CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ (E) Bogotá, D.C., primero (1º) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 11001-03-26-000-2021-00254-00 (67.863) Demandantes: María Estela Pialejo y otros Demandada: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional Referencia: Recurso extraordinario de revisión Temas: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – numeral 5 del artículo 250 del CPACA – no se acreditaron los presupuestos – no es el mecanismo indicado para controvertir la decisión del juzgador de segunda instancia. Decide la Sala el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, a través de la cual se revocó la sentencia de primera instancia y negó las pretensiones del medio de control de reparación directa.
Los recurrentes plantearon la configuración de la causal de revisión prevista en el numeral 5° del artículo 250 del CPACA, aduciendo que se vulneró el principio de congruencia. I.
ANTECEDENTES Demanda inicial 1. La ciudadana María Estela Pialejo y su grupo familiar, presentaron demanda de reparación directa en contra de la Nación–Ministerio de Defensa–Policía Nacional (en adelante Policía Nacional), con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios causados con la muerte de Yeison Iván Ordóñez Pialejo, en la vereda Campo Bello Alto en el Municipio de San José de Albán-Nariño. 2.
Como sustento fáctico de sus pretensiones, indicaron que el 5 de octubre de 2015, durante el desarrollo de una persecución vehicular, Yeison Iván Ordóñez Pialejo murió por impactos de fusil propinados por el Auxiliar de Policía Andrés Amauri Perlaza Angulo, en reacción a disparos hechos desde el vehículo donde se movilizaba la víctima.
Se adujo que la entidad demandada incurrió en falla del servicio, por la actitud imprudente y negligente del Auxiliar de Policía que accionó el arma de dotación oficial al efectuar la persecución con un vehículo particular, en un municipio ajeno a la estación de policía a la que hacía parte y en ejercicio de labores de centinela para las que no estaba capacitado.
Radicación: 11001-03-26-000-2021-00254-00 (67.863) Actor: María Estela Pialejo y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional Referencia: Recurso extraordinario de revisión 2 3. El 19 de marzo de 20191, el Juzgado Primero Administrativo de Pasto accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Estimó que la muerte de Yeison Iván Ordóñez Pialejo ocurrió por el disparo propinado por un agente en servicio activo de la Policía Nacional, en una persecución no autorizada, que se realizó con un vehículo de servicio particular –en desconocimiento de los reglamentos y protocolos para la ejecución de esa clase de operativos–, sin que se demostrara que hubiera ocurrido un intercambio de disparos.
Concluyó que existió un actuar desproporcionado y negligente del agente de Policía, que desatendió los principios de necesidad y razonabilidad, sin evidencia de existir un peligro inminente de muerte, lesiones o comisión de un delito grave que amenazara la vida, o la necesidad de prevención de un delito, que justificara una actuación en legítima defensa.
Sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión 4. Corresponde a la decisión adoptada el 9 de diciembre de 20202, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Nariño revocó la sentencia de primera instancia, dictada por el Juzgado Primero Administrativo de Pasto, y negó las pretensiones de la demanda de reparación directa, porque se configuró el eximente de responsabilidad de culpa de la víctima. 5.
Como fundamento de su decisión, el Tribunal consideró que estaba acreditado que el disparo del Auxiliar de Policía se hizo en legítima defensa y en cumplimiento de un deber legal para responder a los disparos propinados por la víctima y sus acompañantes, que huían después de cometer un delito. El recurso extraordinario de revisión 6.
El 29 de noviembre de 20213, la parte demandante interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia antes indicada, por haber incurrido en la causal prevista en el numeral 5° del artículo 250 del CPACA, esto es, por “[e]xistir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”. 7.
Indicó que, en el escrito de apelación contra la sentencia de primera instancia, la Policía Nacional se remitió a la Calificación del Mérito del sumario remitido por la Justicia Penal Militar, que cesó la acción penal contra el Auxiliar de Policía Andrés Amauri Perlaza Angulo por los hechos en los que murió Yeison Iván Ordóñez Pialejo.
Afirmó que esa prueba no fue decretada, sino que se recibió con las pruebas trasladadas del proceso penal, que ordenó el juez en primera instancia. 1 SAMAI, índice 38, archivo 39: “004ExpedienteDigitalizadoParte 3.pdf(.pdf)”, folios 2-29. 2 SAMAI, índice 38, archivo 43: “010SentenciaSegundaInstancia.p df(.pdf)”, folios 2 a 21. 3 SAMAI, índice 2, archivo 1: “ED_CORREORECIBIDO(.PDF)” Radicación: 11001-03-26-000-2021-00254-00 (67.863) Actor: María Estela Pialejo y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional Referencia: Recurso extraordinario de revisión 3 8.
Mencionó que en el recurso de apelación, la Policía Nacional no expuso razones determinadas de oposición contra el fallo, sino que se remitió a la misma línea argumentativa expuesta en el escrito de contestación a la demanda. Por eso, consideran los demandantes que no existió una real oposición a la sentencia de primera instancia. 9.
Asimismo, los recurrentes argumentaron que el Tribunal Administrativo de Nariño no tenía facultad de estudiar todo el asunto y revocar la sentencia de primera instancia. Argumentaron que el Tribunal tomó la posición de parte para resolver el asunto con argumentos que no fueron planteados por la parte demandada y que no tuvieron oportunidad de contradecir.
Además, consideran que el recurso de apelación limita el alcance de la sentencia de segunda instancia y, como no hubo reparos concretos contra la decisión del Juez Primero Administrativo de Pasto, se debía confirmar esa decisión. 10. La demanda fue admitida a través de auto del 1 de julio de 20224, que ordenó notificar y correr traslado a la demandada y al Ministerio Público.
Oposición e intervenciones 11. Vencido el término de traslado, la parte demandada guardó silencio5. 12. El Ministerio Público solicitó la demanda inicial y las sentencias de primera y segunda instancia, pues no las encontró digitalizadas en el expediente6. Después de surtir el periodo probatorio y recibir el expediente ordinario, el Ministerio Público no emitió concepto sobre el asunto.
Período probatorio 13. En proveído del 3 de marzo de 20237 –confirmado en auto que resolvió recurso de reposición, del 5 de mayo de 20238– se incorporó como prueba la copia auténtica de la sentencia del 19 de diciembre de 2020 y su constancia de notificación y ejecutoria, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, en el expediente con rad. nº. 52001-33-33-001-2016-00320-01, que fue aportada en copia simple por la parte recurrente con el escrito del recurso extraordinario de revisión. 14.
Además, se ofició al Juzgado Primero Administrativo de Pasto, para que remitiera el expediente completo del proceso de reparación directa promovido por María Estela Pialejo y otros contra la Nación–Ministerio de Defensa–Policía Nacional Rad. nº. 52001-33-33-001-2016-00320-01. 4 SAMAI, Índice 13. 5 SAMAI, índice 21. 6 SAMAI, Índice 19. 7 SAMAI, índice 23. 8 SAMAI, Índice 31.
Radicación: 11001-03-26-000-2021-00254-00 (67.863) Actor: María Estela Pialejo y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional Referencia: Recurso extraordinario de revisión 4 15. En el mismo auto se concedió amparo de pobreza a los recurrentes: María Estela Pialejo, Luis Iván Ordóñez Chávez, Nancy Marcela Villamuez Pialejo, Yoli María Ordóñez Bravo, Edixon Iván Ordóñez Cussi y Mercedes Pialejo, quienes lo solicitaron en documentos anexos al recurso9.
II. CONSIDERACIONES Objeto del recurso extraordinario formulado 16. El problema jurídico se contrae a determinar si la presunta incorporación de una prueba en violación al debido proceso y la apelación no razonada contra la sentencia de primera instancia corresponde a una hipótesis configurativa por incongruencia de la causal quinta del artículo 250 del CPACA.
De serlo, se procederá a verificar su efectiva configuración. La causal de revisión consagrada en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA 17. La causal 5ª de revisión determina que la sentencia será anulable cuando sea portadora de un vicio originado en el mismo acto de adopción, contra el que no proceda recurso de apelación. Sobre esta causal, la Sala Plena del Consejo de Estado10 ha manifestado, entre otras cosas, que para su estructuración el vicio debe configurarse al momento mismo de la expedición de la sentencia, de modo que no es procedente controvertir circunstancias que acaecieron con anterioridad a esta y que debieron ser alegadas cuando ocurrieron.
Con esta exigencia, se requiere además que el vicio dé cuenta de una irregularidad grave, con capacidad de variar la decisión en caso de no haber estado presente11. 18. El Consejo de Estado, además de las nulidades procesales del artículo 133 del CGP, ha identificado otras hipótesis fácticas llamadas a configurar un vicio con el contenido y alcance ya referenciado12, entre ellas: (i) haberse dictado fallo con sustento, únicamente, en una prueba obtenida con violación al debido proceso, (ii) haberse dictado fallo condenatorio contra una persona que no fue vinculada al proceso, (iii) proferir una sentencia sin motivarla, (iv) dictar un fallo inhibitorio injustificado, o (v) faltar al principio de congruencia. Análisis del caso concreto con fundamento en la causal invocada 9 SAMAI, índice 2, archivo 2: “ED_RECURSODEREVISION(.PDF)”, f. 57-68. 10 Ver, entre otras, las siguientes providencias: de 20 de abril de 2004, expediente con número de radicado 11001-03-15-000-1996-0132-01, de 18 de octubre de 2005, expediente con número de radicado 11001-03- 15-000-2000-00239-00, de 7 de febrero de 2006, expediente con número de radicado 11001-03-15-000-1997- 00150-00, de 9 de marzo de 2010, expediente con número de radicado 1100103150002002-1024-01 y de 31 de mayo de 2011, expediente con número de radicado 1100103150002008-00294-00. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Catorce Especial de Decisión. Sentencia del 13 de octubre de 2020.
Rad. 11001-03-15-000-2019-00119. C.P. Alberto Montaña Plata. 12 Consejo de Estado, Sala Cuarta Especial de Decisión, sentencia del 1 de septiembre de 2020, Exp. 11001- 03-15-000-2020-00266-00(REV). C.P. Lucy Jeannette Bermúdez. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Cuarta Especial de Decisión, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez, sentencia de 7 de febrero de 2017, Exp. 11001-03-15-000-2013-02042-00(REV);
Sentencia de 8 de mayo de 2018, Exp. 11001-03-15-000-1998-00153- 01 (REV). Radicación: 11001-03-26-000-2021-00254-00 (67.863) Actor: María Estela Pialejo y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional Referencia: Recurso extraordinario de revisión 5 19. La Sala declarará infundado el recurso extraordinario de revisión, porque la providencia recurrida (i) no se sustentó en una prueba obtenida con violación al debido proceso que implique la configuración de una nulidad, (ii) no vulneró el principio de congruencia y, (iii) desarrolló y sustentó los motivos para negar lo pretendido en la demanda de reparación directa, sin incluir argumentos nuevos a los expuestos por las partes y con estricto apego a los límites fijados por el recurso de apelación. Por ende, no se está en presencia de una situación que imprima un vicio de nulidad originado en la sentencia, en los términos de la causal 5ª del artículo 250 del CPACA. 20.
En primer lugar, los recurrentes alegaron que, en el escrito de apelación, la Policía Nacional utilizó como medio de defensa “la calificación del mérito del sumario del 28 de abril de 2017, realizada por la Fiscalía 165 Penal Militar” y que, “[l]a prueba utilizada por la parte demandada, no fue solicitada por ninguna de las partes, por esa razón no podía ser tenida en cuenta en el recurso de apelación ni en la sentencia de segunda instancia; si bien es cierto que la parte demandante solicitó algunas pruebas técnicas obrantes en el proceso penal militar, las cuales no fueron escogidas por la Fiscalía 165 Penal Militar sino que remitió todo el expediente”13. 21.
La parte actora solicitó tener como pruebas las documentales aportadas con la demanda, los testimonios de Yensy Oneida Gómez Gallardo, Laureano Moreno Montero, Luis Alfredo Guerrero y José Fredy Carlosama Alvear, María Graciela Postilla, y el traslado de varios documentos que se encontraban en el expediente de la investigación que llevaba a cabo la justicia penal militar14. 22.
Por su parte, en el escrito de contestación de la demanda, la Policía Nacional solicitó tener como pruebas las documentales aportadas como anexos y unos testimonios. Entre las pruebas documentales aportó “Copia investigación Disciplinaria No. P-DENAR-2015-84”15. 13 SAMAI, índice 2, archivo 2: “ED_RECURSODEREVISION(.PDF)”, folios 30-31 14 SAMAI, índice 38, archivo 38: “003ExpedienteDigitalizadoParte 2.pdf(.pdf)”, folios 3-22: “1.
Sírvase señor Juez, oficiar al Director General de la Policía Nacional, ubicación: Carrera 59 Nro. 26- 21 C.A.N Bogotá, D.C., para que remita con destino a este Proceso, COPIA AUTENTICADA de los siguientes documentos: Instructivo No.092 SEPOL- OGESI EMPLEO DEL FUSIL SAR GALIL y otras armas de largo alcance de fecha 5 de septiembre de 2006 de la Dirección General de la Policía Nacional y si estos instructivos fueron actualizados remitirlos de igual forma.
(…) 2. Sírvase señor Juez, se sirva solicitar al Juzgado Ciento Ochenta y Dos de Instrucción Penal Militar, ubicado en la calle 20 No. 26- 54 Barrio Las Cuadras San Juan de Pasto - Nariño, para que allegue con destino a este Proceso los siguientes documentos Copia auténtica de la Inspección Técnica a Cadáver y Protocolo de Necropsia del Occiso YEISON IVAN ORDOÑEZ PIALEJO, identificado con la C.C.1.086.549.865, piezas procesales que se encuentran dentro de la investigación Preliminar que se adelanta con el radicado No.1563, por el delito de Homicidio, teniendo en cuenta que la parte Actora solicitó ante el Juzgado Ciento Ochenta y Dos de Instrucción Penal Militar, mediante oficio de fecha 19 de noviembre de 2015, donde el despacho dio respuesta a la solicitud mediante oficio No.3641 de fecha 23 de noviembre de 2015, negando la solicitud de las pruebas documentales solicitadas, por reserva sumarial”. 15 SAMAI, índice 38, archivo 38: “003ExpedienteDigitalizadoParte 2.pdf(.pdf)”, folios 121 a 132.
Radicación: 11001-03-26-000-2021-00254-00 (67.863) Actor: María Estela Pialejo y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional Referencia: Recurso extraordinario de revisión 6 23. La parte demandante, al descorrer el traslado de excepciones que propuso la Policía Nacional, aportó pruebas documentales adicionales y solicitó nuevas pruebas trasladadas del proceso penal militar16. 24.
En la audiencia inicial, el Juzgado Primero Administrativo de Pasto decretó las pruebas documentales aportadas y ordenó oficiar a la Dirección General de la Policía Nacional y al Juzgado 182 de Instrucción Penal Militar para que remitieran los elementos probatorios solicitados por las partes. Contra esa decisión no se interpusieron recursos17. 25.
En la audiencia de pruebas, se incorporaron las pruebas documentales aportadas por las partes, se practicaron los testimonios solicitados y el Juzgado advirtió que se había allegado al expediente copia íntegra de la investigación penal militar, pero a pesar de ello solo se tendrían como incorporados al proceso las piezas solicitadas por las partes.
Contra estas decisiones no se interpusieron recursos 18. 26. En la sentencia de primera instancia, el a quo hizo un recuento de las etapas probatorias descritas y reiteró que a pesar de que se había allegado todo el expediente penal militar, solo valoraría las pruebas pedidas por las partes19. 16 SAMAI, índice 38, archivo 38: “003ExpedienteDigitalizadoParte 2.pdf(.pdf)”, folios 168 a 171: «Sírvase señor Juez, solicitar a la Fiscalía 165 Penal Militar ubicada en la carrera 27 No. 20 - 54 Comando Departamento de Policía Nariño, para que allegue a este proceso los siguientes documentos: 1.
Inspección Técnica a Cadáver de YEISON IVAN ORDOÑEZ PIALEJO. 2. Protocolo de Necropsia de YEISON IVAN ORDOÑEZ PIALEJO. 3. Pruebas de balística que se hubiesen practicado por la muerte de YEISON IVAN ORDOÑEZ PIALEJO. 4. Prueba de absorción atómica que se hubiere practica a YEISONIVAN ORDOÑEZ PIALEJO. 5. Certificación del lugar exacto donde ocurrieron los hechos en el que falleció YEISON IVAN ORDOÑEZ PIALEJO, estableciendo la distancia desde la Estación de Policía San Bernardo. 6.
Certificación en la que se establezca si hubo coordinación del operativo entre los Comandos de Policía de San Bernardo y San José de Albán.» 17 SAMAI, índice 38, archivo 38: “003ExpedienteDigitalizadoParte 2.pdf(.pdf)”, folios 209 a 214. 18 SAMAI, índice 38, archivo 38: “003ExpedienteDigitalizadoParte 2.pdf(.pdf)”, folios 235 a 240: “En audiencia inicial se decretaron las pruebas trasladadas solicitadas en la demanda y en el escrito que descorrió el traslado de excepciones.
Se libraron por intermedio de secretaría los oficios respectivos y los mismos se retiraron oportunamente. En esa medida, se allegó al expediente copia de la investigación penal adelantada por el Juzgado 182 de Instrucción Penal Militar - Sumario 2519 - J182-IPM- 2016. El Despacho advierte a las partes que de los documentos allegados al expediente únicamente se dará el valor probatorio que corresponda a los oportunamente solicitados en la demanda, en el escrito que descorrió el traslado de excepciones y que se decretaron en audiencia inicial, en virtud del principio de preclusividad de la prueba y debido proceso.
De igual forma, se insistirá en las certificaciones requeridas a la Fiscalía 165 Penal Militar solicitadas a folio 134 del plenario, numerales “5. ( )“ y “6. ( )" del expediente, documentos que no se allegaron al expediente y que deberán agregarse al plenario hasta antes de dictar sentencia. No se librarán por intermedio de secretaría nuevos oficios.» 19 SAMAI, índice 38, archivo 39: “004ExpedienteDigitalizadoParte 3.pdf(.pdf)”, folios 2 a 29: «3.3 Prueba trasladada Radicación: 11001-03-26-000-2021-00254-00 (67.863) Actor: María Estela Pialejo y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional Referencia: Recurso extraordinario de revisión 7 27.
En el escrito de apelación contra la sentencia de primera instancia, la Policía Nacional no hizo solicitud probatoria ni aportó documentos para hacer valer en segunda instancia. Sin embargo, se aprecia que la oposición la sustentó haciendo alusión a “los argumentos esbozados en el proceso penal militar”, “los testimonios de los señores Yensy Oneida Gómez Gallardo, Laureano Moreno Montero y José Fredy Carlosama Alvear [y] Andrés Felipe Rodríguez Varela”, así como al proceso disciplinario al que se hizo referencia con la contestación de la demanda20.
En el término de traslado del auto admisorio del recurso de apelación, las partes tampoco hicieron solicitudes probatorias21. 28. Para efectos de determinar el material probatorio que valoró el Tribunal y el razonamiento que hizo en torno a este para llegar a la decisión del caso, la Sala hará una transcripción in extenso de apartes de la sentencia de segunda instancia para mayor claridad e ilustración: "Para efectos de determinar si existe responsabilidad del Estado es necesario advertir, en relación con los hechos a los que se circunscribe el asunto, que on las pruebas que se allegaron al proceso se establece que se generó un daño, que consiste en la muerte del señor Yeison Iván Ordóñez Pialejo, la cual ocurrió el 5 de octubre de 2015, en jurisdicción del municipio de San José de Albán (N.).
Este hecho se acreditó con la copia del registro civil de defunción (F. 35). Con Oficio No. S-2015-472/DISPO de 5 de octubre de 2015, dirigido al Comandante de la Policía de Nariño, se informó sobre los hechos que ocurrieron el 4 y 5 de octubre de esa anualidad (…) Por su parte, el libro de minuta de guardia de la Estación de Policía de San Bernardo, permite conocer el operativo realizado el 4 de octubre de 2015, al respecto se consignó: El carácter violento del deceso, que sucedió por el impacto de un arma de fuego está probado, como quiera que se aportó la inspección técnica a cadáver y el informe pericial de necropsia, que da cuenta de tal circunstancia (Fs. 232 y 312 a 317) ( ) A través del informe del investigador del laboratorio que rindió el Técnico Profesional en Balística SIJIN DENAR el 5 de octubre de 2015, se pudo establecer que las armas que se utilizaron en los hechos del 4 de octubre de 2015, en los que resultó muerto el señor Yeison Iván Ordoñez Pialejo fueron, un fusil calibre 5,56 x 45 milímetros/2.23 REM, marca GALIL y un revolver calibre 38 especial, marca Smith and Wesson modelo 36, y su Se debe realizar claridad que aunque se allegó el proceso penal seguido ante la justicia penal militar, en contra de los agentes que intervinieron en la muerte de YEISON IVÁN ORDOÑEZ PIALEJO, el 4 de octubre de 2015, el mismo no había sido solicitado como prueba por la parte demandada dentro de la contestación de la demanda (ver folio 98), por lo cual no puede ser tenido en cuenta al fallar de fondo.
Sin embargo, al ser solicitadas algunas pruebas de dicho proceso por la parte actora, como son la inspección técnica a cadáver, el protocolo de necropsia del occiso y las pruebas de balística practicadas a raíz de dicha muerte, sobre las mismas se puede efectuar el respectivo análisis probatorio, según lo señalado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, considerando, además, que la entidad demandada tuvo audiencia en el proceso en que fueron practicadas.» 20 SAMAI, índice 38, archivo 39: “004ExpedienteDigitalizadoParte 3.pdf(.pdf)”, folios 50 a 56. 21 SAMAI, índice 38, archivo 38: “003ExpedienteDigitalizadoParte 2.pdf(.pdf)”, folios 84 a 90.
Radicación: 11001-03-26-000-2021-00254-00 (67.863) Actor: María Estela Pialejo y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional Referencia: Recurso extraordinario de revisión 8 carga. Luego de las pruebas técnicas respectivas se estableció que resultan aptas para su uso, que los cartuchos son compatibles con las armas objeto de estudio y que fueron efectivamente disparadas, sin que se pueda determinar el momento en que ello ocurrió, además, se señala que hay dos (2) vainillas, compatibles con el revolver Smith and Weson (sic) las cuales fueron efectivamente percutidas (Fs. a 79 - C.2) ( ) Quedó demostrado con el informe de balística, que el fusil calibre 5,56 x 45 milímetros /2.23 REM, marca Galil y el revólver calibre 38 special, marca Smith and Wesson modelo 36 y su carga fueron accionados, no obstante, precisa la Sala, que la única prueba de que el arma tipo revolver fue disparada por los pasajeros del vehículo marca Hyundai en contra de los policías y civiles que se encontraban en el vehículo particular marca Renault Megane es aquella contenida entre los folios 85 y 91 del “Libro de Población” que se llevaba en la Estación de Policía San Bernardo, y que se abrió el 15 de febrero de 2015 (Fs. 46 a 49), que además, constituye el único elemento demostrativo de la forma en la que pudieron ocurrir los hechos por los que falleció el señor Yeison Iván Ordóñez Pialejo, toda vez que las personas cuyo testimonio solicitó la parte demandante, señores Yensy Oneida Gómez Gallardo y Laureano Moreno Montero, no presenciaron los hechos.
Esa circunstancia, de absoluta ausencia de prueba que respalde aquello que se consignó en el libelo inicial, frente a la que surge de los documentos enunciados, que se corrobora con las pruebas de balística, con la actuación de la Policía Nacional tras la ocurrencia de los hechos, en relación con brindarle los primeros auxilios a la víctima y trasladarlo al Hospital de la localidad (F. 135 cuaderno de investigación), la incautación del arma con la cual presuntamente se agredió a los agentes de la institución, el resultado de la experticia que da cuenta que las armas involucradas eran aptas para ser disparadas, y lo habían sido, aunque no se determinara cuándo (Fs. 71 a 79 cuaderno de investigación) y que se colocaran a disposición de la Fiscalía General de la Nación estos elementos y a las personas que se transportaban con el herido que, a propósito, no se enunciaron como posibles testigos de los demandantes, permiten concluir que no hubo vulneración del principio de distinción, pues si bien no existe una prueba directa de que los civiles que se transportaban en el vehículo Hyundai hubieran accionado algún tipo de arma, se anota, se encontró un arma tipo revolver, y es indudable que los indicios a los que hace referencia el apoderado actor en la demanda permiten establecer una mayor responsabilidad a la víctima, que a los agentes de la demandada.
Adicionalmente, porque en diligencia de entrevista que hace parte de la investigación que se adelantó por parte del Juzgado 12 de Instrucción Penal Militar (Fs. 83 a 85 del cuaderno de investigación), el señor Luis Hernando Ordóñez Córdoba, quien denunció la herida que recibió de parte de quienes se transportaban en el vehículo Hyundai de placas CSD 663, y que otorgó la información que generó la persecución policial tras su traslado al hospital local manifestó esta circunstancia ante el fallador institucional, la que se corrobora con los testimonios que en la misma investigación se aprehendieron de sus allegados y de los policiales que recibieron la denuncia del herido (F. 27 y siguientes, cuaderno de investigación), además del acta de inspección a vehículo, que hace parte del mismo trámite penal (Fs. 92 a 97 vto.).
Ahora bien, en el proceso que adelantó la Jurisdicción Penal Militar se escucharon las declaraciones de las personas que se transportaban en el vehículo marca Hyundai con la víctima mortal y en contra de quienes, por el Radicación: 11001-03-26-000-2021-00254-00 (67.863) Actor: María Estela Pialejo y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional Referencia: Recurso extraordinario de revisión 9 accionar policial se abrió la investigación, quienes aceptaron estar embriagados, libando aguardiente y pintando grafitis tras abandonar una reunión política.
No aceptaron portar armas, disparar contra el señor Ordóñez Córdoba o contra el personal policial (Fs. 441 y siguientes cuaderno de investigación). Entonces, el material probatorio se encuentra dividido entre la Policía Nacional cuyas afirmaciones se respaldan con aquello que antes se indicó, además de las declaraciones del señor Ordóñez Córdoba y sus allegados, y los testimonios de quienes se transportaban con la víctima, que están siendo judicializados por las heridas que sufrió el señor Ordóñez Córdoba y los hechos posteriores.
En sus declaraciones, los señores Wilmer Estiven Ñañez Martínez, Reinaldo Pérez Gaviria y Jesús Abelino Jurado González, compañeros de quien a la postre resultó muerto, afirmaron salir de la reunión política de la candidata a la alcaldía municipal, señora María Eugenia Coronel. El primero de ellos indicó que la señora tiene escoltas particulares, pero que no portan armas.
Pero, además, en la página 84 del enunciado Libro de Personal existen dos (2) anotaciones, una relacionada con una posible queja de la candidata en contra del Comandante de la Estación de Policía del lugar, y otra relacionada con enfrentamientos entre los seguidores de los candidatos a la alcaldía, lo que puede significar que fue este el motivo que llevó a que ocurrieran los hechos por los cuales se generó la persecución. En todo caso, la ausencia de demostración de que los servidores de la Policía Nacional hubieran actuado en forma ligera, irrazonable o desproporcionada, y que, por el contrario, se probó, con las declaraciones de la víctima de los particulares que se desplazaban en el vehículo Hyundai, sus allegados y los policiales, además de lo consignado en los libros institucionales, que existió la agresión que conllevó la reacción de los agentes del Estado, lo cual lleva a establecer que la demandante no cumplió con la carga que le correspondía, probar que efectivamente hubo extralimitación en contra de quienes se desplazaban con el herido, plasmando grafitis en las paredes y agrediendo a quienes fueran de facción política contraria.
Esa desatención probatoria por parte de los demandantes sobre las circunstancias en las que ocurrió la lesión con la que se generó el deceso, hacen inocuo otro tipo de análisis ya que, si bien se demostró el nexo causal, no es menos cierto que existe mayor sustento sobre la responsabilidad de la víctima y de los terceros que la acompañaban, lo cual constituye un eximente de responsabilidad que no permite imponer ningún tipo de condena en contra de la entidad demandada.»22.
(Cursiva, negrillas y subrayado por fuera del texto original). 29. Analizado lo anterior, se observa que le asiste razón a la parte recurrente, en el sentido de que el Tribunal Administrativo de Nariño se refirió a pruebas practicadas en proceso Penal Militar que no fueron solicitadas en el trámite de la reparación directa y que habían sido expresamente excluidas por el Juzgado.
Concretamente, aquellas pruebas del expediente penal militar que no solicitaron 22 SAMAI, índice 38, archivo 43: “010SentenciaSegundaInstancia.p df(.pdf)”, folios 2 a 21. Radicación: 11001-03-26-000-2021-00254-00 (67.863) Actor: María Estela Pialejo y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional Referencia: Recurso extraordinario de revisión 10 las partes, entre otras cosas, porque al momento de las oportunidades para pedir pruebas la investigación se encontraba aún en curso. 30.
Sin embargo, de la lectura armónica de la sentencia y, en especial de los apartes citados, es claro que dichas pruebas no constituyeron el fundamento único de su decisión pues, según se observa, se hizo una valoración de todos los medios de prueba que obraban en el expediente. 31. Así las cosas, es necesario volver sobre las hipótesis fácticas desarrolladas por la jurisprudencia del Consejo de Estado para que se configure un vicio a la luz del numeral 5° del artículo 250 CPACA, a saber, que se hubiera dictado fallo con sustento, únicamente, en una prueba obtenida con violación al debido proceso.
El carácter excluyente de la hipótesis referida implica que no haya habido un análisis probatorio integral y que se profiriera sentencia solo con pruebas que hayan sido obtenidas con violación al debido proceso, circunstancia que por demás no se configura en el presente caso, pues la prueba no se obtuvo de forma indebida sino en atención al oficio que hizo el a quo al decretar pruebas y la remisión del expediente completo por la Justicia Penal Militar. 32.
En este caso, las referencias que hizo el Tribunal al expediente penal militar fueron debidamente contrastadas con los documentos y testimonios que se practicaron dentro del proceso, por lo que la decisión no tuvo fundamento exclusivo en dichas pruebas. De hecho, el Tribunal estima, en primera medida, que el demandante no cumplió con su carga probatoria: “Esa desatención probatoria por parte de los demandantes sobre las circunstancias en las que ocurrió la lesión con la que se generó el deceso, hacen inocuo otro tipo de análisis ya que, si bien se demostró el nexo causal, no es menos cierto que existe mayor sustento sobre la responsabilidad de la víctima y de los terceros que la acompañaban”.
Una conclusión de este tipo, que es suficiente para negar las pretensiones de la demanda, no surge por valorar una prueba que se había excluido, sino por la ausencia de pruebas. 33. En segundo lugar, a partir de un análisis comparativo entre lo solicitado y lo decidido, tanto en primera como en segunda instancia, se observa que la decisión recurrida efectivamente se ocupó de examinar los argumentos de la demanda y el recurso de apelación. 34.
En el escrito de demanda23, los recurrentes solicitaron que se condenara a la Policía Nacional por “responsabilidad objetiva por riesgo excepcional y ante una evidente falla del servicio”. Contra esa solicitud, la parte demandada se opuso alegando que no se demostró el daño causado y propuso como causales de exoneración el cumplimiento de un deber legal, la legítima defensa y la culpa exclusiva de la víctima24.
La sentencia de primera instancia accedió a las pretensiones por considerar que “no se probó la configuración de la causal 23 SAMAI, índice 38, archivo 38: “003ExpedienteDigitalizadoParte 2.pdf(.pdf)”, folios 3 a 22. 24 SAMAI, índice 38, archivo 38: “003ExpedienteDigitalizadoParte 2.pdf(.pdf)”, folios 121 a 132. Radicación: 11001-03-26-000-2021-00254-00 (67.863) Actor: María Estela Pialejo y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional Referencia: Recurso extraordinario de revisión 11 excluyente de responsabilidad de legítima defensa.
Como consecuencia, la Policía Nacional apeló la totalidad del fallo y manifestó que “no es cierto como lo cita el a-quo que el señor YEISON IVAN ORDOÑEZ PAILEJO, no empuñó el arma de fuego incautada en los actos urgentes, sino que contrario sensu la valoración probatoria por parte del fallador fue parcial y no analítica frente a los argumentos esbozados” y propuso nuevamente las causales eximentes de responsabilidad referenciadas en la contestación de la demanda25. 35.
Tras el análisis fáctico y probatorio, el Tribunal Administrativo de Nariño concluyó el asunto, dándole la razón a la Policía Nacional. A su juicio, la parte demandante no cumplió con la carga probatoria para demostrar que las acciones de la Policía Nacional fueron excesivas o desproporcionadas, sino que confirmaron que hubo mayor responsabilidad de la víctima en la causación del daño. Por tanto, como resultado de las anteriores afirmaciones y en estricto apego a la competencia que tenía en el estudio del recurso de apelación, el ad quem finiquitó el debate así: «Memorando las circunstancias de este asunto, es posible concluir que la parte demandante no demostró que las circunstancias de las lesiones que se infligieron a la víctima fueran aquellas que se consignaron en la demanda, es decir, que existió una extralimitación por parte de los agentes de la entidad accionada, por el contrario, se encuentra probado que los servidores de la Policía debían garantizar el cumplimiento de las directrices impartidas para garantizar la vida y la seguridad de las personas, y aprehender a quienes lesionaron al señor Ordóñez Córdoba, y que fue durante esa persecución que desde el vehículo en el que se transportaba la víctima comenzaron a disparar contra los uniformados, y que al intentar repeler el ataque se produjeron las lesiones que terminaron con el deceso de la víctima, lo cual se corrobora, además, con el acta de inspección al vehículo, a las armas y al cadáver (…).»26 36.
La verificación de lo antes referido, revela que no hubo falta de congruencia en la sentencia recurrida, pues el Tribunal estudió y resolvió el asunto dentro de los límites y extremos planteados en el recurso de apelación formulado por la Policía Nacional, como apelante único, contra la integridad de la sentencia de primera instancia. Como se expuso, el recurso de alzada se opuso al análisis probatorio del juez de primera instancia y reiteró que existía una causal eximente de responsabilidad.
El Tribunal, antes que reconocer que existió culpa de la víctima, dio cuenta de la falta de cumplimiento de la carga probatoria del demandante para demostrar el actuar desproporcionado de los agentes de policía. 37. Ahora bien, los argumentos esgrimidos en la demanda de revisión permiten concluir que el recurrente no está de acuerdo con la conclusión del Tribunal e insiste en que la decisión es incongruente, aprovechando que dentro del razonamiento probatorio se hizo alusión a piezas procesales que el Juzgado 25 SAMAI, índice 38, archivo 43: “010SentenciaSegundaInstancia.p df(.pdf)”, folios 2 a 21. 26 SAMAI, índice 38, archivo 43: “010SentenciaSegundaInstancia.p df(.pdf)”, folios 2 a 21.
Radicación: 11001-03-26-000-2021-00254-00 (67.863) Actor: María Estela Pialejo y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional Referencia: Recurso extraordinario de revisión 12 excluyó, pero que en todo caso se trata de decisiones de la jurisdicción penal militar sobre los mismos hechos juzgados en la reparación directa, que las partes conocieron -luego no podrían alegar sorpresa-, que eran piezas relevantes y que en cualquier momento bien pudieron ser decretadas de oficio para el esclarecimiento de la verdad (artículo 213 del CPACA). 38.
El recurso extraordinario de revisión no es una instancia u oportunidad para estudiar las razones invocadas por el juez para negar las pretensiones de la demanda; el análisis de tales fundamentos implicaría una revisión de fondo de lo decidido en el proceso, particularmente, de la actividad interpretativa del operador jurídico, tema que desborda el alcance de los asuntos que pueden ser objeto de estudio en esta sede.
Al respecto, el Consejo de Estado estableció que la valoración probatoria diferente a la esperada por los demandantes no constituye una violación al derecho fundamental al debido proceso27. 39. Para la Sala, la decisión del ad quem, consistente en negar las pretensiones de la demanda, dirigidas a demostrar la responsabilidad objetiva por riesgo excepcional o falla del servicio de la Policía Nacional, y encontrar probados los eximentes de responsabilidad propuestos por la entidad demandada, se ajustó al principio de congruencia, pues la sentencia objeto de revisión se dictó en consonancia con las pretensiones formuladas en la demanda, los argumentos defensivos y el recurso de apelación. La sentencia recayó únicamente sobre el debate pretendido y no se dirigió a una causa diferente de la invocada y aunque se hizo referencia a pruebas excluidas por el Juzgado, ello no fue el fundamento único de su decisión, razón por la cual el vicio alegado no tiene el mérito para estimar configurada una nulidad originada en la sentencia de la entidad suficiente para afectar la cosa juzgada. 40.
De conformidad con lo expuesto y retomando la manifestación de partida de análisis del caso concreto, la Sala no encuentra que se hubiere configurado una nulidad en la sentencia objeto de revisión, razón por la cual, declarará infundado el recurso interpuesto. Costas 41. El artículo 255 del CPACA, modificado por el artículo 70 de la Ley 2080 de 202128, establece que “[s]i se declara infundado el recurso, se condenará en costas y perjuicios al recurrente”.
Por su parte, el artículo 365 del Código General del Proceso (aplicable por remisión expresa del art. 188 del CPACA29) prevé que 27 Sentencia Consejo de Estado del veintiuno (21) de marzo de dos mil veintiuno (2021), Sala Especial de Decisión 14, C.P. Alberto Montaña Plata, Rad. 11001-03-15-000-2013-00557-00. 28 Si bien el asunto de la referencia se formuló con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, lo cierto es que la misma es una norma de aplicación inmediata y a futuro, sin que se configure alguno de los supuestos contemplados en el artículo 86 de esta ley para aplicar la norma anterior a la reforma. 29 “ARTÍCULO 188.
CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” (se resalta) Radicación: 11001-03-26-000-2021-00254-00 (67.863) Actor: María Estela Pialejo y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional Referencia: Recurso extraordinario de revisión 13 se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, siempre y cuando se demuestren causadas, y en la medida de su comprobación. 42.
Como en este asunto la Nación–Ministerio de Defensa–Policía Nacional, como entidad demandada, no se hizo parte en el proceso, a pesar de haber sido notificada del auto admisorio y, además, se concedió el amparo de pobreza a los recurrentes, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte impugnante, toda vez que no se causaron expensas ni gastos que deban liquidarse y, en todo caso, el artículo 154 del CGP establece que el amparado por pobre no será condenado en costas.
III. PARTE RESOLUTIVA 43. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de revisión interpuesto por María Estela Pialejo y otros contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 9 de diciembre de 2021, dentro del expediente 52001-33-33-001-2016-00320-01.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
NOTIFÍQUESE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ (E) VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.