11001031500020230380401 — Consejo de Estado

REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, treinta (30) de octubre de dos mil veintidós (2022). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2023-03804-01 Demandante: EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE YOPAL EICE ESP Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Y OTRO Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA EL AUTO QUE DECRETÓ UNA MEDIDA CAUTELAR DENTRO DE UN PROCESO DE ACCIÓN POPULAR QUE SE ENCUENTRA EN CURSO.

SE DECLARA LA FALTA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL FRENTE A UNOS CARGOS Y SE NIEGAN OTROS. Síntesis del caso: la demandante consideró que las autoridades judiciales demandadas vulneraron sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, seguridad jurídica y acceso a la administración de justicia con ocasión de los autos proferidos el 27 de octubre de 2022 y el 20 de abril de 2023, mediante los cuales se decretó como medida cautelar la suspensión provisional del trámite de legalización, perfeccionamiento y ejecución del contrato 148 de 2022, por cuanto, a su juicio, incurrieron en los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente judicial.

La Sala declarará improcedente la acción de tutela frente a los defectos fáctico y sustantivo por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, pues el interés de la parte actora es emplear este mecanismo como una instancia adicional y, además, negará el desconocimiento del precedente, porque el tribunal accionado no se apartó del precedente vinculante en la materia.

La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de 30 de agosto de 2023 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado mediante la cual se dispuso: “PRIMERO: NEGAR las solicitudes de desvinculación propuestas por las Superintendencias de Servicios Públicos Domiciliarios y de Industria y Comercio, así como la de la Contraloría Departamental de Casanare.

SEGUNDO: ACEPTAR las solicitudes de coadyuvancia arrimadas a este trámite.

TERCERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la tutela formulada por la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal EICE ESP.”. (archivo disponible 2 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03804-01 Demandante: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal EICE ESP Acción de tutela – Impugnación fallo en medio magnético a través del aplicativo SAMAI- negrillas y mayúsculas del original).

ANTECEDENTES 1. La demanda El 12 de julio de 2023, la empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal EICE ESP, por medio del gerente y representante legal, presentó proceso de acción de tutela en contra del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Yopal y el Tribunal Administrativo de Casanare con el fin de que se protegieran sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, seguridad jurídica y acceso a la administración de justicia y, por tanto, se accediera a las siguientes súplicas: “PRIMERA: DECLARAR que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE y el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE YOPAL, vulneraron los derechos al acceso a la administración de justicia, seguridad jurídica y debido proceso de la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE YOPAL EICE ESP, con ocasión a las providencias judiciales proferidas dentro del mecanismo constitucional de ACCIÓN POPULAR correspondiente al expediente 85001-33-33-002-2022- 00211-00.

SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, DEJAR SIN EFECTOS la decisión contenida en el auto de fecha 20 de abril de 2023 proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare, con ponencia de la doctora Aura Patricia Lara Ojeda, el cual confirma el auto de fecha 27 de octubre de 2022 dictado por el Juzgado Tercero Administrativo de Yopal, dentro del medio de control de ACCIÓN POPULAR correspondiente al expediente 85001- 33-33-002-2022- 00211-00.

TERCERA: ORDENAR al accionado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE, que como consecuencia de lo anterior REVISE NUEVAMENTE la decisión contenida en el auto de fecha 20 de abril de 2023 proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare, con ponencia de la doctora Aura Patricia Lara Ojeda, el cual confirma el auto de fecha 27 de octubre de 2022 dictado por el Juzgado Tercero Administrativo de Yopal, dentro del medio de control de ACCIÓN POPULAR correspondiente al expediente 85001-33-33-002- 2022- 00211-00 y profiera una nueva decisión de la medida cautelar, aplicando en debida forma el precedente jurisprudencial aplicable al caso y de acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente.”.

(archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI- mayúsculas y negrillas del original). 2. Hechos Como fundamento fáctico de la acción ejercida la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 3 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03804-01 Demandante: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal EICE ESP Acción de tutela – Impugnación fallo 1) La empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal EICE ES, en calidad de contratante, suscribió con Ingenierías y Construcciones Técnicas SAS - INGENICONTEC SAS el contrato de colaboración empresarial en alianza estratégica no. 148 de 2022, con una duración de 30 años, más dos años de gracia, con el objeto de que se optimizara la planta de tratamiento de aguas residuales del municipio de Yopal, su operación y mantenimiento; además, para que se hicieran los estudios y diseños del plan maestro de acueducto y alcantarillado del casco urbano del ente territorial. 2) El 20 de octubre de 2022, el señor René Leonardo Puentes Vargas, en ejercicio de la acción popular, demandó a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal, con el fin de que se protegieran los derechos colectivos a la moralidad administrativa, patrimonio público y acceso a los servicios públicos, presuntamente vulnerados con ocasión de la adjudicación del contrato no. 148 de colaboración empresarial y alianza estratégica. 3) Con la demanda el señor Puentes Vargas solicitó que se decretara, como medida cautelar de urgencia, la suspensión de los procedimientos tendientes al perfeccionamiento y ejecución del contrato no. 148 de 2022, por cuanto se suscribió sin el lleno de los requisitos legales y con un contratista que no poseía una mínima capacidad financiera; además, que se ordenara el estudio necesario para establecer la naturaleza del daño al patrimonio público que se podía ocasionar con la materialización del acuerdo de voluntades. 4) Mediante auto del 27 de octubre de 2022, el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Yopal admitió la demanda y decretó la suspensión provisional de los procedimientos tendientes al perfeccionamiento y ejecución del contrato no. 148 de 2022, por cuanto se encontraba demostrado que i) el contratista Ingeniería y Construcciones Técnicas SAS -INGENICONTEC SAS no acreditó poseer la capacidad financiera para llevar a cabo el proyecto contratado, pues, si bien señaló que el contrato se ejecutaría “con fondos privados de origen Internacional, de la Banca Suiza”, no acreditó pertenecer a un holding internacional; ii) no se acreditó el cumplimiento de los requisitos para la legalización del contrato1, tales como la entrega del predio al aliado estratégico en la PTAR existente y las garantías del componente, ni la suscripción del acta de inicio; y, iii) se realizó la contratación directa en un proceso contractual que no lo permitía. 1 Dedujo que la normativa aplicable era la contenida en la Ley 80 de 1993. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03804-01 Demandante: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal EICE ESP Acción de tutela – Impugnación fallo 5) Presentó recurso de apelación, en el cual indicó que no se advertía una situación inminente de apremio y gravedad que permitiera que el juzgado prescindiera del trámite establecido en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 para el decreto de las medidas cautelares y para que no valorara el pronunciamiento de la EAAY EICE ESP. 6) De igual manera, señaló que como el contrato no versaba sobre la prestación de un servicio público domiciliario2 y surgió de la voluntad de las partes y no de una decisión unilateral, no era viable la remisión a las reglas del derecho público y, por lo tanto, no era obligatoria la imposición de las cláusulas excepcionales, ni tampoco de las reglas establecidas en la Ley 80 de 1993. 7) Asimismo, sostuvo que, a pesar de que en la Resolución no. 1273 de 2021 se encontraba establecida la modalidad de contratación denominada “invitación pública”, también se incluyó la modalidad de “contratación directa”, por lo cual se podía acudir a cualquiera de ellas para realizar la escogencia de contratistas, con base en el ofrecimiento más favorable para los intereses de la empresa. 8) Finalmente, afirmó que no se valoraron algunos documentos que respaldaban la inversión de la oferta, los cuales, a pesar de que eran confidenciales y no se publicaron en el SECOP, fueron aportados en la propuesta final, tal como la carta intención de financiamiento del proyecto – expedida por RICCARDO LECCHI presidente OD SWIISS MAC PARTNERS HOLDING AG. 9) El recurso de apelación fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante auto del 20 de abril de 20233, en el que se confirmó la providencia recurrida, pues era procedente dar el trámite de urgencia a la medida cautelar presentada. 10) Adujo que en la providencia objeto del recurso se verificaron los requisitos fijados por el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 y se valoraron los documentos que se aportaron con la demanda, tales como los estudios previos y el contrato no. 148 de 2022, de lo cual se pudo advertir que la modalidad de contratación directa no era viable para desarrollar 2 Señaló que el propósito de la EAAAY EICE ESP no era la entrega del servicio público de alcantarillado, sino la alianza para el desarrollo de una actividad que, si bien se desprendía del servicio resaltado, no se encontraba definida como servicio público, ni como actividad complementaria, pues su alcance y ejecución era la construcción de unas obras de ingeniería civil y consultorías. 3 Decisión que se notificó el 21 de abril de 2023. 5 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03804-01 Demandante: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal EICE ESP Acción de tutela – Impugnación fallo el objeto del proceso contractual, el cual era la prestación del servicio de tratamiento de aguas residuales. 11) En cuanto a la acreditación de la capacidad financiera para llevar a cabo el proyecto contratado señaló que, del estudio del material probatorio, se evidenciaba que a pesar de que en el encabezado del contrato se estableció que el diseño, construcción, suministro y operación estarían a cargo del contratista, no se proyectó financieramente en los estudios previos lo relacionado con la entrega de la nueva planta de tratamiento y su funcionamiento por parte del contratista; además, no existía documento alguno que avalara la autoridad financiera en la cual se encontraban depositados los dineros para ello. 12) De igual manera, sostuvo que el objeto del contrato no se limitaba a la construcción de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de Yopal, sino que se extendía a la operación por 30 años a cambio del cobro de una tarifa por metro cuadrado que sería incrementada anualmente con base en el IPC, actividad que se enmarcaba en una concesión, pues era el contratista quien prestaba el servicio de alcantarillado a cambio de un precio por un tiempo determinado, para lo cual ya se había hecho entrega de un terreno donde funcionaba la PTAR existente en favor de la empresa Ingeniería y Construcciones SAS. 13) Formuló solicitud de aclaración a la providencia, en la cual refirió que la modalidad del contrato celebrado no era de concesión sino de colaboración empresarial, pues no se entregó la prestación, operación o administración del servicio de alcantarillado, ni la administración de las actividades complementarias al mismo, por lo cual era necesario que se aclarara si el a quo podía cambiar la naturaleza del contrato sin que la demandada hubiese tenido la oportunidad de demostrar que no se estaba entregando el servicio de alcantarillado a un particular. 14) El 4 de mayo de 2023, el Tribunal Administrativo de Casanare negó la solicitud de aclaración, pues no existía ninguna frase o concepto que ofreciera verdadero motivo de duda; por el contrario, los argumentos presentados estaban dirigidos a cuestionar la decisión adoptada en segunda instancia. 6 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03804-01 Demandante: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal EICE ESP Acción de tutela – Impugnación fallo 3.

El fundamento de la vulneración La parte demandante señaló que las autoridades judiciales demandadas vulneraron sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, seguridad jurídica y acceso a la administración de justicia con ocasión de los autos proferidos el 27 de octubre de 2022 y el 20 de abril de 2023, por medio de los cuales se decretó como medida cautelar la suspensión provisional del proceso de legalización, perfeccionamiento y ejecución del contrato no. 148 de 2022, por cuanto, a su juicio, incurrieron en los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente judicial.

En cuanto al defecto sustantivo señaló que la medida cautelar se adoptó sin el lleno de los requisitos que establece el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011; además, el juez se extralimitó en sus funciones por suspender la ejecución de un contrato de derecho privado en el cual debía respetarse la autonomía de la voluntad. Frente al defecto fáctico indicó que las autoridades judiciales demandadas no contaban con pruebas válidas para determinar que el contratista no poseía la capacidad financiera para la ejecución del contrato y que no se encontraban acreditados los fondos privados de origen internacional.

Se decretó una medida cautelar sin contar con el soporte probatorio suficiente para verificar si existía algún tipo de vulneración de derechos colectivos y se ordenó a través de una acción popular la suspensión de la ejecución de un contrato que no era un acto unilateral de la administración, sino que provenía del ejercicio legítimo de la autonomía de la voluntad privada de las partes, regulado por las normas de derecho privado, por lo cual para suspenderlo se requería de un acuerdo entre el contratante y el contratista.

Por último, adujo que se desconoció el precedente judicial contenido en varias providencias del Consejo de Estado4, en las cuales se señaló la imposibilidad del juez de anular en sede de acción popular un contrato y de estudiar la legalidad del mismo para definir el decreto de una medida cautelar. 4 Subsección B de la Sección Tercera, sentencia de 28 de mayo de 2015, radicación: 44001-23-31-000- 2012-00059-01;

Actuación de primer grado Mediante providencia de 2 de agosto de 2023, la Sección Quinta de esta Corporación admitió la acción de tutela y ordenó notificar al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Yopal, al Tribunal Administrativo de Casanare, a la empresa de ingeniería y construcciones Técnicas S.A.S. – IGENICONTEC S.A.S y al señor René Leonardo Puentes Vargas, para que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. 5.

Sentencia de primera instancia La Sección Quinta de esta Corporación en sentencia de 30 de agosto de 2023 declaró improcedente el amparo invocado por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, por cuanto lo que pretendía la demandante era reabrir el debate normativo y probatorio zanjado en el interior de la acción popular, con el fin de que se revocara la medida cautelar decretada. 6.

Impugnación La parte demandante presentó impugnación contra el fallo de primera instancia, concedida en auto del 5 de octubre de 2023. Manifestó que se cumplía con el requisito de relevancia constitucional, por cuanto la no ejecución del contrato para realizar la transferencia de tecnología de la PTAR y el diseño y construcción de una nueva PTAR, junto con el diseño del plan maestro de acueducto y alcantarillado del casco urbano del municipio de Yopal, podía traer graves consecuencias para la población, debido a que el sistema de alcantarillado sanitario de la ciudad no tenía capacidad para garantizar la continuidad en el transporte y tratamiento de aguas residuales.

Fue prematura la determinación de suspender la ejecución de contrato, pues el escrito de medida cautelar no contenía ninguna prueba que respaldara los fundamentos expuestos por el demandante, por el contrario, existían documentos que acreditaban la legalidad de la suscripción del contrato. 8 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03804-01 Demandante: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal EICE ESP Acción de tutela – Impugnación fallo Reiteró que la medida cautelar decretada era improcedente en la medida que no se estaba suspendiendo un procedimiento o actuación administrativa de origen contractual, sino la ejecución de un contrato suscrito en virtud de la autonomía de la voluntad privada, regido por normas de derecho privado y no por la Ley 80 de 1993.

Se decretó una medida cautelar sin integrar debidamente el contradictorio, sin contar con el soporte probatorio suficiente para verificar si existía algún tipo de vulneración de derechos colectivos y, además, con abuso de las facultades jurisdiccionales para coadministrar, pues se ordenó la suspensión de un contrato de derecho privado, en el cual mediaba la voluntad del contratante y del contratista.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante. 9 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03804-01 Demandante: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal EICE ESP Acción de tutela – Impugnación fallo 2.

El caso concreto En el asunto que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Yopal y al Tribunal Administrativo de Casanare con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, seguridad jurídica y acceso a la administración de justicia presuntamente vulnerados con ocasión de los autos proferidos el 27 de octubre de 2022 y el 20 de abril de 2023, por medio de los cuales se decretó una medida cautelar de suspensión provisional, por cuanto, a su juicio, incurrieron en los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente judicial.

En la sentencia de primera instancia la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo invocado por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, por cuanto lo cual pretendía la demandante era reabrir el debate normativo y probatorio zanjado en el interior de la acción popular, con el fin de que se revocara la medida cautelar decretada.

En el escrito de impugnación la parte demandante reiteró que la medida cautelar se decretó sin cumplir con los requisitos establecidos en la Ley 1437 de 2011, sin integrar debidamente el contradictorio, sin contar con el soporte probatorio suficiente para verificar si existía algún tipo de vulneración de derechos colectivos y, además, con abuso de las facultades jurisdiccionales para coadministrar, pues se ordenó la suspensión de un contrato de derecho privado, en el cual mediaba la voluntad del contratante y del contratista.

La Sala considera preciso aclarar que, si bien la acción de tutela se dirigió indistintamente contra los autos de primera y segunda instancia proferidos en el proceso de acción popular, lo cierto es que en este caso el análisis se limitará a este último por cuanto fue el que definió la situación jurídica particular. En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala modificará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional y, en su lugar, declarará su improcedencia por el mismo requisito, pero solo frente a los defectos sustantivo y fáctico, y se negará respecto del desconocimiento del precedente judicial, por las razones que procederán a exponerse: 10 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03804-01 Demandante: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal EICE ESP Acción de tutela – Impugnación fallo 2.1 Análisis de los defectos sustantivo y fáctico 1) La demandante señaló que la medida cautelar se adoptó sin el lleno de los requisitos que establece el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011; además, el juez se extralimitó en sus funciones al suspender la ejecución de un contrato de derecho privado en el cual debía respetarse la autonomía de la voluntad. 2) De igual manera, indicó que las autoridades judiciales demandadas no contaban con pruebas válidas para determinar que el contratista no poseía la capacidad financiera para la ejecución del contrato y que no se encontraban acreditados los fondos privados de origen internacional. 3) No obstante, una vez revisada la solicitud de tutela objeto de examen la Sala advierte que es claro que los fundamentos empleados se dirigen de manera exclusiva a discutir argumentos que fueron debidamente debatidos, analizados y resueltos en el trámite del proceso de acción popular y que estaban dirigidos a que se revocara el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los procedimientos tendientes al perfeccionamiento y ejecución del contrato no. 148 de 2022, por cuanto no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 para su imposición de urgencia; el contrato que se celebró surgió de la voluntad de las partes y no de una decisión unilateral; era procedente la modalidad de contratación directa, pues el negocio no versó sobre la prestación de un servicio público domiciliario, y se encontraba acreditada la capacidad financiera para llevar a cabo el proyecto contratado. 4) En efecto, en el recurso de apelación presentado contra el auto de 27 de octubre de 2022 que decretó la suspensión provisional de los procedimientos tendientes al perfeccionamiento y ejecución del contrato no. 148 de 2022 indicó, en los mismos términos que ahora plantea, que había lugar a revocar la medida cautelar por cuanto: i) no se presentó una situación de inminente apremio que permitiera que no se observaran los requisitos para la imposición de la medida contemplados en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011; ii) era procedente la modalidad de contratación directa, por cuanto el objeto del contrato trataba sobre la construcción de unas obras de ingeniería civil y consultorías, no sobre la entrega de la prestación, operación o administración del servicio de alcantarillado; iii) el contrato surgió de las voluntad de las partes y no de una decisión unilateral, por lo cual no era viable la remisión a las reglas del derecho público y iv) no se 11 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03804-01 Demandante: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal EICE ESP Acción de tutela – Impugnación fallo valoraron las pruebas que daban cuenta que el contrato sí contaba con un respaldo financiero. 5) Por su parte, en el auto del 20 de abril de 2023 el Tribunal Administrativo de Casanare confirmó el decreto de la medida cautelar, por cuanto i) para la imposición de la medida se verificaron los requisitos fijados por el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011; ii) de la valoración de los documentos que se aportaron con la demanda, tales como, los estudios previos y el contrato no. 148 de 2022, era posible determinar que la modalidad de contratación directa no era viable para desarrollar el objeto del proceso contractual, el cual era la prestación del servicio de tratamiento de aguas residuales y iii) de las pruebas allegadas al proceso era posible advertir que no se encontraba acreditada la capacidad financiera para llevar a cabo el proyecto contratado, pues, a pesar de que en el encabezado del contrato se estableció que el diseño, construcción, suministro, puesto en marcha y operación estarían a cargo del contratista, no se proyectó financieramente en los estudios previos lo relacionado con la entrega de la nueva planta de tratamiento y su funcionamiento por parte del contratista; además, no existía documento alguno que avalaran la autoridad financiera en la cual se encontraban depositados los dineros para ello. 6) Ahora, para sustentar la vulneración de los derechos invocados en el mecanismo constitucional la parte demandante expuso similares planteamientos a los analizados en el auto que resolvió el recurso de apelación dirigidos de manera exclusiva a revivir la discusión jurídica relacionada con la revocatoria del decreto de la medida de suspensión provisional de los procedimientos tendientes al perfeccionamiento y ejecución del contrato no. 148 de 2022, pues sostuvo, por una parte, que “¨[a]doptó una medida cautelar sin el lleno de los requisitos que establece el CPACA y, además, extralimitando su actuar a la cogestión o coadministración de la entidad pública, al suspender la ejecución de un contrato de derecho privado, en el cual debía respetarse la autonomía de la voluntad privada, sobre todo, porque la acción popular no es el medio para controvertir supuestos vicios contractuales que sustentan la decisión de medida cautelar de urgencia. (…)”. 7) De igual manera, indicó que “[e]l despacho decretó una medida cautelar, sin integrar debidamente el contradictorio, sin contar con el soporte probatorio suficiente para verificar si existía algún tipo de vulneración de derechos colectivos y abusando de sus facultades jurisdiccionales para coadministrar, ordenando la suspensión de un contrato de derecho 12 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03804-01 Demandante: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal EICE ESP Acción de tutela – Impugnación fallo privado, en el cual media la voluntad del contratante y del contratista, por ejecutar el negocio acordado.”. 8) Asimismo, resaltó que no se contaba con ninguna prueba que sustentara que el contratista no poseía la capacidad financiera para la ejecución del contrato y que no se encontraban acreditados los fondos privados de origen internacional, más aún cuando era claro que en SECOP II se encontraban previamente publicadas las garantías contractuales desde el 27 de septiembre de 2022. 9) Así pues, si bien la parte demandante pretende darle el cariz de vicio o defecto a dicha situación es evidente que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela son una reproducción de los argumentos que fueron planteados en el recurso de apelación, los cuales fueron resueltos en el auto del 20 de abril de 2023 y se dirigieron de manera exclusiva a que se declarara que era procedente revocar el decreto de la medida de suspensión provisional de los procedimientos tendientes al perfeccionamiento y ejecución del contrato no. 148 de 2022, por cuanto no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 para su imposición de urgencia; el contrato que se celebró surgió de la voluntad de las partes y no de una decisión unilateral; era procedente la modalidad de contratación directa, pues el negocio no versó sobre la prestación de un servicio público domiciliario, y se encontraba acreditada la capacidad financiera para llevar a cabo el proyecto contratado. 10) Para la Sala resulta claro que, de manera expresa, la autoridad judicial demandada en la providencia objeto de tutela concluyó que había lugar a confirmar el decreto de la medida cautelar de urgencia, pues se verificaron los requisitos dispuestos en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, la modalidad de contratación directa no era viable para desarrollar el objeto del proceso contractual, el cual era la prestación del servicio de tratamiento de aguas residuales y de las pruebas allegadas al proceso era posible advertir que no se encontraba acreditada la capacidad financiera para llevar a cabo el proyecto contratado. 11) En ese orden de ideas, para la Sala se encuentra acreditado que la acción de la referencia en lo relacionado con tales defectos no reviste relevancia constitucional porque el objeto de la demanda es reabrir un debate jurídico procesal que se desarrolló en el trámite de la medida cautelar y al juez constitucional le está vedado pronunciarse sobre materias que desbordan su competencia. 13 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03804-01 Demandante: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal EICE ESP Acción de tutela – Impugnación fallo 2.2 Análisis del desconocimiento del precedente judicial a) En primer lugar, la Sala advierte que en cuanto a este defecto se cumplen los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional por cuanto: i) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada; ii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la providencia atacada5; iii) el presente caso no se trata de una irregularidad procesal que deba ser tenida como un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; iv) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron; v) no se ataca una sentencia de tutela y, finalmente; vi) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional por cuanto se alegó el presunto desconocimiento del precedente judicial contenido en unas sentencia del Consejo de Estado, argumento que no fue puesto de presente por la demandante en el trámite del proceso de acción popular y, por ende, no constituye una reiteración de lo discutido por el juez natural de la causa. b) La parte demandante manifestó que se desconoció el precedente judicial contenido en varias providencias del Consejo de Estado6, en las cuales se señaló la imposibilidad del juez de anular en sede de acción popular un contrato y de estudiar la legalidad del mismo para definir el decreto de una medida cautelar. c) No obstante, la Sala considera que el defecto alegado no tiene vocación de prosperidad, por cuanto los pronunciamientos que se citaron como desconocidos no tienen el alcance de sentencia de unificación a la luz de lo previsto en los artículos 270 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. d) Sin perjuicio de lo anterior, en gracia de discusión, la Sala observa que la decisión de acceder al decreto de la medida cautelar no implicó que se haya declarado la legalidad o 5 La notificación del auto se surtió el 21 de abril de 2023 y la tutela se presentó 12 de julio del mismo año. 6 Subsección B de la Sección Tercera, sentencia de 28 de mayo de 2015, radicación: 44001-23-31-000- 2012-00059-01;

Sección Primera, sentencia de 19 de mayo de 2016, radicación 73001-23-31-000-2011- 00611-01, Subsección C de la Sección Tercera, sentencia de 26 de abril de 2021, radicación 85001-2333- 000-2020-00040-01; Subsección B de la Sección Tercera, sentencia de 19 de julio de 2007, radicación 08001-23-31-000-2003-01953-01. 14 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03804-01 Demandante: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal EICE ESP Acción de tutela – Impugnación fallo ilegalidad del contrato no. 148 de 2022, pues se trató de un estudio preliminar que no implicaba prejuzgamiento, por lo que los fundamentos que la sustentan serán objeto de pronunciamiento por parte del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Yopal en la sentencia que ponga fin al proceso; además, es preciso señalar que la demandante cuenta con la posibilidad, en cualquier estado del proceso, de solicitar que la medida cautelar de suspensión provisional sea modificada o revocada, en los términos del artículo 2357 de la Ley 1437 de 2011. e) En consecuencia, la Sala modificará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad y, en su lugar, declarará su improcedencia por el mismo requisito, pero solo frente a los defectos sustantivo y fáctico, y se negará respecto del desconocimiento del precedente judicial.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A Modifícase la sentencia de 30 de agosto de 2023 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, la cual quedará así: 7 “ARTÍCULO 235.

Levantamiento, modificación y revocatoria de la medida cautelar. El demandado o el afectado con la medida podrá solicitar el levantamiento de la medida cautelar prestando caución a satisfacción del Juez o Magistrado Ponente en los casos en que ello sea compatible con la naturaleza de la medida, para garantizar la reparación de los daños y perjuicios que se llegaren a causar.

La medida cautelar también podrá ser modificada o revocada en cualquier estado del proceso, de oficio o a petición de parte, cuando el Juez o Magistrado advierta que no se cumplieron los requisitos para su otorgamiento o que estos ya no se presentan o fueron superados, o que es necesario variarla para que se cumpla, según el caso; en estos eventos no se requerirá la caución de que trata el inciso anterior.

La parte a favor de quien se otorga una medida está obligada a informar, dentro de los tres (3) días siguientes a su conocimiento, todo cambio sustancial que se produzca en las circunstancias que permitieron su decreto y que pueda dar lugar a su modificación o revocatoria. La omisión del cumplimiento de este deber, cuando la otra parte hubiere estado en imposibilidad de conocer dicha modificación, será sancionada con las multas o demás medidas que de acuerdo con las normas vigentes puede imponer el juez en ejercicio de sus poderes correccionales.”.

(negrillas de la Sala). 15 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03804-01 Demandante: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal EICE ESP Acción de tutela – Impugnación fallo 1°) Declárase improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, frente a los defectos fáctico y sustantivo, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Niégase el amparo invocado frente al desconocimiento del precedente judicial, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 3º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier medio expedito y eficaz. 4º) Comuníquesele este fallo a la Sala que resolvió la controversia en primera instancia y remítasele copia de la misma. 5º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Salva voto Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.