 1990 20 y el Decreto 24 de 199821, modificado por el Decreto 503 22 de esa misma anualidad. Es así como en el artículo 71 de la prenotada Ley 50 de 1990, definió lo que es una Empresa de Servicios Temporales en los siguientes términos: «Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar 19 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora. 20 Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. 21Por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de las empresas de servicios temporales. 22 Por el cual se modifica y adiciona el Decreto número 0024 del 6 de enero de 1998, que reglamenta el ejercicio de la actividad de las Empresas de Servicios Temporales.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-33-000-2016-00042-01 (6204-2018) Demandante: Carlos Alberto Cerchiaro Peláez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleado» Del mismo modo, el artículo 74 ibídem, establece la clasificación de los trabajadores de dichas empresas de la siguiente manera: “Los trabajadores de las EST son de dos clases: trabajadores de planta, que desarrollan su actividad en las dependencias de las EST; y trabajadores en misión, que son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos” De acuerdo con lo anterior, la contratación de servicios con las empresas de servicios temporales conforma una modalidad de trabajo en la que no existe vínculo directo entre quien se beneficia del trabajo y el trabajador que lo realiza o presta el servicio.

Ahora, existe una pluralidad de vínculos jurídicos que se desprenden de la relación contractual existente entre las empresas de servicios temporales y el trabajador que presta la labor o servicio. Así como también, se genera una relación jurídica entre el tercero beneficiario o empresa usuario, el trabajador y la Empresa de Servicios Temporales.

Pues bien, respecto de la primera, es decir, la relación jurídica existente entre la empresa de servicios temporales y el trabajador en misión que lleva a cabo la prestación personal del servicio existe un verdadero contrato de trabajo o relación laboral, regido por la normatividad laboral del Código Sustantivo del Trabajo 23. Y en lo que respecta al salario a devengar por parte de los trabajadores en misión, la norma señala que “… los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad”, así como los beneficios que la usuaria tenga en materia de transporte, alimentación y recreación 24. 23 Artículo 75.

A los trabajadores en misión se les aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas del régimen laboral. Así como lo establecido en la presente ley. 24 Artículo 79. Los trabajadores en misión tendr án derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de antigüedad vigentes en la empresa.

Igualmente, tendrán derecho a gozar de los beneficios que el usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de transporte, alimentación y recreación. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-33-000-2016-00042-01 (6204-2018) Demandante: Carlos Alberto Cerchiaro Peláez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 3.4.3.

Cooperativas de Trabajo Asociado De conformidad con la Ley 79 de 1988 25 y el Decreto 4588 de 2006 26, las cooperativas son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector de la economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, esto con la finalidad de producir en común bienes, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general.

Frente a este tipo de organizaciones, la Corte Constitucional 27 al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, señaló lo siguiente: «Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores, éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia.

Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados, quienes se regirán por la legislación laboral vigente ».

Seguidamente, en cuanto a las compensaciones que perciben los socios de estas cooperativas, manifestó lo siguiente: «[…] Ahora bien: los principios mínimos fundamentales que rigen el trabajo contenidos en el artículo 53 de la Carta que, como se ha dicho, 25 «Por la cual se actualiza la Legislación Cooperativa ». 26 «Artículo 3°.

Naturaleza de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado. Son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en ge neral». 27 C-211 de 2000.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-33-000-2016-00042-01 (6204-2018) Demandante: Carlos Alberto Cerchiaro Peláez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 "configuran el suelo axiológico de los valores materiales expresados en la Constitución alrededor de la actividad productiva del hombre, a los cuales debe sujetarse el Congreso en su actividad legislativa, al igual que el aplicador o intérprete de las disposiciones de ese orden y la sociedad en general (…) "no pretende una ciega unificación normativa en materia laboral que desconozca la facultad del legislador de establecer regímenes diferenciados mas no discriminatorios, atendiendo a las particularidades concretas de las relaciones de trabajo que se pretenden regular.

Su finalidad es la de exigir al legislador la consagración uniforme en los distintos regímenes de los principios mínimos fundamentales que protegen a los trabajadores y la manera de garantizarlos, en aras de hacer efectivo el principio de igualdad ante la ley". Ello no quiere decir que tales derechos fundamentales no deban ser respetados o garantizados en las Cooperativas de Trabajo Asociado, pues éstos rigen para todas las modalidades de trabajo.

De no entenderse así, habría que sostener inválidamente que la Constitución discrimina a los trabajadores, o en otras palabras, que protege solamente a unos, lo cual no se ajusta con una interpretación sistemática y teleológica de los artículos 25 y 53 del estatuto superior. Es que derechos fundamentales como el de la igual dad de oportunidades, el de una justa y equitativa compensación del trabajo en forma proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, el principio de favorabilidad a favor del trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, el derecho a la capacitación, al descanso necesario, a la seguridad social, entre otros, no son ajenos a ninguna clase de trabajo».

Ahora bien, con relación a la figura de simple intermediario, es de advertir que la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 dispuso lo siguiente: 197. Pues bien, la figura del simple intermediario está regulada en el artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo tenor literal es el siguiente: 1. Son simples intermediarios, las personas que contraten servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador. 2.

Se consideran como simples intermediarios, aun cuando aparezcan como empresarios independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un {empleador} para el beneficio de éste y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo. 3.

El que celebrare contrato de trabajo obrando como simple intermediario debe declarar esa calidad y manifestar el nombre del empleador. Si no lo hiciere así, responde solidariamente con el empleador de las obligaciones respectivas. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-33-000-2016-00042-01 (6204-2018) Demandante: Carlos Alberto Cerchiaro Peláez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 198.

Sobre el contenido del artículo 35 del CST, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, se ha pronunciado de la siguiente manera: Como se ve de estos dos primeros incisos del artículo trascrito, en el derecho colombiano se prevén dos clases de intermediarios: a) Quienes se limitan a reclutar trabajadores para que presten sus servicios subordinados a determinado empleador.

En este caso la función del simple intermediario, que no ejerce subordinación alguna, cesa cuando se celebra el contrato de trabajo entre el trabajador y el empleador. b) Quienes agrupan o coordinan trabajadores para que presten servicios a otro, quien ejercerá́ la subordinación, pero con posibilidad de continuar actuando el intermediario durante el vínculo laboral que se traba exclusivamente e ntre el empleador y el trabajador.

En este evento el intermediario puede coordinar trabajos, con apariencia de contratista independiente, en las dependencias y medios de producción del verdadero empresario, pero siempre que se trate de actividades propias o conexas al giro ordinario de negocios del beneficiario. Esta segunda modalidad explica en mejor forma que la Ley colombiana (art ículo 1o del decreto 2351 de 1965) considere al intermediario «representante» del empleador.

La segunda hipótesis es la más próxima a la figura del contratista independiente. Por regla general éste dispone de elementos propios de trabajo y presta servicios o realiza obras para otro por su cuenta y riesgo, a través de un contrato generalmente de obra con el beneficiario. Parte de esos trabajos puede delegarlos en un subcontratista.

Si la independencia y características del contratista es real, las personas que vincula bajo su mando están sujetas a un contrato de trabajo con él y no con el dueño de la obra o beneficiario de los servicios, sin perjuicio de las reglas sobre responsabilidad solidaria definidas en el artículo 36 del CST y precisadas por la jurisprudencia de esta Sala, especialmente en sentencias del 21 de mayo de 1999 (R. 11843) y 13 de mayo de 1997 (R. 9500).

Empero, si a pesar de la apariencia formal de un «contratista», quien ejerce la dirección de los trabajadores es el propio empresario, directamente o a través de sus trabajadores dependientes, será́ éste y no el simple testaferro el verdadero patrono, y por tanto no puede eludir sus deberes laborales.28 [Negrillas fuera del texto] 199.

La misma Corte Suprema, en sentencia de 26 de septiembre 2018, sobre la figura del simple intermediario, sostuvo lo siguiente: (…) son simples intermediarias las personas que contraten servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador. Además, se consideran como tal, aun cuando aparezcan como empresarias independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen local es, equipos, 28 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral; sentencia 12187, de 27 de octubre de 1999.

M.P. José Roberto Herrera Vergara. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-33-000-2016-00042-01 (6204-2018) Demandante: Carlos Alberto Cerchiaro Peláez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 maquinarias, herramientas u otros elementos de un empleador para el beneficio de este y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo. 29 [Negrillas propias] 200.

Por su parte, empleando un criterio análogo al de la Corte Suprema de Justicia, la Sección Segunda de esta corporación, en un caso similar al presente, luego de analizar el elemento de la remuneración cuando el pago lo realiza el contratante, pero el beneficiario de los servicios no es él, sino un tercero ajeno a la relación contractual, concluyó lo siguiente: (…) no es posible, por la formalidad del contrato de prestación de servicios, desconocer el verdadero vínculo que subyace y que genera una relación laboral, al verificarse que el pago se realiza por un tercero aparentemente solo por la labor cumplida, pues precisamente esta remuneración se deriva del trabajo realizado personalmente en la entidad que efectivamente se beneficio de la labor, así, concluye la Sala en dicho pronunciamiento, que la contraprestación económica pagada por un tercero a la labor que desempeñó un contratista, no impide que la entidad en la que se ejecuta el servicio asuma la responsabilidad por la desfiguración del contrato primigenio y, en tales condiciones, la entidad beneficiaria de la labor desempeñada por el denominado contratista está en la obligación de reconocer los derechos económicos laborales propios del contrato de trabajo. 30 [Negrillas fuera del texto]. 201.

En ese sentido, la existencia de un contrato de prestación de servicios, en favor de un tercero ajeno a este contrato, no impide que, encontrándose reunidos los requisitos de la relación laboral, se declare su existencia, pues dicha deci sión se ampara en el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, como una verdadera garantía de los derechos de los trabajadores.

Ahora bien en materia de tercerización laboral, en reciente pronunciamiento la Subsección 31 sostuvo lo siguiente: «Las cooperativas de trabajo asociado se apartan de su naturaleza y objeto cuando incurren en las siguientes prácticas: 32 4.1. Vincular a personas naturales no asociadas para «trabajos ocasionales o accidentales que recaigan sobre labores distintas de las que caracterizan el normal y permanente giro de las actividades de la cooperativa» 33 o «reemplazar 29 Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral de Descongestión; sentencia SL - 43382018 (59020), de 26 de septiembre de 2018.

M. P. Jimena Isabel Godoy Fajardo. 30 Consejo de Estado, Sección Segunda; sentencia de 27 de noviembre de 2014; radicado 012-00275-01 (3222-2013); C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 31 Consejo de Estado, Sección Segunda; sentencia de 9 de junio de 2022; radicado 11001-03-25-000-2016-00263-00 (1488-2016); C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 32 Corte Constitucional, Sentencia C-645 de 2011. 33 Corte Constitucional, Sentencia C-645 de 2011.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-33-000-2016-00042-01 (6204-2018) Demandante: Carlos Alberto Cerchiaro Peláez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 temporalmente al asociado que, de acuerdo con los estatutos o al régimen de trabajo asociado, se encuentre imposibilitado para prestar su servicio en relación con una tarea indispensable para el cumplimiento del objeto social de la cooperativa». 34 4.2.

Vincular «personal técnico especializado, necesario para el cumplimiento de un proyecto o programa dentro del objeto social de la cooperativa, para cuyo desarrollo no se cuente con un miembro de la misma, siempre que la persona escogida no quiera vincularse como asociado». 35 4.3. Suministrar mano de obra temporal, constituida por sus asociados, a usuarios o terceros beneficiarios. 4.4.

Participar como empresas de intermediación laboral. 4.5. Remitir a un trabajador en misión para que asuma labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio. 4.6. Crear un nexo de subordinación o dependencia entre uno de sus trabajadores y un tercero contratante. x) Cuando las cooperativas de trabajo asociado adoptan prácticas constitutivas de intermediación laboral, desarrollan actividades propias de las empresas de servicios temporales o permiten la consolidación de una relación de subordinación frente a alguno de sus asociados, se genera una responsabilidad solidaria entre el tercero contratante, la cooperativa y s us directivos por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.36 3.5.

Caso concreto. 3.5.1. De las pruebas Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala de Subsección advierte como relevantes las siguientes pruebas: b) De los contratos u órdenes de prestación de servicios: - El señor Carlos Alberto Cerchiaro Peláez suscribió con la E.S.E. Hospital Nuestra Señora del Pilar de Barrancas los siguientes contratos de prestación de servicios: N O. O B J E T O I N I C I O T E R MI N A C I Ó N V A L O R T O T A L D E C A D A C O N T R A T O FO L I O S i n N o. de 2 0 0 8 « P r e s t a r s u s s e rv i c i o s c o m o f a c t u r a d o r d e n t r o d e l a s i n s t a l a c i o n e s d e l a E. S. E. H o s p i t a l N u e s t r a S e ñ o r a d e l P i l a r. » 1 / a br / 2 0 0 8 3 0 / j u n/ 2 0 0 8 $ 2. 7 0 0. 0 0 0 2 0 C 1 34 Corte Constitucional, Sentencia C-645 de 2011. 35 Corte Constitucional, Sentencia C-645 de 2011. 36 Corte Constitucional, Sentencia C-645 de 2011.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-33-000-2016-00042-01 (6204-2018) Demandante: Carlos Alberto Cerchiaro Peláez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 S i n N o. de 2 0 0 8 I b í d e m 0 1 / j ul / 2 0 0 8 3 0 / j ul / 2 0 0 8 $ 9 0 0. 0 0 0 2 1 C 1 S i n N o. de 2 0 0 8 I b í d e m 0 1 / 0 8 / 2 0 0 8 3 0 / a g/ 2 0 0 8 $ 9 0 0. 0 0 0 2 2 C 1 S i n N o. de 2 0 0 8 I b í d e m 0 1 / s e p/ 2 0 0 8 3 0 / s e p/ 2 0 0 8 $ 9 0 0. 0 0 0 2 3 C 1 S i n N o. de 2 0 0 8 I b í d e m 0 1 / o c t/ 2 0 0 8 3 0 / o c t/ 2 0 0 8 $ 9 0 0. 0 0 0 2 4 C 1 S i n N o. de 2 0 0 8 I b í d e m 0 1 / n o v / 2 0 0 8 3 0 / n o v / 2 0 0 8 $ 1. 0 0 0. 0 0 0 2 5 C 1 S i n N o. de 2 0 0 8 I b í d e m 0 1 / d i c / 2 0 0 8 3 0 / d i c / 2 0 0 8 $ 1. 0 0 0. 0 0 0 2 6 C 1 S i n N o. de 2 0 0 9 I b í d e m 0 1 / e n/ 2 0 0 9 3 0 / e n/ 2 0 0 9 $ 1. 0 0 0. 0 0 0 2 7 C 1 S i n N o. de 2 0 0 9 0 1 / f e b/ 2 0 0 9 2 8 / f e b/ 2 0 0 9 $ 1. 0 0 0. 0 0 0 2 8 C 1 S i n N o. de 2 0 0 9 I b í d e m 0 1 / s e p/ 2 0 0 9 3 0 / s e p/ 2 0 0 9 $ 1. 2 0 0. 0 0 0 2 9 C 1 S i n N o. de 2 0 0 9 I b í d e m 0 1 / o c t / 2 0 0 9 3 0 / o c t/ 2 0 0 9 $ 1. 0 0 0. 0 0 0 3 0 C 1 S i n N o. de 2 0 0 9 I b í d e m 0 1 / n o v / 2 0 0 9 3 0 / n o v / 2 0 0 9 $ 1. 0 0 0. 0 0 0 3 1 C 1 S i n N o. de 2 0 0 9 I b í d e m 0 1 / d i c / 2 0 0 9 3 0 / d i c / 2 0 0 9 $ 1. 0 0 0. 0 0 0 3 2 C 1 S i n N o. de 2 0 1 0 I b í d e m 0 1 / e n/ 2 0 1 0 3 0 / e n/ 2 0 1 0 $ 1. 2 0 0. 0 0 0 3 3 C 1 S i n N o. de 2 0 1 0 I b í d e m 0 1 / f e b/ 2 0 1 0 2 8 / f e b/ 2 0 1 0 $ 1. 2 0 0. 0 0 0 3 4 C 1 S i n N o. de 2 0 1 0 « p re s t a r s u s s e rv i c i o s c o m o j e f e d e s i s t e m a s d e n t r o d e l a s i n s t a l a c i o n e s d e l a E. S. E. H o s p i t a l N u e s t r a S e ñ o ra d e l P i l a r. » 0 1 / m a r / 2 0 1 0 3 0 / m a r / 2 0 1 0 $ 2. 0 0 0. 0 0 0 3 5 C 1 S i n N o. de 2 0 1 0 I b í d e m 0 1 / a br / 2 0 1 0 3 0 / a br / 2 0 1 0 $ 2. 0 0 0. 0 0 0 3 6 C 1 S i n N o. de 2 0 1 0 I b í d e m 0 1 / m a y / 2 0 1 0 3 0 / m a y / 2 0 1 0 $ 2. 0 0 0. 0 0 0 3 7 C 1 S i n N o. de 2 0 1 0 I b í d e m 0 1 / j u n/ 2 0 1 0 3 0 / j u n/ 2 0 1 0 $ 2. 0 0 0. 0 0 0 3 8 C 1 S i n N o. de 2 0 1 0 I b í d e m 0 1 / j ul / 2 0 1 0 3 0 / j ul / 2 0 1 0 $ 2. 0 0 0. 0 0 0 3 9 -4 0 C 1 S i n N o. de 2 0 1 0 I b í d e m 0 1 / a g/ 2 0 1 0 3 0 / a g/ 2 0 1 0 $ 2. 0 0 0. 0 0 0 4 1 -4 2 C 1 S i n N o. de 2 0 1 0 I b í d e m 0 1 / s e p/ 2 0 1 0 3 0 / s e p/ 2 0 1 0 $ 2. 0 0 0. 0 0 0 4 3 -4 4 C 1 S i n N o. de 2 0 1 0 I b í d e m 0 1 / o c t/ 2 0 1 0 3 0 / o c t/ 2 0 1 0 $ 2. 0 0 0. 0 0 0 4 5 -4 6 C 1 S i n N o. de 2 0 1 0 I b í d e m 0 1 / n o v / 2 0 1 0 3 0 / n o v / 2 0 1 0 $ 2. 0 0 0. 0 0 0 4 7 -4 8 C 1 S i n N o. de 2 0 1 0 I b í d e m 0 1 / d i c / 2 0 1 0 3 0 / d i c / 2 0 1 0 $ 2. 0 0 0. 0 0 0 4 9 -5 0 C 1 N o. 0 0 4 de 2 0 1 1 « [ … ] e l c o n t r a t i s t a p re s t a r á d e n t ro d e l a s i n s t a l a c i o n e s d e l e n t e h o s p i t a l a ri o e l o b j e t o c o n t ra t a d o c o m o j e f e d e l á r e a d e s i s t e m a [ … ] e n e l á r e a a s i s t e n c i a l a d m i n i s t r a t i v a, s e r á e j e c u ta d a p or e l c o n tr a ti s t a pe r s on a l m e nt e y p a ra l a e j e c u c i ó n y c u m p l i m i e n t o d e l c o n t ra t o e l c o n t ra t a n t e s ó l o s e o b l i g a a p a g a rl e a l c o n t ra t i s t a e l v a l o r d e l c o n t r a t o e l c u a l e s t á e s t ri c t a m e n t e f i j a d o, q u e p a r a e l c u m p l i m i e n t o d e l a l a b o r e l c o n t ra t i s t a g o z a rá d e p l e n a a u t o n o m í a e i n d e p e n d e n c i a t é c n i c a, c i e n t í f i c a p a r a e l d e s a r ro l l o y e j e c u c i ó n d e l c o n t r a t o [ … ] 0 1 / f e b/ 2 0 1 1 3 1 / d i c / 2 0 1 1 $ 2 2. 0 0 0. 0 0 0 5 1 -5 4 C 1 N o. 0 1 1 de 2 0 1 2 I b í d e m 0 1 / d i c / 2 0 1 2 3 1 / d i c / 2 0 1 2 $ 2 2. 0 0 0. 0 0 0 5 6 -5 9 C 1 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-33-000-2016-00042-01 (6204-2018) Demandante: Carlos Alberto Cerchiaro Peláez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 N o. 1 1 9 de 2 0 1 3 « p re s t a r e l s e rv i c i o c o m o s i s t e m a t i z a c i ó n y v a l i d a c i ó n d e d a t o s d e n t r o d e l a s i n s t a l a c i o n e s l a E. S. E. H o s p i t a l N u e s t r a S e ñ o r a d e l P i l a r. » 0 8 / e n/ 2 0 1 3 2 8 / f e b/ 2 0 1 3 $ 3. 6 0 0. 0 0 0 6 1 -6 2 C 1 N o. 1 9 7 20 13 I b í d e m 0 1 / m a r / 2 0 1 3 3 1 / m a r / 2 0 1 3 $ 2. 0 0 0. 0 0 0 6 4 -6 5 C 1 N o. 3 1 3 20 13 I b í d e m 0 1 / a br / 2 0 1 3 3 0 / a br / 2 0 1 3 $ 2. 0 0 0. 0 0 0 6 7 -6 8 C 1 N o. 3 8 1 de 2 0 1 3 I b í d e m 0 1 / m a y / 2 0 1 3 3 1 / m a y / 2 0 1 3 $ 2. 0 0 0. 0 0 0 7 0 -7 1 C 1 N o. 5 6 0 de 2 0 1 3 I b í d e m 0 1 / j u n/ 2 0 1 3 3 1 / j ul / 2 0 1 3 $ 4. 0 0 0. 0 0 0 7 3 -7 4 C 1 N o. 6 7 9 20 13 I b í d e m 0 1 / a g/ 2 0 1 3 3 0 / s e p/ 2 0 1 3 $ 4. 0 0 0. 0 0 0 7 5 -7 6 C 1 N o. 8 7 3 de 2 0 1 3 I b í d e m 0 1 / o c t / 2 0 1 3 3 1 / o c t / 2 0 1 3 $ 2. 0 0 0. 0 0 0 7 8 -7 9 C 1 N o. 9 7 8 de 2 0 1 3 I b í d e m 0 1 / n o v / 2 0 1 3 3 1 / d i c / 2 0 1 3 $ 4. 0 0 0. 0 0 0 8 1 -8 2 C 1 N o. 4 8 20 14 I b í d e m 7 / e n / 2 0 1 4 3 1 / e n/ 2 0 1 4 $ 1. 6 0 0. 0 0 0 8 4 -8 5 C 1 N o. 1 5 6 de 2 0 1 4 I b í d e m 0 3 / f e b/ 2 0 1 4 3 1 / m a r / 2 0 1 4 $ 4. 0 0 0. 0 0 0 8 7 -8 8 C 1 N o. 2 7 3 de 2 0 1 4 I b í d e m 0 1 / a br / 2 0 1 4 3 1 / m a y / 2 0 1 4 $ 4. 0 0 0. 0 0 0 9 0 -9 1 C 1 N o. 3 9 3 de 2 0 1 4 I b í d e m 0 1 / j u n/ 2 0 1 4 3 0 / j u n/ 2 0 1 4 $ 2. 0 0 0. 0 0 0 9 3 -9 4 C 1 N o. 4 8 6 de 2 0 1 4 I b í d e m 0 1 / j ul / 2 0 1 4 3 1 / j ul / 2 0 1 4 $ 2. 0 0 0. 0 0 0 C 1 a) De las certificaciones: - El 30 de junio de 2016 37 la encargada de las funciones de recursos humanos de la entidad accionada certificó que una vez revisado el manual de funciones de la entidad los cargos de facturador, jefe de sistemas y encargado de sistematización y validación de datos no existían dentro de la planta de personal, ni tampoco hacían parte de la nómina actual de los servidores públicos de la institución. - Se adjunta formatos de cuentas por pagar 38 suscritos por la E.S.E. Hospital Nuestra Señora del Pilar de Barrancas a favor del accionante por concepto de servicios prestados como jefe de sistemas, facturador y jefe de sistematización y validación de datos. - El 31 de julio de 2014 39 la encargada de las funciones de recursos humanos de la entidad accionada certificó lo siguiente: «Que el Señor CARLOS ALBERTO CERCHIARO PELAEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 84.009.288 expedida en Barrancas La (Guajira) prestó sus servicios en esta Entidad Hospitalaria, desarrollando actividades en el área de Sistema, a partir del 01 de 37 Folio 19 del cuaderno 2. 38 Ver folio 143 a 217 del cuaderno 2. 39 Folio 54 del cuaderno 1.

Luego desde el 01 de abril del 2008 hasta el 28 de febrero del 2009, mediante Orden de prestación de Servicios (OPS), cuyo contrato se rigió por la ley 80/93, art 32 numeral 3, luego desde el 01 de Marzo del 2009 hasta el 30 de Agosto de 2009, a través de la Empresa de Servicios Temporales ESETEM. A partir del 31 de Septiembre de 2009 hasta el 31 de Julio de 2014, por medio de órdenes de Prestación de Servicios, cuyo contrato se rigió por la ley 80/93, art 32, numeral 3.

Y el Articulo 59 de la Ley 1438 del 2011.» Subrayado y resaltado de la Sala. - El 17 de septiembre de 201440 la tesorera de la E.S.E. Hospital Nuestra Señora del Pilar de Barrancas En respuesta a una solicitud presentada por el accionante le informó lo siguiente: «En respuesta a su solicitud me permito informarle que a la fecha se le adeuda los meses de Julio, Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre de 2011, Enero, Febrero, Noviembre y Diciembre de 2012, Diciembre de 2013 Enero, Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio y Julio de 2014.» 41 - Por medio de memorando No. 005 del 25 de junio de 2012 42 expedido por la gerencia de la entidad accionada y dirigido para los funcionarios del área administrativa dispuso lo siguiente: «De la manera más respetuosa les comunico que no se está tomando el conducto regular para solicitar los permisos para ausentarse de la Institución. Los permisos se solicitan por escrito anticipadamente al jefe inmediato por escrito con copia a Recursos Humanos para su debido trámite.

Les recuerdo, que su horario de trabajo es el siguiente: 7:30 am -12 pm y 2: 00 pm 6: 00 pm. Se está notando las llegadas tarde, ocasionando así dificultad en la atención al usuario. Los invito a cumplir con sus obligaciones y evitar la aplicación de sanciones.» - El 9 de agosto de 2010 43, a través de memorando sin número el jefe de recursos humanos dirigido a las «personas naturales 40 Folio 56 del cuaderno 1. 41 Es de advertir que dicha circunstancia fue aceptada por la entidad accionada en la contestación de la demanda en los siguientes términos « es parcialmente cierto este hecho, es cierto que al demandante se le adeudan los meses de julio a diciembre de 2011, enero del 2012 y de abril a julio del 2014» 42 Folio 57 del cuaderno 1. 43 Folio 58.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-33-000-2016-00042-01 (6204-2018) Demandante: Carlos Alberto Cerchiaro Peláez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 vinculadas a la ESE Hospital Nuestra Señora del Pilar por órdenes de prestación de servicios» dispuso lo siguiente: «En fecha mayo 25 del 2010, según memorando No. GR -HNSP- 019 - 2010, les informé y a la vez les hice entrega material de dicho oficio a las personas naturales que están vinculadas con la ESE Hospital Nuestra Señora del Pilar a través de Ordenes de Prestación de Servicios (Ley 80 de 1993, Articulo 32 Numeral 3), y a la vez les hice saber que era obligatorio que debían vincularse o afiliarse al sistema general de seguridad social en salud con una EPS para poder seguir contratando con el hospital.

Somos conocedores de la situación económica y financiera actual, pero lo anterior no excluye la obligatoriedad que exige la norma o ley No. 1122 del 09 de enero del 2007, artículo 18, por lo tanto, ustedes como contratistas independientes al momento de celebrar con este hospital una orden de prestación de servicios deben estar previamente gozando de la afiliación a una EPS.

Por lo tanto, hoy vuelvo y reitero la debida obligación que les impone la ley antes dicha, y por ello es de acato inmediato y requisito indispensable para seguir contratando y/o recibir el pago de su s servicios prestados, dicha afiliación a la EPS deben aportarla a la oficina de tesorería donde conste o se acredite lo anterior.» c) De las solicitudes: - El 20 enero de 2015 44 el actor requirió a la E.S.E. Hospital Nuestra Señora del Pilar de Barrancas, el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales; así como el reembolso de los aportes a la seguridad social; los descuentos por concepto de retención en la fuente; el pago de los meses adeudados y sus respectivos intereses moratorios, petición que fue desatada negativamente por medio de oficio sin número del 6 de marzo de 201545 por las siguientes consideraciones: «1.

En cuanto a su reclamación donde solicita que se reconozca la existencia de una relación laboral entre el señor CARLOS ALBERTO CERCHIARO PELAEZ y la ESE HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL PILAR debo manifestarle que primero que todo entre su poderdante y la entidad que represento jamás hubo vínculo laboral como usted lo plantea, entre las partes se ejecutó una relación contractual de carácter civil y/o comercial donde ella presto sus servicios en virtud de contratos debidamente suscritos y donde prevalece la cl áusula de no subordinación debido a que sus actividades las realizaba con autonomía, En virtud de lo anterior no se accede a dicha reclamación. 2.

En virtud de que la primera reclamación no se accede por parte de la entidad, se responde en el mismo sentido para las peticiones 2, 3, 4, 5, por cuanto estas dependen directamente del reconocimiento de la primera. 44 Folio 37 a 44 del cuaderno 1 45 Folio 46 del cuaderno 1. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-33-000-2016-00042-01 (6204-2018) Demandante: Carlos Alberto Cerchiaro Peláez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 3.

Por los hechos narrados en su reclamación, consideramos que para algunas reclamaciones se aplica la Prescripción.» - En audiencia de pruebas de que trata el artículo 181 del CPACA instalada el 24 de enero de 2017 46 se recepcionaron los siguientes testigos: ROSA MARÍA CERCHAR SARMIENTO: […] Preguntado: diga esta audiencia su nombre completo, número de cédula, su lugar de residencia y ac tividad a la que se dedica.

Respondió: mi nombre es Rosa María Cerchar Sarmiento, mi número de cédula es 49.791313 de Valledupar, resido en la ciudad de Valledupar, en el barrio de San Joaquín, estoy laborando con la Organización Internacional para las migraciones en un convenio para la protección social. Preguntado: cuál es su profesión? Respondió: enfermera. Preguntado: señora rosa María usted conoce al señor Carlos Alberto Cerchiaro Peláez.

Respondió: sí señora. Preguntado: podría decir a esta audiencia en razón de que lo conoce, tiene algún grado parentesco con el señor. Respondió: somos parientes, aparte fuimos compañeros en la ESE. Preguntado: qué clase de parentesco le une con el señor Cerchiaro Peláez. Respondió: en cuarto grado, porque mi papá y el papá de él son parientes […] Preguntado: dígame qué relación de trabajo tuvo y qué hacía el señor Carlos Alberto Cerchiaro Peláez en el hospital.

Respondió: pues Carlos estaba encargado de la parte de sistemas de la ESE, todo lo referido a la parte de info rmación. Preguntado: en qué época laboró el señor y usted. Respondió: 2012, yo trabajé 2012 a 2016 y el trabajo desde el 2012 al 2013. Preguntado: qué tipo de vinculación tenía el señor Carlos Alberto cuando él laboró allá. Respondió: él estaba vinculado como contratista por OPS.

Preguntado: me repite por favor qué tipo de funciones él ejercía. Respondió: en la parte de sistemas. Preguntado: qué hacía allí? Respondió: manejaba lo referente al software, qué le digo, hacía las veces de ingeniero de sistemas, era técnico en sistemas en la ESE. Preguntado: normalmente las personas que hacían la función qué hacía el señor Carlos Alberto en el hospital estaban vinculadas mediante órdenes de prestación de servicios.

Respondió: sí señora, la mayoría. Preguntado: hab ía otras personas que realizaban las mismas funciones. Respondió: no señora. la magistrada le concede el uso de la palabra al ministerio público […] preguntado: cuáles eran las relaciones entre el área de enfermería a la cual usted pertenecía según lo que usted manifiesta y el área de facturación o sistemas a la cual señala usted estaba vinculado al señor Carlos Alberto Cerchiaro Peláez.

Respondió: en el periodo 2012 a 2016 yo era la gerente del hospital, pero años anteriores yo había trabajado como enferme ra, pues la relación que había era que se manejaba el software completo del ESE de la parte de facturación, la parte asistencial y la parte administrativa, pues la relación era esa de sus funciones como técnico en sistemas.

Preguntado: asistía de manera periódica de la ESE el señor Carlos Alberto Cerchiaro Peláez a desarrollar su labor, es decir, asistía diariamente, cumplía un horario. Respondió: no cumplía un horario. Preguntado: el señor Carlos Alberto Cerchiaro Peláez desarrollaba las labores del área d e sistemas dentro de las instalaciones de la entidad o podía hacerlo de manera autónoma por fuera de ella.

Respondió: por fuera de ella y dentro de la institución. Preguntado: de que dependía el hecho de que la ejerciera por fuera o dentro de ella. Preguntado: lo hacía de manera remota, podía estar en su casa y desde allá resolvía problemas del software. Preguntado: esa problemática del software que tendría que resolver el señor Carlos Alberto Cerchiaro Peláez lo hacía para solucionar las actividades cotidi anas de la ESE, lo que quiero decir es cargar procesos de contratación o en específico cuáles eran o qué problemáticas de software debía solucionar el señor Carlos Alberto Cerchiaro Peláez.

Respondió: por ejemplo cuando el sistema estaba lento, cuando el sistema se caía, ese tipo de problemas, pero la parte de 46 Folio ver folio 179 CD. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-33-000-2016-00042-01 (6204-2018) Demandante: Carlos Alberto Cerchiaro Peláez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 contratación él no la manejaba.

Preguntado: en lo atinente a las soluciones de software que ustedes veían que el tema era atemporal o no era continuo, porque no se realizaban contrataciones específica s para solucionar problemas específicos del software, era necesario tenerlo allí o podía haberse contratado de manera específica para las problemáticas que el software tenía. Respondió: lo que pasa es que cuando uno adquiere un software institucional uno s iempre tiene el acompañamiento de la empresa en la que uno le hace la compra, lo que pasa es que cuando él no lo solucionaba nosotros nos comunicamos con la empresa a la cual le compramos el software, o sea, teníamos el apoyo de la empresa y la de él también […].

Preguntado: además de solucionar problemas técnicos de software desarrollaba alguna otra labor el señor Carlos Alberto Cerchiaro Peláez. Respondió: en el momento que estuve como gerente no. Misterio público no tiene más preguntas, procede la magistrada a realizar otras preguntas. Preguntado: el señor no hacía otro tipo de t rabajos en el hospital, eso es lo que quiso decir o él hacía otro tipo de trabajo con otras entidades, a qué se refiere usted. Respondió: con el hospital solo hacía el trabajo de sistemas en el período en el que yo estuve como gerente.

Preguntado: usted tiene conocimiento sí él trabajaba con otras empresas. Respondió: doctora es algo que no se lo puedo probar, si uno no tiene cómo demostrar […]. Preguntado: Dígame algo, al inicio cuando le hice preguntas me dijo que no había otras personas en el hospital qu e hicieran las funciones Carlos Alberto. Respondió: si hay otra persona, ahorita recordando es un ingeniero de sistemas él se llama Edgar Alfredo Figueroa.

Preguntado: qué hacía el señor Edgar Alfredo? Respondió: Edgar era ingeniero de sistemas y nosotros necesitábamos un ingeniero de sistemas que se encargará de la parte del software como tal y al señor Carlos Alberto se dejó acompañando a Edgar para que le colaborara o ayudara en la parte de ir a los puestos de trabajo con cualquier problemática que se pr esentara mientras que el no estuviese en la parte del software como tal, ellos dos eran los que se encargaban de la parte de sistemas Preguntado: qué profesión tenía Carlos Alberto.

Respondió: no, no tenía. Preguntado: qué tiempo le dedicaba el señor Carlo s Alberto a ese trabajo. Respondió: el podía ir en la mañana a presentarse [..]como no podía ir la mañana, podía ir en la tarde y a veces no se presentaba el puesto de trabajo, porque su labor la podía hacer desde donde él estuviera. ELMER DE JESÚS ROMERO SALTARÉN: preguntado: por favor diga su nombre completo, su número de cédula, dirección y actividad a la que se dedica.

Respondió: mi nombre es Elmer de Jesús Romero Saltarén, mi número de cédula 84.007.027, en este momento me dedico a trabajar el campo, dirección calle 8#14-31 Barrancas, la Guajira. Preguntado: señor Hermes usted conoce al señor Carlos Alberto Cerchiaro Peláez y en caso afirmativo porque lo conoce. Respondió: sí lo conozco, trabajamos juntos en la institución Nuestra Señora del Pilar […] esporádicamente.

Preguntado: desde cuando trabajaba en la ESE. Respondió: trabajé hasta el 2010, entre en el 2012 y así, trabajé en el 96 y salí en el 98 y así sucesivamente. Preguntado: en qué época trabajó con el señor Carlos Alberto? Respondió: cuando yo entré en el 2010, él estaba ahí era el jefe de sistemas y en el 2012 todavía lo encontré ahí, él trabajó hasta el 2012 o principios del 2013, después no trabajó. Preguntado: cuéntame qué hacía el señor Carlos Alberto en el hospital.

Respondió: él era el jefe de sistemas. Preguntado: cuales eran sus funciones Respondió: arreglando el sistema cuando uno lo necesitaba, manejaba el programa de la institución. Preguntado: y ese programa lo manejaba todos los días o cuando se presenta algún inconveniente? Respondió: cuando se presentaba un inconveniente, porque la mayoría de las veces si uno lo necesitaba tenía que estarlo llamando, y a veces te decía no espérame ya te lo voy a arreglar, lo arreglaba hasta desde su casa, se conectaba por internet.

Preguntado: quiere decir eso que el señor Carlos Alberto todos los días no iba al hospital ni a toda hora. Respondió: no, relativamente, yo tampoco iba todos los días. Preguntado: cómo era su vinculación con el hospital? Respondió: yo era el jefe de cuentas tenía que presentar las cuentas de las EPS a las cuales el hospital le prestaba el Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-33-000-2016-00042-01 (6204-2018) Demandante: Carlos Alberto Cerchiaro Peláez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 26 servicio, yo hacía mi trabajo y por decir si lo terminaba en 10 o 15 días yo no volvía a la institución porque era una orden de servicio s, en mi contrato no había cumplimiento de horario, si no tenía actividad yo no iba.

Preguntado: en el caso del señor Carlos Alberto cuál era su tipo de vinculación. Respondió: igual, porque él era el de sistemas. Preguntado: está vinculado por medio contrato de prestación de servicios u órdenes de prestación de servicios? Respondió: sí, por orden de prestación de servicio. La magistrada le concede el uso de la palabra a la parte demandante para interrogar el testigo.

Preguntado: diga usted a este despacho si fue jefe de facturación o no de la ESE Hospital Nuestra Señora del Pilar y de qué año a qué año. Respondió: yo no era jefe de facturación, en realidad yo no era jefe de nadie, el jefe solo era el gerente y el de recursos humanos, sí yo soy jefe de alguna persona yo tengo que tener manejo sobre esa persona, pero yo no tenía manejo sobre ningún funcionario de la institución. Preguntado: según la contestación de la demanda, afirma que usted era el jefe de facturación en ese entonces, qué tiene que decir al respecto.

Respondió: mi contr ato decía, que yo era jefe de cuentas, sería por la prestación del servicio, yo en realidad lo que hacía distribuir las cuentas, por ejemplo, a SaludCoop, Comeva y a todas esas empresas yo les hacía su cuenta de cobro y yo era el encargado de presentar esas cuentas. Preguntado: afirma usted que no es el jefe de facturación, usted está bajo la gravedad de juramento, sabe usted quién es el jefe inmediato de los jefes de área en Hospital Nuestra Señora del Pilar.

Respondió: una cosa es ser jefe de facturación. […] se replanteó la pregunta. Preguntado: usted ha informado a esta audiencia que usted no era jefe de facturación sino un jefe de cuentas, en ese sentido quiero preguntar s i o no existía un superior jerárquico para los jefes de área en el Hospital Nuest ra Señora del Pilar. Respondió: el jefe de nosotros siempre ha sido la gerencia y los de recursos humanos. Preguntado: usted como jefe de cuentas recibía o no las facturas, los informes de los ingresos y egresos qué se manejaban en el Hospital Nuestra Señora del Pilar diariamente.

Respondió: La parte que yo manejaba de facturas no era en relación a toda la facturación del hospital, sino de la prestación que ésta le hacía a las ESE, yo nada más manejaba la parte del servicio que le prestaba la ESE, es decir, pacientes de hospitalización y pacientes de consulta externa, eso era lo que yo hacía, respecto de las otras facturas yo no tenía nada que ver con eso.

Preguntado: según su afirmación las facturas a qué se refiere por ejemplo a las de hospitalización, las de servicios, se puede entender que están incluidas en los copagos. […]. Pregunta a la magistrada: usted era jefe? Respondió: no […]. Preguntado: usted creía que su jefe era el gerente de la entidad? Respondió: si. Preguntado: a quién le rendía usted cuen tas.

Respondió: a la gerencia, al gerente. Le concede el uso de la palabra al ministerio público. Preguntado: Usted afirmó que laboró en el área de cuentas, en qué específicamente consistía el área de cuentas. Respondió: cuentas era armar los paquetes de cuentas de cobros de las empresas, esa era mi función, yo les recibía a diario los facturadores, incluso sólo le recibía a un solo facturador que era de planta, porque los demás eran admisionistas y ella me pasaba a mí ese paquete y yo validaba la información. Preguntado: había una relación entre su área, en donde usted desarrollaba su labor, usted ha dicho que era por contrato de prestación de servicios y en el área en el que se desarrollaba el señor Carlos Alberto Cerchiaro, había una relación para el trabajo mancomunado.

Respondió: pues de lo que ellos hicieran, dependía mi trabajo[….]. Preguntado: la labor que desarrolló en la ESE el señor Carlos Alberto Cerchiaro cómo era en términos de autonomía él era autónom o de su labor y en sus horarios o esa labor se hacía de manera coordinada o cumplió unas órdenes. Respondió: por ejemplo si a él le asignaban atender 15 o 20 pacientes y él los atendía en 15 o media hora, su tiempo ya era libre, porque no tenía nada más que hacer.

Preguntado: qué tiempo trabajó el señor Carlos Alberto como facturador. Respondió: la verdad es que eso no se lo sé decir, porque yo salí en el 98, después volví. Preguntado: en ese tiempo cuando él estuvo de facturador que usted también estaba dí game el que hacía. Respondió: por eso vuelvo y le digo el facturaba la s EPS, si uno lo sacaba en una hora o menos, ese tiempo era de uno. Preguntado: usted también Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-33-000-2016-00042-01 (6204-2018) Demandante: Carlos Alberto Cerchiaro Peláez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 27 hacía eso.

Respondió: sí yo comencé así. Preguntado: cuántos facturadores había en el hospital de Barrancas cuando estaba Carlos Alberto. Respondió: 6 u 8 facturadores que hacía lo mismo que el señor Carlos Alberto. Preguntado: y era todos los días? Respondió: lo normal, lo hacía uno de lunes a viernes o un fin de semana. Preguntado: podría suceder que no haya facturador un día. Respondió: sí, según los turnos. […] en mi trabajo yo tenía autonomía […] en realidad lo de Carlos Alberto cuando él trabajaba en facturación, era lo que uno hacía, por ejemplo, para atender los pacientes uno tenía un tiempo y si uno los sacaba en menos tiempo el resto de tiempo era de uno. Preguntado: cuando usted dice atender a los pacientes qué quiere decir.

Respondió: a facturarlos, a comprobar sí está afiliado. Preguntado: por eso las personas tenían que estar en el ho spital siempre. Respondió: vuelvo y le digo, había días que uno facturaba en la mañana para que el médico los atendiera temprano, pero uno siempre tenía reemplazo. Preguntado: habían unos facturadores que eran de planta. Respondió: si.

Preguntado: cuántos habían de planta cuando estuvo el señor Carlos Alberto. Respondió: habían dos personas. Preguntado: y esas personas hacían las mismas funciones que Carlos Alberto. Respondió: sí, facturaban, por eso le digo el señor Carlos Alberto era su relleno, porque los otros trabajaban tiempo completo. Preguntado: cuando el señor Carlos Alberto Cerchiaro terminaba su trabajo en dos horas y se iba, los otros usuarios de la ESE no tenían entonces quién le facturarán los servicios.

Respondió: sí estaba el de planta. Pregu ntado: los de planta trabajaban turnos de 12 horas y en las noches no había servicio de atención al usuario. Respondió: la verdad doctor es que si habían unos turnos que los hacían tanto el personal de planta como los contratistas, pero no sabía si el señor Carlos aún turnaba, porque hacíamos cosas diferentes.

Preguntado: cualquier persona facturaba. Respondió: cualquier persona no. Preguntado: cuando el señor Carlos Alberto realizaba sus funciones de facturador donde las hacía, dentro de las instalaciones con los elementos de la ESE o eran de él. Respondió: tendrían que ser del ESE. AYELIS KARINA FONSECA BONILLA: preguntado: señora Ayelis dígale a esta audiencia su nombre completo, su número de cédula, la actividad a la que se dedica y lugar de residencia. Respondió: mi nombre es Ayelis Karina Fonseca Bonilla, número de cédula 26.998.192, soy enfermera de profesión. Preguntado: usted conoce al señor Carlos Alberto Cerchiaro Peláez, por qué lo conoce y desde cuándo? Respondió: si lo conozco desde hace bastan te tiempo trabajamos juntos en el Hospital Nuestra Señora del Pilar en el año 2006.

Preguntado: qué hacía el señor Carlos Alberto Cerchiaro Peláez. Respondió: yo era enfermera jefe y él laboraba como facturador en el año 2006 inicie en el hospital, cuando inicie yo lo encontré laborando ahí y era facturador, luego jefe de sistemas. Pregunta: hasta cuando fue facturador. Respondió: la fecha exacta no la sé, pero sí sé que manejaba esas funciones.

Preguntado: no recuerda el año? Respondió: no recuerdo el año. Preguntado: qué sabe usted de la vinculación del señor Carlos Alberto con el hospital de Barrancas. Respondió: por orden de prestación de servicios. Preguntado: en qué consistían el trabajo del señor Carlos Alberto como facturador y luego como jefe de sistemas. Respondió: como facturador antes de iniciar el paciente a cualquier atención el facturaba y al momento del egreso hacia otra factura[..].

Preguntado: esa función la hacía bajo las órdenes de alguien directamente del hospital. Respondió: s i, él tenía su jefe inmediato. Preguntado: quién era el jefe? Respondió: el jefe inmediato Hermes Romero, él era el jefe de facturación. Preguntado: qué hacía Hermes como facturador. Respondió: no sé, pero me imagino que era que verificaba los horarios de llegada y todo lo relacionado con las funciones del señor Carlos Alberto.

Preguntado: usted qué sabe sobre los horarios de llegada del señor Carlos Alberto. Respondió: al igual que todos los funcionarios nos exigen un horario de llegada y un horario de salida. Preguntado: aun cuando estén vinculados bajo la modalidad de prestación de servicios. Respondió: nos exigen un horario de 8 a 12 y de 2 a 6. La magistrada le concede el uso de la palabra a la parte accionante para que interrogue el testigo.

Preguntado: diga usted si esas funciones de facturación de servicio donde la s realizaba el señor Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-33-000-2016-00042-01 (6204-2018) Demandante: Carlos Alberto Cerchiaro Peláez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 28 Carlos Alberto.

Respondió: dentro de las instalaciones del hospital. Preguntado: diga usted si sabe o no, sí cuando el señor Carlos Alberto Cerchiaro desempeñó las funciones de jefe de sist emas tenía algún jefe inmediato. Respondió: si el jefe era en ese momento el gerente del hospital. Pregunta: los jefes de área o de esa unidad cumplían el horario que usted acaba de decir aquí. Respondió: si, como lo dije cumplía un horario de 8 a 12 y de 2 a 6.

Preguntado: se imagina o usted le consta que existía una labor de verificación de horario por parte del señor Hermes Romero hacia el señor Carlos Alberto Cerchiaro. Respondió: si se hacía dentro de su grupo de personal como jefe de inmediato, está d entro de sus funciones, pero no tengo claridad de eso. Preguntado: cuáles eran las relaciones entre el área de enfermería y el área de facturación en la cual estuvo en un período del señor Carlos Alberto Cerchiaro.

Respondió: la relación era que el paciente antes de hacer atendido debía tener una factura en la mano que me dice que el paciente ya hizo su proceso de facturación antes de iniciar la atención. Preguntado: cuáles eran las relaciones entre el área de sistemas y el área de enfermería que le permitan corroborar los hechos por los cuales está usted hoy testimoniando.

Respondió: dentro de mis funciones estaba manejar el software igual que todo lo que tiene que ver con los computadores y Carlos Alberto era la persona a la cual yo llamaba en el momento d e necesitar cualquier cosa que tenga que ver con esa actividad. Pregunta: la labor de Carlos Alberto era una labor de asistencia permanente o era discontinuo u autónoma.

Respondió: permanente. DIALIANNE FONSECA MEZA: preguntado: diga a esta audiencia su n ombre completo, su identificación, su lugar de residencia y actividad a que se dedica. Respondió: Dialianne Fonseca Meza, 26985.849 de Barrancas, vivo en Barrancas Guajira y soy odontóloga de profesión. Preguntado: usted conoce al señor Carlos Alberto Cerchiaro Peláez, en caso afirmativo porque lo conoce y desde cuándo. sí lo conozco porque trabajamos un tiempo largo y hoy en día es mi cuñado […] preguntado: usted tiene conocimiento que el señor Carlos Alberto laboraba en el Hospital, qué actividad hacía y desde cuando él la hacía y en qué condiciones.

Respondió: sí tengo conocimiento porque cuando yo inicié a trabajar en el hospital él ya estaba trabajando en la ESE en ese entonces se desempeñaba en el área de facturación. Preguntado: eso en qué año fue? Respondió: eso fue en el año 2007, él siguió desempeñando esa actividad y después hizo otro trabajo ahí mismo dentro del hospital, él ya después pasó a ser el jefe del área de sistema.

Preguntado: qué tipo de vinculación tenía el señor Carlos Alberto con el hospital. Respondió: él trabajaba ahí en la forma en que trabaja ba, nos veíamos todos los días y nos cruzamos, era una actividad que estaba acordé con la mía, porque se metía el consultorio a cuadrarme los equipos. Preguntado: cómo estaba vinculada a la entidad? Respondió: yo estaba por orden de prestación de servicios y el señor Carlos Alberto también. La magistrada le concede el uso de la palabra a la parte accionante.

Preguntado: sabe usted s i o no sí el señor Carlos Alberto Cerchiaro cumplía con un hora rio de trabajo. Preguntado: diga usted por qué hace esa afirmación. Respondió: sí porque nos cruzamos en los horarios laborales, de 8 a 12 y de 2 a 6 y cuando yo ingresé él era el que facturaba, el que me pasaba a mí las facturas de mis pacientes que yo iba a atender.

Preguntado: diga usted a esta audiencia s i o no sí el señor Carlos Cerchiaro trabajo la ESE estuvo subordinado por algún jefe de área o la dirección de la entidad. Respondió: s i estuvo, porque cuando él fue facturador tenía un jefe que era el jefe de facturación y cuando pasó a jefe de sistemas, la jefe era la gerente de ese entonces.

Preguntado: sabe usted si el señor Cerchiaro debía permanecer o no en el área de facturación todos los días de la semana. Respondió: sí permanentemente él estaba, porque él era el que tenía que hacer el ingreso de los pacientes, por eso debía permanecer ahí todo el día. Preguntado: cuál era su horario de trabajo ? cuánto tiempo permanecía? Respondió: 8 horas incluso más porque los facturadores debían estar a las 7 […].

Preguntado: diga usted si le consta o no cuando el señor Carlos Cerchiaro dejó de ser facturador y empezó a hacer jefe de área si cumplía o no con los mismos horarios que los funcionario s de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-33-000-2016-00042-01 (6204-2018) Demandante: Carlos Alberto Cerchiaro Peláez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 29 la ESE.

Respondió: sí claro. Preguntado: sabe usted hasta ese momento sí cumplió con esas funciones. Respondió: hasta el último día que estuvo laborando en el hospital. Preguntado: todas esas funciones que hizo como facturador y como jefe de sistemas las hacía de manera independiente o autónoma, con elementos o equipos propios o con los equipos de la ESE.

Respondió: con los equipos del hospital. Preguntado: aproximadamente en qué momento observa usted que el señor Carlos Alberto pasa de pertenecer del área de facturación al área del sistemas. Respondió: precisar no sabría, pero sí sé qué pasó de facturar al área de sistemas porque nos hacía las inducciones de los programas. Preguntado: qué actividad en concreto realizaba en el área de sistemas.

Respondió: en ese entonces en el hospital habían unos programas específicos y él era el que nos capacitaba o si había algún daño en un equipo de computación lo solucionaba. [ ] Preguntado: él podía desarrollar esa labor por fuera de la entidad o necesariamente d ebía hacerlo dentro de la entidad. Respondió: necesariamente debía hacerlo dentro de la entidad porque ese programa solo lo manejaba la entidad. 3.6.

Análisis de la Sala El asunto bajo estudio se centra en determinar si en efecto existió una relación laboral surgida entre el señor Carlos Alberto Cerchiaro Peláez y la E.S.E. Hospital Nuestra Señora del Pilar de Barrancas con ocasión de las órdenes de servicios suscritas ent re las partes, derivada además de la figura de intermediación laboral.

Ahora bien, con relación a esa última modalidad, es de advertir que la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 dispuso lo siguiente: «197. Pues bien, la figura del simple intermediario está regulada en el artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo tenor literal es el siguiente: 1. Son simples intermediarios, las personas que contraten servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador. 2.

El que celebrare contrato de trabajo obrando como simple intermediario debe declarar esa calidad y manifestar el nombre del empleador. Si no lo hiciere así, responde solidariamente con el empleador de las obligaciones respectivas. […] 199. La misma Corte Suprema, en sentencia de 26 de septiembre 2018, sobre la figura del simple intermediario, sostuvo lo siguiente: (…) son simples intermediarias las personas que contraten servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-33-000-2016-00042-01 (6204-2018) Demandante: Carlos Alberto Cerchiaro Peláez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 30 Además, se consideran como tal, aun cuando aparezcan como empresarias independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un empleador para el beneficio de este y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo. 47 [Negrillas propias] 200.

En ese sentido, la existencia de un contrato de prestación de servicios, en favor de un tercero ajeno a este contrato, no impide que, encontrándose reunidos los requisitos de la relación laboral, se declare su existencia, pues dicha decisión se ampara en el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, como una verdadera garantía de los derechos de los trabajadores.

Así las cosas, procede la Sala a determinar si en efecto, en el presente asunto se encuentran demostrados los elementos propios de toda relación laboral. a) De la prestación personal del servicio. Del material probatorio relacionado en el acápite precedente se tiene que se demostró la prestación personal del servicio, comoquiera que fue vinculado por el Hospital Nuestra Señora del 47 Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral de Descongestión; sentencia SL - 43382018 (59020), de 26 de septiembre de 2018.

M. P. Jimena Isabel Godoy Fajardo. 48 Consejo de Estado, Sección Segunda; sentencia de 27 de noviembre de 2014; radicado 012-00275-01 (3222-2013); C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-33-000-2016-00042-01 (6204-2018) Demandante: Carlos Alberto Cerchiaro Peláez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 31 Pilar de Barrancas, mediante contratos de prestación de servicios entre el 1º de abril de 2008 hasta el 31 de julio de 2014, cuyo objeto contractual fue el de desempeñarse como facturador, jefe de sistemas y de sistematización y validación de datos, labores que no podía delegar en terceros o en interpuesta persona 49.

Es menester aclarar, que si bien el señor Carlos Alberto Cerchiaro Peláez señaló en el acápite de hechos que fue vinculado a la E.S.E. Hospital Nuestra Señora del Pilar de Barrancas mediante cooperativas de trabajo asociado y empresas de servicios temporales en calidad de intermediarias, lo cierto es que una vez analizado el material probatorio, no reposa contrato alguno, bajo ningún otro tipo de modalidad distinto a las órdenes de prestación de servicios relacionadas en el acápite que antecede.

Lo anterior, dado que si bien la entidad accionada certificó que el actor estuvo vinculado desde el 1º de Junio de 2006 hasta el 30 de Marzo de 2008, a través de la Cooperativa de trabajo asociado Solsalud y con posterioridad, esto es, desde el 1º de marzo del 2009 hasta el 30 de agosto de 2009, por medio de la empresa de servicios temporales ESETEM, lo cierto es que no aportaron al plenario, los contratos u órdenes de prestación de servicios, o convenios asociativos entre estas, aun cuando resulta necesario para establecer la forma a través de la cual durante dicho interregno se desarrollaron las funciones, es decir, si se trató de un funcionario de hecho o un contratista, si hubo interrupciones en la labor, y con ello, si se presentó la figura de solución de continuidad, pues en efecto no resulta dable para la Sala suponer una relación laboral en atención a solo una certificación 50. b) De la contraprestación por las labores realizadas.

Se acreditó la remuneración por el trabajo cumplido, toda vez que en dichas órdenes de prestación de servicios se estipuló un « valor», lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), el cual le era pagado de manera mensual, según la suma acordada en cada contrato. c) De la Subordinación o dependencia continuada. 49 Ver contratos Nos. 004 de 2011 y 0011 de 2012. 50 Ver sentencia del 21 de febrero de 2019, Radicado 54001-23-33-000-2014- 00287-01(1243-16), con ponencia del Consejero Dr. William Hernández Gómez.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-33-000-2016-00042-01 (6204-2018) Demandante: Carlos Alberto Cerchiaro Peláez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 32 Una vez analizado el material probatorio no existen elementos de juicio que permitan concluir que durante el tiempo que el señor Carlos Alberto Cerchiaro Peláez laboró en la entidad se configuró el elemento de subordinación, pues en efecto no se evidencian las órdenes e instrucciones impartidas por un superior o jefe inmediato que desnaturalicen el objeto contractual, dado que no resulta suficiente el cumplimiento de un horario, comoquiera que esta circunstancia se puede tener en cuenta solo como indicio de su existencia. Sobre el particular la Subsección sostuvo 51: Luego de analizar todo lo anterior, para la Sala, el cumplimiento de un horario y/o el seguimiento a la forma en que se cumplía la función no constituyen elementos que por sí solos sean suficientes para demostrar el aspecto sustancial de la subordinación respecto del periodo al que se refiere el testigo.

En efecto, hechos como estos han determinado el criterio hermenéutico de esta Subsección para diferenciar el vínculo laboral del contractual, precisándose que no toda relación de servicios implica per se la existencia del elemento de la subordinación, ya que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación de actividades, donde el segundo es libre de someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, como: a) un horario; b) el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores; y, c) tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. […] En ese orden, las aseveraciones del testigo, a juicio de esta Corporación, no pueden considerarse por sí solas como demostrativas de la existencia de una relación en condición de subordinación y dependencia continuada, ello en virtud a que la sola determinación de que la contratista estuviera obligada a ejecutar las asesorías para las que se contrató sobre procesos fiscales en la oficina de contabilidad de la Secretaría de Educación del departamento y que tuviera que hacerlo en el horario que la entidad tiene dispuesto para la atención al público, no son pruebas suficientes, se insiste, para encontrar configurada la relación laboral que se alega. […] De suerte que la Sala no encuentra en el expediente otros medios de prueba con la suficiente entidad que permitan aseverar que la señora Escobar Melo recibía órdenes e instrucciones sobre la forma en que debía prestar sus servicios o ejecutar el contrato.

Se hace énfasis en que no obran en el plenario documentos tales como llamados de atención, memorandos, comunicaciones, circulares u otros escritos mediante los cuales se hubiera exigido o dado órdenes. Lo anterior permite concluir que el cumplimiento de un horario no constituye per se elemento de subordinación, sino que simplemente se puede tener en cuenta como indicio de su existencia, pues en 51 Sentencia del 18 de noviembre de 2021; radicado 52001-23-33-000-2013- 00103-01(1296-14);

C.P. Rafael Francisco Suárez. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-33-000-2016-00042-01 (6204-2018) Demandante: Carlos Alberto Cerchiaro Peláez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 33 efecto, tal como lo indicó la sentencia en cita entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación de actividades, donde este último es libre de someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, como: a) un horario; b) el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores; y, c) tener que reportar informes sobre sus resultados, lo cual no necesariamente comporta tal elemento.

En ese sentido, se encuentra demostrado en el plenario que el actor desarrolló actividades como facturador, jefe de sistemas y sistematización y validación de datos y según lo manifestado por las declarantes Ayelis Karina Fonseca Bonilla quien laboró para la entidad desde el 2006 y Dialinne Fonseca Meza quien desarrolló sus actividades desde el 2007, indicaron que el actor cumplía un horario y que tenía un jefe inmediato, declaraciones que a pesar de ser coincidentes y asertivas, resultan ser genéricas, dado que no aportan elementos de convicción que permitieran inferir la manera en que entidad accionada ejercía un poder subordinante respecto del actor, pues itera que dentro de una relación de coordinación resulta factible el cumplimiento de un horario, así como también recibir una serie de instrucciones y reportar informes.

Ahora, se advierte que los señores Rosa María Cerchar Sarmiento y Hermes de Jesús Romero Saltarén, contradicen lo declarado por las señoras Karina Fonseca Bonilla y Dialinne Fonseca Meza, pues afirmaron que el actor no cumplía con un horario y podía desplegar sus funciones de manera remota desde su casa, sin embargo, se tiene que el señor Romero Saltarén en la diligencia de la referencia no especificó los extremos temporales en que desplegó sus funciones dentro de la entidad, pues indicó que fue jefe de cuentas hasta 2010, luego al 2012, asimismo, la señora Cerchar Sarmiento indicó que laboró como gerente dentro de la entidad desde el 2012 a 2016 y en años anteriores como enfermera, sin definir qué años, circunstancias que restan un poco de credibilidad a sus dichos.

Aunado a que no se allegaron manuales de funciones ni la identificación de las tareas específicas que el actor tenía a su cargo para concluir con certeza que la entidad ejerció un poder subordinante sobre el actor, máxime cuando la entidad certificó que los cargos de facturador, jefe de sistemas y encargado de sistematización y validación de datos no existían dentro de la planta de personal, ni tampoco hacían parte de la nómina actual de los servidores públicos de la institución. Asimismo, la Sala no avizora la falta de autonomía, pues se itera Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-33-000-2016-00042-01 (6204-2018) Demandante: Carlos Alberto Cerchiaro Peláez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 34 que el cumplimiento de un horario puede ser válido para el desarrollo de las funciones asignadas, además se advierte que por el hecho de que recibiera memorandos no es por sí solo indicativo de subordinación, pues estos pueden ser de carácter informativo para toda o una parte del personal de planta y el contratista, máxime cuando de las pruebas relacionadas no se evidencia alguno que dé cuenta que al demandante se le dio una instrucción precisa y concreta o un llamado de atención. De otra parte, con relación a la temporalidad de la prestación del servicio de acuerdo con los lineamientos fijados en la sentencia de unificación de la Sección Segunda SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, proferida dentro del proceso radicado 05001- 23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) se dispuso lo siguiente: 3.1.1.

La temporalidad como elemento del contrato estatal de prestación de servicios 120. Mediante el contrato de prestación de servicios, el legislador pretendió atender situaciones especiales o contingentes relacionadas con la administración o funcionamiento de l as entidades, por lo que estableció su celebración por un periodo temporal.

Así lo consagra el inciso segundo del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que a letra transcrita, señala lo siguiente: «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». En ese sentido, la temporalidad y excepcionalidad de la contratación son la esencia de este tipo de contratos.

Por consiguiente, con ellos no pueden suplirse, de manera definitiva, las funciones permanentes o misionales de las entidades, pues su ejercicio solo corresponde a vinculaciones legales y reglamentarias. 121. Pero ¿qué debe entenderse por término estrictamente indispensable? La Ley 80 no lo señala, ni tampoco da más elementos para conocer el significado de esa expresión, con lo cual pareciera haberse dejado al arbitrio de la Administración determinar cuándo un contrato de prestación de servicios se ajusta a ese requisito y, consecuentemente, si lo que se pacta es una vinculación para satisfacer una necesidad temporal (el fin de la norma) o una contratación con ánimo laboral disimulada.

El problema, entonces, radica en que esta indefinición ha permitido a distintos órganos del Estado contratar, indefinidamente, a personas naturales para cubrir funciones que claramente no son transitorias, contingentes o eventuales, sino que forman parte de su giro ordinario y necesariamente requieren ser atendidas por personal de planta. 122.

Por lo anterior, esta Sala, con el propósito exclusivo, se itera, de determinar el alcance del concepto «término estrictamente indispensable» al que alude el mencionado numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas (articulo 53 CP) desarrollado por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro de la teoría del «contrato realidad», establecerá, a partir de una interpretación Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-33-000-2016-00042-01 (6204-2018) Demandante: Carlos Alberto Cerchiaro Peláez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 35 gramatical y teleológica de la norma, un significado concreto con el fin de identificar el referente jurídico-conceptual que delimite la duración del contrato estatal de prestación de servicios.

No obstante, aun cuando en el presente asunto se evidencia una relación contractual entre el 1º de abril de 2008 al 31 de julio de 2014 con algunas interrupciones, ello, solo puede ser considerado como un indicio de la existencia de la relación laboral encubierta, pues se advierte que analizado el material probatorio en su totalidad, este aspecto no resultó ser suficiente para demostrar efectivamente que en el presente asunto se acreditaron todos los elementos constitutivos de un vínculo laboral, particularmente el de subordinación. Por lo anterior, al no estar demostrada la subordinación, elemento esencial para declarar la existencia de una relación laboral, la Sala procederá a revocar parcialmente la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira del 22 de marzo de 2018, para en su lugar solo negar la declaración de un vínculo laboral entre las partes y el restablecimiento patrimonial consecuente a esa declaratoria.

Lo anterior, dado que la entidad accionada en calidad de apelante única en el recurso de alzada solo discrepó del reconocimiento de la relación laboral y sus efectos prestacionales, por ende en vi rtud del artículo 328 52 del Código General del Proceso, la competencia de la Sala se encontró limitada a lo allí dispuesto. En esa medida, teniendo en cuenta que el a quo en el numeral 4º de la decisión objeto de censura dispuso lo siguiente: «CUARTO:.- Ordénese a la ESE hospital nuestra señora del pilar de barrancas, la guajira, cancelar los dineros adeudados al señor Carlos Alberto Cerchiaro Peláez correspondiente a 52 «ARTÍCULO 328.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover inc identes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-33-000-2016-00042-01 (6204-2018) Demandante: Carlos Alberto Cerchiaro Peláez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 36 los meses de julio a diciembre de 2011 enero, febrero, noviembre y diciembre de 2012, diciembre de 2013 y enero de julio de 2014, por los servicios prestados a dicho ente hospitalario, en caso de que no se haya efectuado dicho pago» Estima la Sala que no habrá lugar a pronunciarse al respecto en aras de garantizarse el principio de congruencia, ello, teniendo en cuenta que la entidad accionada es apelante única en esta instancia y no efectuó reparos frente a la orden transcrita.

Bajo esas condiciones, se revoca parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira del 22 de marzo de 2018, en el sentido de modificar el numeral 1º para declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el oficio de 6 de marzo de 2015 expedido por la E.S.E. Hospital Nuestra Señora del Pilar de Barrancas por medio del cual negó la reclamación administrativa tendiente al reconocimiento de una relación laboral, el pago de las prestaciones sociales, el pago de los meses adeudados con ocasión a los servicios prestados en virtud de los órdenes de prestación de servicios y sus respectivos intereses moratorios; asimismo, revocar los numerales 2º y 3º para negar la declaratoria de la relación laboral entre las partes y confirmar en lo demás la decisión recurrida, por las consideraciones anteriormente expuestas 3.7.

De la condena en costas en segunda instancia. En atención con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección 53 y al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 del CPACA no se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandada, pues si bien se cumple lo previsto en el numeral 5º. del artículo 365 del Códig o General del Proceso, es decir que prosperó parcialmente las súplicas de la demanda, lo cierto es que no demostró su causación, toda vez que la parte accionante no intervino en esta instancia, pues no presentó alegatos de conclusión en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 53 Ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013 -00270- 03 (3869-2014).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-33-000-2016-00042-01 (6204-2018) Demandante: Carlos Alberto Cerchiaro Peláez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 37 FALLA PRIMERO: MODIFICAR el numeral 1º de la sentencia del 22 de marzo de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de la Guajira declaró la nulidad del oficio de 6 de marzo de 2015 por medio del cual la E.S.E. Hospital Nuestra Señora del Pilar de Barrancas negó la reclamación administrativa tendiente al reconocimiento de una relación laboral, el pago de las prestaciones sociales, el pago de los meses adeudados con ocasión a los servicios prestados en virtud de los órdenes de prestación de servicios y sus respectivos intereses moratorios, en el sentido de declarar su nulidad parcial.

SEGUNDO: REVOCAR los numerales 2º y 3º de la sentencia del 22 de marzo de 2018, por medio de los cuales el Tribunal Administrativo de la Guajira accedió al reconocimiento de una relación laboral entre las partes, así como también al pago de prestaciones sociales y el traslado de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, para en su lugar negar dichas pretensiones.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la decisión de primera instancia de acuerdo con los razonamientos esgrimidos anteriormente.

CUARTO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia.

QUINTO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE