Consejero ponente: William Hernández Gómez Actuación: Salvamento parcial de voto Con mi acostumbrado respeto, procedo a salvar parcialmente el voto respecto del fallo de 3 de junio de 2021, adoptado por la sala mayoritaria de la sección segunda, que, entre otros asuntos, decidió: Primero: Unificar jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar que son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12% señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, así como las normas que lo modifiquen, de las mesadas adicionales de junio y diciembre de los docentes.

Lo anterior por cuanto el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 les impuso el deber de contribuir con el aporte del 5% al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluso con la deducción de las mesadas adicionales. Más adelante, la Ley 812 de 2003, en el artículo 81, incrementó el porcentaje al 12%, al hacer remisión a las disposiciones generales de la Ley 100 de 1993, particularmente a los porcentajes de los aportes señalados en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, los cuales se deducen de todas las mesadas pensionales, incluso de las adicionales.

Comparto la decisión en el sentido de que los docentes oficiales pensionados deben cotizar para salud sobre las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre, por mandato de los artículos 204 de la Ley 100 de 1993 y 81 de la Ley 812 de 2003. Mi disenso radica en que, si bien la Ley 91 de 1989 puede representar un referente histórico de la decisión, no sirve de fundamento legal de la regla de unificación aprobada, como se plasmó en la sentencia, por las siguientes razones: 1.

Resulta jurídica y lógicamente impreciso asegurar que «son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12% señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, así como las normas que lo modifiquen, de las mesadas adicionales de junio y diciembre de los docentes […] por cuanto el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 les impuso el deber de contribuir con el aporte del 5% al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluso con la deducción de las mesadas adicionales», puesto que lo cierto es que una ley no derivó de la otra, ni el aporte del 12% como cotización para salud por parte de los pensionados se dispuso por mandato de la más antigua.

La Ley 100 de 1993 es una disposición autónoma, de modo que no quedó supeditada a la 91 de 1989. Estas normas son tan separadas y separables que la Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de la Ley 812 de 27 de junio de 2003, en sentencia C-369 de 2004, sostuvo: «Es pues válido entender que dichos pensionados [los docentes oficiales] deberán, de ahora en adelante, cancelar la cotización prevista por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

En esas circunstancias, como conforme al artículo 143 de la Ley 100 de 1993, la cotización para salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de los pensionados, entonces es razonable entender, como lo hacen el actor y todos los intervinientes, que la norma acusada está estableciendo que los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberán, de ahora en adelante, cancelar la totalidad de la cotización en salud prevista por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, que es del 12% de su mesada, mientras que, conforme a las regulaciones específicas de los pensionados de dicho fondo, vigentes anteriormente, dichos pensionados cancelaban una cotización menor.

En efecto, según el artículo 8° de la Ley 91 de 1989, estos pensionados debían cancelar 5% de su mesada pensional como contribución a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» (se destaca). En tales circunstancias, el aporte de los pensionados a que se refería el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 es asunto del pasado, por consiguiente, no aplica al presente caso, máxime cuando los hechos que motivaron la demanda que dio origen a esta sentencia datan de 2011, de suerte que resultaban suficientes para decidir las disposiciones que estaban en vigor, esto es, los artículos 204 de la Ley 100 de 1993, según el cual «La cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional» [se destaca], y 81 de la Ley 812 de 26 de junio de 2003, que preceptúa que «El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003».

La parte en negrilla no excluyó ninguna mesada pensional. 2. Los aportes con destino al sistema de seguridad social en salud tienen naturaleza jurídica de contribuciones parafiscales, y comoquiera que afectan el monto de la mesada pensional, deben estar soportados expresamente en la ley que así los establezca, en virtud de los principios de legalidad y reserva de ley, entre otros, que debe permear todo tributo.

Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha señalado: «La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha atribuido a las cotizaciones efectuadas al Sistema de Seguridad Social en Salud, el carácter de contribuciones parafiscales, definidas como gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley para un determinado sector, en que tales recursos se utilizan en su beneficio.

Las contribuciones parafiscales no son otra cosa que un instrumento de intervención del Estado en la economía destinado a extraer recursos de un sector económico, para ser invertidos en el propio sector, y en tanto gravámenes, se encuentran ineludiblemente sujetas a los principios de legalidad y reserva de ley, progresividad, equidad y eficiencia como cualquier otro tributo» (fallo C-430 de 2009).

Lo expuesto no se puede predicar del aporte del 5% que preceptuó el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, con cargo a los pensionados, toda vez que no tenía destinación específica o exclusiva para la atención en salud de ellos, sino que se creó, en forma genérica, así: «ARTÍCULO  8. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: […] El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados» (se destaca).

Era una contribución al patrimonio o recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Además, no se había determinado qué porcentaje de ese aporte sería destinado a sufragar los servicios médico-asistenciales de los pensionados, habida cuenta de que con esa contribución y otras, el Fondo también «atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella», al punto que le corresponde al consejo directivo del aludido Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio «Determinar las políticas generales de administración e inversión de los recursos del Fondo» y «[…] la destinación de los recursos y el orden de prioridad conforme al cual serán atendidas las prestaciones sociales frente a la disponibilidad financiera del Fondo, de tal manera que se garantice una distribución equitativa de los recursos» (artículo 7, Ley 91 de 1989).

Fue la Ley 812 de 2003 la que dispuso que «En todo caso el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio administrará en subcuentas independientes, correspondiente a los recursos de pensiones, cesantías y salud». De lo anterior se tiene que no es dable interpretar que, en virtud del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, los pensionados estaban obligados a aportar para salud el 5% de todas sus mesadas pensionales, como lo sugiere el fallo aprobado por la sala mayoritaria.

En los anteriores términos, con toda consideración, dejo salvado parcialmente mi voto. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER