REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, dieciocho (18) de julio de dos mil veinticinco (2025) Consejero ponente (E): FREDY IBARRA MARTÍNEZ Radicación: 47001-23-31-000-2011-00057-01(65.253) Demandantes: ELIMELECH MÁRIA AGUILAR ACUÑA Y LA SOCIEDAD HOTEL PORTAL DEL CARIBE LTDA Demandado: DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA Y SOCIEDAD RUTA DEL SOL II SA Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN SENTENCIA – INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN Síntesis del caso: se demanda que se declare la responsabilidad patrimonial y extracontractual del Departamento del Magdalena y de la Sociedad Ruta del Sol II SA debido a la omisión de liquidar el valor correspondiente a la compensación por rentas dejadas de percibir en el proceso de enajenación voluntaria adelantado para la compra del inmueble de las demandadas, el cual fue adquirido para la construcción de la doble calzada de la carretera Ye de Ciénaga – Santa Marta.

El tribunal declaró probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción porque las demandantes debieron ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 71 de la Ley 388 de 1997. La Sala confirmará la decisión de declarar la indebida escogencia de la acción, porque la causa del daño es un acto de enajenación suscrito por la sociedad contratista Ruta del Sol II SA.

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 17 de julio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, Despacho 01 en la que declaró probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción, así: “(…)

PRIMERO: DECLARAR la indebida escogencia de la acción y, en consecuencia, se ABSTIENE el Tribunal de pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: No condenar en costas, atendiendo la conducta de las partes (…)” (mayúsculas y negrillas originales) (fl. 523 cdno. ppal). 2 Expediente: 47001-23-31-000-2011-00057-01(65.253) Demandante: Elimelech María Aguilar Acuña y otra Reparación directa Apelación sentencia I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones Mediante escrito presentado el 7 de febrero de 2011, la señora Elimelech María Aguilar Acuña y la Sociedad Hotel Portal del Caribe Ltda. (en adelante “las demandantes”), interpusieron demanda de reparación directa contra el Departamento del Magdalena y la Sociedad Ruta del Sol II SA (en adelante “Ruta del Sol II”) (fls. 1 a 21 cdno. nro. 2), en la que formularon las siguientes pretensiones: “(…)

PRIMERO: Que se declare que el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA y la sociedad RUTA DEL SOL II S.A., son solidariamente responsables de la afectación ocasionada a la señora ELIMELECH MARÍA AGUILAR ACUÑA y a la sociedad HOTEL PORTAL DEL CARIBE LTDA. en el predio identificado con la matrícula inmobiliaria nro. 080 – 84045 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Santa Marta con ocasión de la ejecución de la construcción de la doble calzada de la carretera la Ye de Ciénaga–Santa Marta.

SEGUNDA: Que se declare que el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA y la RUTA DEL SOL II S.A., son solidariamente responsables por su omisión de pagar a la señora ELIMELECH MARÍA AGUILAR ACUÑA y a la sociedad HOTEL PORTAL DEL CARIBE LTDA., la compensación económica a que tienen derecho, conforme a lo dispuesto en los artículos 90 de la Constitución Política, 37 de la Ley 9 de 1989, 21 de la Resolución 620 de 2008 del Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC) y en el numeral 6 del artículo 21 del Decreto 1420 de 1998, exceptuando la expresión “(…)hasta por un período de seis (6) meses,” contenida en este último artículo.

TERCERA: Que con fundamento en el artículo 4º de la Constitución Política, y para efectos de realizar la liquidación de la reparación a que tienen derecho los demandantes, solicitamos que se inaplique. (excepción de inconstitucionalidad) la expresión ‘hasta por un período máximo de seis (6) meses’ del numeral 6 del artículo 21 del Decreto 1420 de 1998, por ser inconstitucional al violar el artículo 90 de la Constitución Política, e ilegal (excepción de ilegalidad) por ser violatoria del artículo 37 de la Ley 9 de 1989 y del artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

CUARTA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene solidariamente al DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA y a la sociedad RUTA DEL SOL II S.A. a pagar a las demandantes los siguientes perjuicios por concepto de compensación por las rentas dejadas de percibir por ELIMELECH MARÍA AGUILAR ACUÑA Y HOTEL PORTAL DEL CARIBE LTDA y que no fueron pagadas conforme a los artículos 90 de la Constitución Política, 37 de la Ley 9 de 1989, 21 de la Resolución 620 de 2008 del Instituto Geográfico Agustín 3 Expediente: 47001-23-31-000-2011-00057-01(65.253) Demandante: Elimelech María Aguilar Acuña y otra Reparación directa Apelación sentencia Codazzi (IGAC) y en el numeral 6 del artículo 21 del Decreto 1420 de 1998, exceptuando la expresión ‘hasta por un periodo de máximo de seis (6) meses’ contenida en este último artículo, así: 1.- A ELIMELECH MARÍA AGUILAR ACUÑA: La suma de MIL CIENTO NUEVE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL CATORCE PESOS M/L ($1.109.675.014), o la que se llegue a probar en el presente proceso. 2.- A la sociedad HOTEL PORTAL DEL CARIBE LTDA.: La suma de TRESCIENTOS SEIS MILLONES CIENTO NOVENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS M/L ($306.193.992), o la que se llegue a probar en el presente proceso (…).” (fl.2 a 3 cdno. 2 mayúsculas y negrillas originales). 1.2 Hechos Las súplicas se basaron en los siguientes fundamentos fácticos: 1) El 4 de diciembre de 2003, la señora Elimelech María Aguilar Acuña adquirió un lote de terreno identificado con matrícula no. 080 – 84045 ubicado al lado de la actual vía Ciénaga – Santa Marta (Magdalena), de conformidad con el certificado de tradición del inmueble; en él funcionaban el Hotel Portal del Caribe y varios locales comerciales. 2) El 21 de noviembre de 2006, el Departamento del Magdalena suscribió el contrato de concesión no. 229 con la Sociedad Ruta del Sol II para la construcción de la doble calzada de la carretera la Ye de Ciénaga – Santa Marta. 3) El Departamento del Magdalena mediante el documento otrosí no. 5 de 2008 delegó en la concesionaria Ruta del Sol II la adquisición predial de las fajas de terreno paralelas a la Ye de Ciénaga y la autorizó a suscribir a su nombre y representación las escrituras públicas de compra de los inmuebles requeridos para adelantar la obra. 4) El 5 de febrero de 2009, la concesionaria Ruta del Sol II emitió un oficio a través del cual dio inicio al trámite de enajenación voluntaria y realizó oferta formal de compra por la suma de mil novecientos setenta y siete millones ochocientos treinta y dos mil doscientos dieciocho pesos ($1.977.832.218). 4 Expediente: 47001-23-31-000-2011-00057-01(65.253) Demandante: Elimelech María Aguilar Acuña y otra Reparación directa Apelación sentencia 5) El 28 de julio de 2009, mediante escritura pública no. 1173 otorgada en la Notaría Tercera del Círculo de Santa Marta la demandada Ruta del Sol II compró a las demandantes el inmueble por la suma de mil novecientos setenta y siete millones ochocientos treinta y dos mil doscientos dieciocho pesos ($1.977.832.218). 6) Debido a que no se incluyó en el valor de la compra lo correspondiente a la compensación por las rentas dejadas de percibir por los locales comerciales y por el Hotel Portal del Caribe, la demandante Elimelech Aguilar Acuña, actuando como persona natural y como representante legal de la sociedad Hotel Portal del Caribe Ltda., solicitó su reconocimiento mediante varias comunicaciones dirigidas a la sociedad demandada Ruta del Sol II. 7) El 5 de mayo de 2010 (fl. 61 cdno. 2), en atención a la oferta inicial se determinó por concepto de rentas dejadas de percibir la suma de veintitrés millones doscientos treinta y dos mil quinientos pesos ($23.232.500)1, de conformidad con el informe elaborado por la Lonja de Propiedad Raíz de Santa Marta y el Departamento del Magdalena (fl. 62 a 63 cdno. 2), suma de dinero notificada personalmente a la actora el 30 de junio de 2010. 8) Las demandantes imputan el daño al Departamento del Magdalena y a la Sociedad Ruta del Sol II SA porque dichas entidades incurrieron en una falla del servicio por el hecho de omitir pagar la compensación por rentas dejadas de percibir en el proceso de enajenación voluntaria del referido inmueble de las demandantes. 2.

Posición de las entidades demandadas 2.1 Ruta del Sol II SA 1 “(…) El anterior valor se obtiene de la interpretación del artículo 21 de la Resolución nro. 620 de 23 de septiembre de 2008, la cual en su artículo 21 establece: “Para estimar el costo de la compensación por rentas dejadas de percibir por una limitación temporal o definitiva (numeral 6 del artículo 21 Decreto 1420 de 1998) se deberán tener en cuenta: - las declaraciones de renta para efectos tributarios - el balance contable que se presente para la Cámara de Comercio” (…)”. 5 Expediente: 47001-23-31-000-2011-00057-01(65.253) Demandante: Elimelech María Aguilar Acuña y otra Reparación directa Apelación sentencia Por escrito radicado el 20 de septiembre de 2011 (fls. 100 a 112 cdno. 2), la sociedad demandada Ruta del Sol II SA contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones: 1) Inexistencia de la afectación: pretenden las actoras reclamar una afectación por la aplicación del procedimiento establecido en el artículo 37 de la Ley 9ª de 19892, cuando la demandada Ruta del Sol II nunca lo aplicó; el procedimiento aplicado fue el consagrado en la Ley 388 de 1987; es decir, que el avalúo en el que se determinó el valor del inmueble fue realizado por la Lonja de Propiedad Raíz de Santa Marta y del Magdalena, el cual fue notificado a la demandante, y la compraventa del inmueble se materializó en la escritura pública no. 1773 del 28 de julio de 2009 firmada en la Notaría Tercera del Círculo de Santa Marta. 2) Posesión del inmueble: ejercida por el Departamento del Magdalena desde el mes de enero del año 2009. 3) Indebida pretensión de reclamo de arriendos: es absurda la reclamación de perjuicios por concepto de arrendamientos dejados de percibir, por cuanto el departamento pasó a ser el único propietario con los derechos de uso, goce y disposición del bien, desde enero de 2009. 4) Falta de legitimación en la causa por activa: no hay legitimación en la causa por activa porque los ingresos dejados de percibir eran del Hotel Portal el Caribe de propiedad de la sociedad demandante Hotel Caribe Ltda, y para probar tales 2 “Artículo 37: Toda afectación por causa de una obra pública tendrá una duración de 3 años renovables, hasta un máximo de seis (6) y deberá notificarse personalmente al propietario e inscribirse en el respectivo folio de matrícula inmobiliaria, so pena de inexistencia. La afectación quedará sin efecto, de pleno derecho, si el inmueble no fuere adquirido por la entidad pública que haya impuesto la afectación o en cuyo favor fue impuesta, durante su vigencia. El registrador deberá cancelar las inscripciones correspondientes, a solicitud de cualquier persona, previa constatación del hecho.

En el caso de las vías públicas, las afectaciones podrán tener una duración máxima de nueve (9) años. La entidad que imponga la afectación o en cuyo favor fue impuesta celebrará un contrato con el propietario afectado en el cual se pactará el valor y la forma de pago de la compensación debida al mismo por los perjuicios sufridos durante el tiempo de la afectación. La estimación de los perjuicios será efectuada por el Instituto ‘Agustín Codazzi’ o la entidad que cumpla sus funciones, en los términos previstos en la presente Ley.

Para los efectos de la presente Ley, entiéndase por afectación toda restricción impuesta por una entidad pública que limite o impida la obtención de licencias de urbanización, de parcelación, de construcción, o de funcionamiento, por causa de una obra pública, o por protección ambiental”. 6 Expediente: 47001-23-31-000-2011-00057-01(65.253) Demandante: Elimelech María Aguilar Acuña y otra Reparación directa Apelación sentencia ingresos debían aportar las declaraciones tributarias y balances contables de la sociedad hotelera y no los de la demandante Elimelech María Aguilar Acuña. 5) Improcedencia de la acción de reparación directa: los hechos narrados se derivan de un contrato de compraventa, por lo tanto, la acción procedente era la contractual y tampoco se cumplen los requisitos para que se configure la falla del servicio. 6) Caducidad: la acción se encuentra caducada debido a que la entrega del predio sucedió el 7 de enero de 2009, como consta en la promesa de compraventa, en tanto que la demanda se presentó el 8 de febrero de 2011. 2.2 Departamento del Magdalena Esta entidad territorial (fls. 181 a 187 cdno. 2) solicitó que se denieguen las pretensiones de la demanda, alegó la excepción de inepta demanda y formuló los siguientes reparos: 1) De acuerdo con el artículo 61 de la Ley 388 de 1997 se entiende que la oferta de compra lleva implícita la indemnización por concepto de la destinación económica del inmueble que se enajena. 2) Si la parte actora tenía reparos sobre la oferta de compra del 5 de febrero de 2009 debió ponerlo en conocimiento dentro de los 30 días siguientes a su notificación, e inclusive debió dejar la salvedad en la escritura de compraventa del inmueble, pues, con la suscripción de ésta se entiende cumplido el objeto a total satisfacción de las partes. 3) Resulta fuera de contexto y temeraria la estimación de la cuantía porque el contrato de compraventa contenía el lucro cesante desde su perfeccionamiento, por lo que no debería cobrarse una tasa de intereses y el usufructo de los locales comerciales. 3.

Sentencia de primera instancia 7 Expediente: 47001-23-31-000-2011-00057-01(65.253) Demandante: Elimelech María Aguilar Acuña y otra Reparación directa Apelación sentencia Mediante providencia del 17 de julio de 2019 (fls. 508 a 523 cdno. ppal.), el Tribunal Administrativo del Magdalena declaró probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción y, en consecuencia, se inhibió de resolver de fondo la controversia porque el medio de control judicial adecuado era el de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 71 de la Ley 388 de 19973, norma aplicable al trámite de enajenación voluntaria para controvertir el precio indemnizatorio reconocido a la parte actora.

En apoyo de lo anterior, citó una sentencia de unificación del Consejo de Estado en donde se ratificó la procedencia de la acción especial contencioso administrativa en contra del acto administrativo que decide la expropiación voluntaria con el fin de obtener la nulidad y el restablecimiento para controvertir el precio indemnizatorio reconocido. 4.

Recurso de apelación El 16 de agosto de 2019, la parte demandante presentó recurso de apelación (fls. 526 a 546 cdno. ppal.) con la siguiente argumentación: 1) El tribunal no puede inhibirse de decidir, toda vez que ya hubo un estudio preliminar de la demanda en el auto del 2 de marzo de 2011 que la admitió, el cual consideró que cumplía con los requisitos establecidos en la ley y, por lo tanto, se vulnera a las demandantes el derecho al debido proceso y de acceso a la administración de justicia con un fallo inhibitorio. 2) Si bien el tribunal expuso que contra la decisión de expropiación procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es deber del juez conocer el 3“ARTÍCULO

71. PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Contra la decisión de expropiación por vía administrativa procede acción especial contencioso-administrativa con el fin de obtener su nulidad y el restablecimiento del derecho lesionado, o para controvertir el precio indemnizatorio reconocido, la cual deberá interponerse dentro de los cuatro meses calendario siguientes a la ejecutoria de la respectiva decisión. El proceso a que da lugar dicha acción se someterá a las siguientes reglas particulares: 1.

El órgano competente será el Tribunal Administrativo en cuya jurisdicción se encuentre el inmueble expropiado, en primera instancia, cualquiera que sea la cuantía. 2. Además de los requisitos ordinarios, a la demanda deberá acompañarse prueba de haber recibido los valores y documentos de deber puestos a disposición por la administración o consignados por ella en el mismo Tribunal Administrativo, y en ella misma deberán solicitarse las pruebas que se quieran hacer valer o que se solicita practicar” (negrillas adicionales). 8 Expediente: 47001-23-31-000-2011-00057-01(65.253) Demandante: Elimelech María Aguilar Acuña y otra Reparación directa Apelación sentencia derecho (iura novit curia), interpretar las pruebas y dar al proceso el trámite adecuado con el fin de evitar una decisión inhibitoria. 3) En el presente caso, se realizó una enajenación voluntaria del predio en la que no se incluyó el reconocimiento de la compensación a la que tenían derecho las actoras y, por lo tanto, no existe acto administrativo a demandar, ni proceso alguno, ni decisión de expropiación y no existió un acto administrativo que reconociera la suma correspondiente a la compensación por rentas dejadas de percibir, por lo cual lo que se demanda es la omisión del Departamento del Magdalena y la Sociedad Ruta del Sol II de pagar a las demandantes la compensación económica a la que tienen derecho. 4) El oficio de 5 de mayo de 2010 constituye un alcance a la oferta de compra del 5 de febrero de 2009, no es un acto administrativo demandable por tratarse de un acto de trámite que no finaliza una actuación administrativa, ni tampoco crea o modifica derecho alguno; en dicho oficio se liquidó el lucro cesante por valor de $23.232.500, pero no se incluyó la liquidación de la renta dejada de percibir por concepto de arrendamientos de los locales comerciales, tampoco la renta dejada de percibir por la actividad hotelera de la sociedad Portal del Caribe, y no se tuvo en cuenta el periodo real de afectación que, a la fecha de presentación de la demanda, alcanzaba los 2 años. 5) Tal periodo debe reliquidarse y no solo reconocerse por el término de los 6 meses señalado en el artículo 21 del Decreto 1420 de 1998; la norma debe inaplicarse por ser inconstitucional en el caso concreto, debido a que el daño se extendió por la omisión de la autoridad que impidió a las demandantes restablecer su actividad económica en un periodo razonable, habiéndose extendido en el tiempo; la norma en mención contraría lo establecido en el artículo 31 de la Ley 9 de 1989 que establece un plazo máximo de 9 años para las afectaciones en vías públicas y no de 6 meses como lo prevé erróneamente el Decreto 1420 de 1998. 6) El periodo de afectación es de 24 meses debido a que las demandantes solicitaron licencia para la construcción de los locales comerciales nuevamente y fue otorgada por este tiempo; por consiguiente, debe estimarse la 9 Expediente: 47001-23-31-000-2011-00057-01(65.253) Demandante: Elimelech María Aguilar Acuña y otra Reparación directa Apelación sentencia compensación por rentas correspondiente al tiempo requerido por las actoras para la construcción de sus locales y así poder reestablecer su actividad económica. 5.

Actuación surtida en segunda instancia El recurso de apelación fue admitido el 20 de noviembre de 2019 (fl. 564 cdno. ppal.); el 20 de febrero de 2020 se corrió traslado para alegar (fl. 566 cdno. ppal); la sociedad Ruta del Sol II (fls. 569 a 578 cdno. ppal) y el apoderado de la parte demandante (índice 12 SAMAI) presentaron alegatos de conclusión y el Departamento del Magdalena guardó silencio.

El Ministerio Público rindió concepto (índice 11 SAMAI); la parte demandante solicitó la nulidad por indebida notificación del auto que corrió traslado para alegar (índice 12 SAMAI), la cual fue resuelta en forma negativa (índice 41 SAMAI); la apoderada de la parte demandante presentó recurso de reposición contra la anterior decisión (índice 45 SAMAI), que fue confirmada por la Sala mediante auto del 5 de septiembre del 2024 (índice 55 SAMAI). 6.

Concepto del Ministerio Público El 28 de abril de 2020 (índice 11 SAMAI) solicitó que se confirme la decisión inhibitoria dictada por el tribunal, pero, no fundada en la indebida escogencia de la acción por no demandar los actos administrativos emitidos dentro de un proceso de expropiación, sino por no demandar el acto administrativo expedido por un particular investido de funciones públicas, explicando con suficiencia las razones que conducen a ello, en orden a justificar la sentencia inhibitoria con base en los lineamientos fijados por la jurisprudencia del Consejo de Estado a través de la sentencia SU de 2019 (sic) emitida en ese sentido.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 10 Expediente: 47001-23-31-000-2011-00057-01(65.253) Demandante: Elimelech María Aguilar Acuña y otra Reparación directa Apelación sentencia Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis del recurso de apelación, 3) conclusión y, 4) condena en costas. 1.

Objeto de la controversia y anuncio de la decisión Presentada la demanda de manera oportuna4, el objeto de la controversia consiste en establecer si se reúnen los elementos requeridos para declarar la responsabilidad patrimonial y extracontractual del Departamento del Magdalena y de la sociedad Ruta del Sol II SA por el hecho de incurrir en una falla en el servicio al omitir el pago de la compensación por rentas dejadas de percibir con ocasión del desarrollo de la negociación de adquisición del inmueble de propiedad de la parte actora.

La Sala confirmará la decisión de primera instancia de declarar probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción. 2. Análisis del recurso de apelación 2.1 Hechos probados De conformidad con las pruebas allegadas al proceso es especialmente relevante aludir a los siguientes hechos probados: 1) El 21 de noviembre de 2006, el Departamento del Magdalena suscribió el contrato de concesión no. 229 con la Sociedad Ruta del Sol II SA para la 4 De conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del CCA y con los hechos narrados en la demanda, la decisión que ocasionó el daño fue el oficio de 5 de mayo de 2010 (fl. 61 cdno. 2) mediante el cual se reconoció la compensación por las rentas dejadas de percibir, oficio notificado el 30 de junio de 2010 (fl. 71 cdno. 2) y la demanda se presentó en término el 7 de febrero de 2011(fl.1 cdno. 2). 11 Expediente: 47001-23-31-000-2011-00057-01(65.253) Demandante: Elimelech María Aguilar Acuña y otra Reparación directa Apelación sentencia construcción de la doble calzada de la carretera la Ye de Ciénaga – Santa Marta (fls. 260 a 338 cdno. 2). 2) El 21 de agosto de 2008, se suscribió la modificación no. 5 al contrato, en la cual el Departamento del Magdalena delegó en la concesionaria la adquisición predial de las fajas de terreno paralelas a la Ye de Ciénaga y la autorizó para suscribir, en su nombre y representación, las escrituras públicas de compra de los inmuebles requeridos para adelantar la obra (fls. 151 a 152 cdno. 2). 3) El 5 de febrero de 2009, la concesionaria emitió un oficio mediante el cual dio inicio al trámite de enajenación voluntaria del inmueble referido en los hechos de la demanda, realizó oferta de compra por la suma de mil novecientos setenta y siete millones ochocientos treinta y dos mil doscientos dieciocho pesos ($1.977.832.218) e inició el “trámite de enajenación voluntaria” (fl 22. cdno. 2). 4) El 28 de julio de 2009, a través de la escritura pública no. 1173 otorgada por la Notaría Tercera del Círculo de Santa Marta se formalizó la compraventa del inmueble de propiedad de la parte demandante por la suma de mil novecientos setenta y siete millones ochocientos treinta y dos mil doscientos dieciocho pesos ($1.977.832.218) (fls. 41 a 49 cdno. 2). 5) El 5 de mayo de 2010, dando alcance a la oferta inicial, mediante comunicación la concesionaria reconoció por concepto de rentas dejadas de percibir la suma de veintitrés millones doscientos treinta y dos mil quinientos pesos ($23.232.500) de conformidad con el informe elaborado por la Lonja de Propiedad Raíz de Santa Marta y el Magdalena (fl. 62 a 63 cdno. 2), comunicación que, según la demandada, fue notificada personalmente a la demandante el 30 de junio de 2010 (fl. 170 cdno. 2). 2.2 Indebida escogencia de la acción 1) Para resolver la controversia, la Sala considera pertinente reiterar que, conforme a la jurisprudencia consolidada de esta Corporación, “la fuente del daño determina la acción procedente para analizar los supuestos que fundan la controversia y esta, a su vez, determina la técnica apropiada para la formulación 12 Expediente: 47001-23-31-000-2011-00057-01(65.253) Demandante: Elimelech María Aguilar Acuña y otra Reparación directa Apelación sentencia de las pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por la vía jurisdiccional (…)”5. 2) En este caso concreto, las pretensiones de la demanda se dirigen a obtener la declaración de responsabilidad patrimonial extracontractual solidaria del Departamento del Magdalena y de la sociedad Ruta del Sol II SA, por la omisión en el pago de una compensación económica en favor de la señora Elimelech María Aguilar Acuña y de la sociedad Hotel Portal del Caribe Ltda. con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, el artículo 37 de la Ley 9 de 1989, el artículo 21 de la Resolución 620 de 2008 del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, y el numeral 6 del artículo 21 del Decreto 1420 de 1998. 3) A partir del análisis de la causa petendi, la Sala identifica que el supuesto fáctico generador del daño reclamado es la “( ) omisión de reconocer y pagar a la señora Elimelech María Aguilar Acuña y a la Sociedad Hotel Portal Caribe ltda., la compensación económica a que tienen derecho ( )”6, lo cual está relacionado con el monto acordado en el contrato de compraventa del inmueble; en particular, se alega que no se incluyó la suma correspondiente a las rentas dejadas de percibir, lo que habría generado un detrimento patrimonial a las demandantes, en el marco de un proceso de enajenación voluntaria, mas no de expropiación. 4) En consecuencia, el hecho generador del presunto daño corresponde a un acto de enajenación suscrito por la sociedad contratista Ruta del Sol II SA en uso de la facultad delegada por el Departamento del Magdalena mediante otrosí7, el cual no reviste la naturaleza de acto administrativo. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 12 de mayo de 2011, exp. 26.758, MP Mauricio Fajardo Gómez.

En el mismo sentido, véanse las sentencias de 7 de junio de 2007, exp. 16.474, MP Ramiro Saavedra Becerra; de 19 de julio de 2007, exp. 30.905, MP Mauricio Fajardo Gómez, y de 31 de agosto de 2005, exp. 29.511, MP María Elena Giraldo Gómez, entre otras. 6 Demanda, (fl. 2 cdno. nro. 2). 7 Mediante Otrosí nro. 5 de 2008, (fls. 334 a 338 cdno. 2) ( ) en la Cláusula Segunda el Departamento del Magdalena delegó al concesionario Ruta del Sol II SA, la adquisición predial de las fajas de terreno paralelas a la Ye de Ciénaga y lo autorizó a suscribir a su nombre y representación las escrituras públicas de compra de los inmuebles requeridos para la ejecución del proyecto. 13 Expediente: 47001-23-31-000-2011-00057-01(65.253) Demandante: Elimelech María Aguilar Acuña y otra Reparación directa Apelación sentencia Así las cosas, la acción procedente no era la de reparación directa, sino la de controversias contractuales prevista en el artículo 87 del entonces Código Contencioso Administrativo8, norma que preceptúa lo siguiente: “(…) Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas (…).”. 5) Al respecto, esta Subsección del Consejo de Estado9 ha precisado que cuando el daño se deriva directamente de un acto administrativo que se considera ilegal, debe ser impugnado mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 85 del CCA; en cambio, si proviene del incumplimiento de una obligación contractual, de la expedición de actos administrativos contractuales o, en general, de una relación contractual entre el afectado y la entidad estatal, las reclamaciones deben tramitarse por la vía de la acción contractual prevista en el artículo 87 del CCA; finalmente, si la fuente del daño es un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa, la acción idónea será la de reparación directa, según lo dispuesto en el artículo 86 del CCA. 6) Por último, la parte actora sostiene en el recurso de apelación que el tribunal no debió declarar en la sentencia la indebida escogencia de la acción, pues no lo hizo en el auto admisorio de la demanda, lo cual le impedía volver sobre el particular.

Para la Sala es claro que la referida es una providencia preliminar, que apenas constituye el origen del proceso y, como tal, que no resuelve ni puede resolver el fondo del asunto, fondo que también está integrado por la pertinencia de la acción elegida para debatir las pretensiones de la demanda y, por esa razón, no es jurídicamente válido el argumento de las recurrentes en el sentido indicado, 8 Estatuto vigente para la fecha de la presentación de la demanda. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, auto del 15 de diciembre de 2011, radicación 68001-23-31-000-2010-00715-01 (41.158), MP Danilo Rojas Betancourth. 14 Expediente: 47001-23-31-000-2011-00057-01(65.253) Demandante: Elimelech María Aguilar Acuña y otra Reparación directa Apelación sentencia porque en el auto admisorio dictado por el tribunal, en realidad, no existe pronunciamiento alguno de fondo sobre la controversia y menos relacionado con la pertinencia de la acción elegida para el debate de las pretensiones, de modo que la sentencia impugnada no desconoció el principio de eventualidad o preclusión que rige los procedimientos judiciales, que es a donde apunta este reparo esgrimido por las recurrentes.

Por lo anterior, se concluye, sin hesitación alguna, que la parte demandante incurrió en una indebida escogencia de la acción, debido a que optó por la acción de reparación directa, cuando en realidad, la naturaleza del conflicto imponía el ejercicio de la acción de controversias contractuales. 3. Conclusión Se confirma la decisión de primera instancia que declaró probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción, pero se aclara que no debió ser la de nulidad y restablecimiento del derecho, como lo sostuvo el a quo, sino la de controversias contractuales. 4.

Condena en costas De conformidad con el artículo 55 de la Ley 446 de 199810, por no existir actuación temeraria de las demandantes no hay lugar a imponer condena en costas. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 10 “Artículo 55.

Condena en costas. El artículo 171 del Código Contencioso Administrativo quedará así: En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil”. 15 Expediente: 47001-23-31-000-2011-00057-01(65.253) Demandante: Elimelech María Aguilar Acuña y otra Reparación directa Apelación sentencia 1º) Confírmase la sentencia proferida el 17 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, Despacho 01, que declaró la indebida escogencia de la acción y, en consecuencia, dio lugar a una decisión inhibitoria. 2º) Sin condena en costas. 3º) Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Presidente de la Sala Con aclaración de voto (Firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (E) (Firmado electrónicamente) Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.