1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., tres (03) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 63001-23-33-000-2014-00068-02 (0370-2019) Demandante: RODRIGO VALENCIA VALENCIA Demandada: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO1 Tema: Sanción moratoria cesantías.

Docente SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 4 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Quindío, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Rodrigo Valencia Valencia en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones3 1. Declarar: i) la nulidad del acto presunto configurado por el silencio de la administración frente a la petición presentada por el señor Rodrigo Valencia Valencia el 12 de diciembre de 2012, que negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora ante el retardo en la cancelación del auxilio de cesantías parciales y ii) que el demandante tiene derecho a que el Fomag reconozca y pague la sanción prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo contados desde los sesenta y cinco días hábiles posteriores a la radicación de la solicitud de cesantías ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de las mismas. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) condenar al Fomag a reconocer y pagar a favor del demandante, la sanción por mora señalada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; ii) a cumplir el fallo que se dicte 1 En adelante FOMAG. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 3 Folios 1 y 2, C1. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dentro del proceso de conformidad con lo contemplado en el artículo 192 y siguientes del CPACA; iii) a pagar los ajustes de valor a que haya lugar, teniendo como base la variación del IPC, desde la fecha en que se realizó el pago de la prestación hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso; iv) pagar los intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo que tarde el pago de la penalidad reconocida en esta providencia; y v) a las costas y expensas del proceso, de conformidad con el artículo 188 del CPACA.

Supuestos fácticos relevantes4 1. El señor Rodrigo Valencia Valencia solicitó el 24 de enero de 2008 al Fomag el reconocimiento y pago de las cesantías parciales a que tenía derecho, por laborar como docente al servicio educativo Estatal. 2. Por medio de la Resolución 0012 del 20 de enero de 2009 la entidad demandada reconoció y ordenó el pago de la prestación peticionada. 3.

El auxilio de cesantías fue cancelado el 2 de febrero de 2010, por intermedio de entidad bancaria. 4. Toda vez que el convocante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías el 24 de enero de 2008, el plazo para cancelarlas vencía el 29 de abril de la misma anualidad; sin embargo, la cancelación de las mismas se efectuó el 2 de febrero de 2010, por lo que transcurrieron 632 días de mora contados a partir de los 65 días hábiles que tenía la entidad para consignar el auxilio hasta el momento en que se llevó a cabo el depósito efectivo del monto adeudado. 5.

El 12 de diciembre de 2012, el señor Valencia Valencia solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías al Fomag, solicitud que fue resuelta de manera negativa por medio de acto ficto configurado ante el silencio de la administración. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.5 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones6: 4 Folios 2 a 4, C1. 5 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. 6 Folios 84 Vto.

C1. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «Respecto de las excepciones propuestas por las accionadas, Se pone de presente que las propuestas por el FOMAG, ya habían sido resueltas en audiencia del día 23 de abril de 2015 (fl. 85), decisión que fue recurrida por la parte accionada FOMAG, resolviendo el H. Consejo de Estado revocar parcialmente la decisión adoptada por este Tribunal y ordenar integrar el litisconsorte necesario por pasiva con el Departamento del Quindío – Secretaría de Educación Departamental (fl. 94 Vlto.); advertido lo anterior procede el despacho a indicar que el Departamento del Quindío, propuesto las siguientes excepciones: i) Inexistencia de lesión del derecho reclamado, con ocasión de la función pública que corresponde a la Fiduprevisora S.A. dentro del trámite de reconocimiento y pago de cesantías retroactividades (sic) del personal docente; ii) Falta de legitimación en la causa por pasiva; y iii) La genérica.

La parte demandante no efectuó pronunciamiento al respecto, pese a habérsele corrido traslado de las mismas. Pues bien, el Tribunal indica que, en atención a que la primera excepción es de fondo, se efectuará pronunciamiento en la sentencia. Frente a la excepción de Falta de legitimación en la causa por pasiva fue el Consejo de Estado el que ordenó la integración del Departamento (Fol 94 reverso), por lo que el tema ya no tiene discusión. Así las cosas, la excepción previa, propuesta por el Departamento, es despachada de manera desfavorable.

En cuanto a la excepción genérica propuesta por el Departamento del Quindío, en este punto el despacho no ha encontrado probada excepción alguna.» Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) En la audiencia inicial se fijó el litigio de la siguiente manera7: «¿Está viciado de nulidad el acto administrativo ficto negativo originado frente a la petición del 12 de Diciembre de 2012, que negó el pago de una sanción por mora en el pago tardío de una cesantía reconocida en favor del accionante RODRIGO VALENCIA VALENCIA? Y en caso positivo determinar si es viable el restablecimiento del derecho solicitado en el sentido de reconocer la sanción moratoria respectiva por los días de retardo en el pago».

Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA8 El 4 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo del Quindío profirió sentencia en la que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, concluyó que la entidad demandada contaba con un total de 65 días hábiles para el pago de la cesantía parcial solicitada por el demandante, plazo que inició el día siguiente al de la petición de las mismas, es decir, desde el 25 de enero de 2008, hasta el 29 de abril del mismo año, por lo que atendiendo a que el pago solo se realizó el 2 de febrero de 2010, se 7 Folio 135, Vto., C1. 8 Folios 201 a 210 Vto, C2. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tiene que hubo mora por el tiempo transcurrido de 642 días.

Pese a lo anterior, toda vez que en la demanda solo se solicitaron 632 días, indicó que sería este último el periodo de mora sobre el cual habría de realizarse el reconocimiento. En punto a la prescripción, indicó que en el presente asunto se configuró el fenómeno de manera parcial, en tanto el demandante radicó la petición de reconocimiento y pago de la penalidad moratoria el 12 de diciembre de 2012, en ese sentido, la sanción causada antes del 11 de diciembre de 2009 y hasta el 30 de abril de 2008 se encuentra prescrita, de modo que solo habría lugar a reconocer la indemnización reclamada por el lapso transcurrido entre el 12 de diciembre de 2009 y el 1.º de febrero de 2010, para un total de 52 días de mora.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante9, inconforme con la decisión, interpuso recurso de alzada, al considerar que no es procedente la tesis propuesta por el Tribunal Administrativo del Quindío respecto a la prescripción, toda vez que esta menoscaba el derecho del convocante. Sobre el particular, indicó que la decisión fue en contravía de los derechos del trabajador, pues no se podía castigar al mismo por la negligencia de la entidad a la hora de realizar el pago de lo debido y que era a partir de la fecha efectiva del pago, que el señor Valencia Valencia contaba con el término previsto en la ley para reclamar la sanción y no antes, pues ese es el momento que determina el periodo a reclamar en la demanda y, por ende, el monto de la cuantía. Agregó que la sanción por mora en la cancelación oportuna del auxilio de cesantías no prescribe conforme a reciente jurisprudencia del Consejo de Estado; además que no se encuentra consagrada en el Decreto 3135 de 1968 ni en el Decreto Nacional 1848 de 1969; y no es una prestación social ni laboral, pues sigue las reglas del Código Civil.

Sostuvo que de no prosperar lo anterior, puede aplicarse lo que ha dispuesto el Consejo de Estado respecto a la no prescripción del derecho cuando se trata de un contrato realidad y se reconocen prestaciones sociales; toda vez que, en el asunto sometido a discusión, se trata de un proceso declarativo que busca determinar la existencia de la tardanza en la cancelación de las cesantías, pero su valor y el tiempo en que debe declararse la referida penalidad, solo existen hasta que el juez administrativo establece el derecho que le asiste al demandante.

Por último, señaló que no se puede equiparar la prescripción de las cesantías con la sanción por mora, pues una vez reconocida dicha prestación, la misma ya no puede prescribir, en tanto fue solicitada en tiempo, por lo que la sanción por mora tampoco podría hacerlo. Finalmente, adujo que proteger a la entidad demandada con el argumento de que la penalidad solicitada se encuentra prescrita con una norma que no les es aplicable y además es una prestación que no está concebida en el decreto que pretende aplicarse, es como permitir que cualquier argumento que esté en cualquier canon pueda ser utilizado para decidir cualquier controversia.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA 9 Folios 214 a 222, C2. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La parte demandante10 reiteró los argumentos expuestos en la demanda, pues consideró que en el presente asunto se encuentra comprobada la causación de la sanción por mora que reclama.

La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa de conformidad con la constancia secretarial visible a folio 254 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problemas jurídicos De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia de primera instancia y del recurso de apelación, los problemas jurídicos a resolver se resumen en las siguientes preguntas: 1.

¿Cuál es el hito que determina la causación de la sanción por mora y define el punto de partida para fijar el monto de la indemnización moratoria prevista en la Ley 244 de 1995? 2. ¿Operó el fenómeno de la prescripción extintiva sobre el derecho a la sanción moratoria que le asistía al señor Rodrigo Valencia Valencia por el pago tardío de sus cesantías parciales? Primer problema jurídico ¿Cuál es el hito que determina la causación de la sanción por mora y define el punto de partida para fijar el monto de la indemnización moratoria prevista en la Ley 244 de 1995? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con el marco normativo que complementa y desarrolla la Ley 244 de 1995, y en armonía con la postura jurisprudencial mantenida por esta Corporación, son dos los momentos que determinan la causación de la sanción moratoria y el punto de partida para fijar el monto de dicha indemnización: (i) el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas o parciales, siempre que sea expedido dentro del término legal; y (ii) el vencimiento de los sesenta y cinco (65) o setenta días (70) hábiles11 siguientes a la fecha de reclamación de las mismas o la de la solicitud de reliquidación, cuando no se emitió respuesta por parte de la administración o se hizo de manera extemporánea. 10 Folios 250 a 253, C2. 11 Según se haya presentado la reclamación en vigencia del CCA o del CPACA. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Ley 1071 de 2006, que adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, previó las sanciones derivadas de su incumplimiento y fijó los términos para su cancelación; asimismo reiteró los parámetros respecto de los cuales se entiende configurada la mora en el pago de las cesantías solicitadas: «ARTÍCULO 4o.

TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

ARTÍCULO 5 o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» (Subrayas propias) De esta manera, una vez presentada la solicitud de pago de las cesantías definitivas la entidad cuenta con un término de quince (15) días para expedir el acto de reconocimiento.

Además, en el evento de que la solicitud esté incompleta el empleador debe manifestarlo así al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen pueda proferir el acto que reconozca la prestación en el término inicialmente indicado.

Así, (i) el plazo con el que cuenta la entidad pagadora para el desembolso de las cesantías definitivas o parciales comienza a computarse desde la firmeza del acto administrativo que lo dispuso, y desde ese instante, la administración tiene el término de cuarenta y cinco (45) días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo de la norma en cita, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.

En efecto, la Sala Plena de esta Corporación12 sostuvo que la administración 12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 27 de marzo de 2007. Número interno: 2777-2004. Actor José Bolívar Caicedo Ruíz. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuenta con 45 días hábiles para el pago de la prestación social, contados a partir del momento en que adquiere firmeza el acto administrativo que la reconoce, y agregó que dicho término solo se puede contar desde la ejecutoria del acto administrativo que dio respuesta a la petición y no desde que se radicó. Así lo interpretó la Sala al indicar que: «Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria (…).

En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria […]» (Resalta la Sala).

La Sección Segunda, Subsección B, en sentencia de unificación el 18 de julio de 201813, reafirmó la postura precitada y la complementó en el sentido de precisar que la firmeza del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías surge a partir de su notificación en los términos dispuestos por el CPACA, como se indica a continuación: «100.

Como conclusión a lo anterior, ha de indicar la Sala de Sección que los términos que tiene la administración para llevar al conocimiento del interesado el contenido de su acto administrativo, esto es, para notificarlo, no pueden computarse como días de sanción moratoria, pues es evidente y así lo previó el legislador que la notificación por regla general ocurre después de proferida la decisión14, y que además es la circunstancia que refleja el deber de la entidad de informarla a su destinatario. 101.

Ha de ser así, pues la producción de los efectos del acto administrativo exige de su publicidad, de manera que solo son oponibles las decisiones de la administración que son conocidas por las personas llamadas a su cumplimiento o afectadas con su ejecución; situación que perfectamente encaja en el cómputo de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía, que consulta o se causa por el paso del tiempo, a donde no concurre el término que tiene el empleador para notificar el acto expreso que reconoce la mencionada prestación. 102.

Siendo prácticos, en casos donde existe acto escrito que reconoce las cesantías, el término de ejecutoria y, por ende, los 45 días hábiles posteriores a ésta para que ocurra su pago efectivo, solo empezarán a correr una vez se verifica la notificación en los estrictos términos señalados. […]» (Resaltado del texto original) 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, exp. 73001-23-33-000-2014- 00580-01(4961-15). 14 Salvo los actos dictados en audiencia, que se notifican en estrados. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De esa suerte, y, en este primer escenario (pronunciamiento en tiempo de la administración), es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías parciales o definitivas, lo que determina el momento en que se causa la sanción moratoria y, en esa misma medida, la instancia en donde surge el derecho a su reclamación. Sin embargo, y en procura de analizar los diferentes supuestos que pueden presentarse en la expedición y notificación del acto administrativo que reconoce y ordena el pago del auxilio de cesantías, la sentencia en comentó sentó jurisprudencia en los siguientes aspectos: «3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley15 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.» Conforme a lo anterior, para esta Sección es claro que el segundo escenario respecto del cual se verifica la ocurrencia de la penalidad moratoria, contempla la no manifestación de voluntad de la administración a través de un acto administrativo conferido bajo los términos planteados en el primer escenario, o la expedición del mismo de manera inoportuna y contraria a los lapsos que para los efectos ha definido la ley.

En otras palabras, (ii) cuando el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas no es proferido o se emite con posterioridad a los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, la sanción moratoria de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, se hace exigible pasados 70 días hábiles contados desde la fecha de radicación de la petición, siempre que la misma haya sido presentada en vigencia de la Ley 1437 de 2011.

En ese orden, el término a partir del cual es exigible la sanción moratoria dependerá de si el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas fue expedido dentro del tiempo legalmente previsto para ello, esto, es, dentro de los 15 días siguientes a la radicación de la solicitud. 15 Artículos 68 y 69 CPACA. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De acuerdo a lo expuesto, se tiene entonces que el análisis relevante en punto a la determinación de la tardanza que en esta materia pueda ser alegada, debe remitirse al procedimiento en cuyo marco se profirió el acto administrativo de reconocimiento inicial de la prestación. Segundo problema jurídico ¿Operó el fenómeno de la prescripción extintiva sobre el derecho a la sanción moratoria que le asistía al señor Rodrigo Valencia Valencia por el pago tardío de sus cesantías parciales? Sobre el particular, la Sala sostendrá la siguiente tesis: En el presente caso se configuró la prescripción extintiva del derecho, en tanto transcurrieron más de tres años entre la ocurrencia de la mora y la reclamación de la sanción moratoria por el pago inoportuno del auxilio ante la entidad demandada.

Sea lo primero indicar que toda vez que la entidad demandada no manifestó disenso alguno con la sentencia de primera instancia y que el recurso de apelación del demandante se restringe a evaluar los parámetros de la prescripción declarada por el a quo, para esta Sala es claro que la causación de la sanción moratoria no se encuentra cuestionada por las partes, con base en dichas circunstancias procederá a efectuar el siguiente análisis.

La prescripción extintiva en materia de sanción moratoria La figura jurídica de la prescripción extintiva hace relación al deber que tiene cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial previsto en la ley; es decir, si los derechos que se han adquirido no se solicitan en un determinado lapso fijado por una norma, se pierde la oportunidad para ejercerlos ante la ausencia del interés que presume el legislador por parte de quien ostenta el derecho.

Sobre la prescripción en casos de sanción moratoria, la Sala plena de la Sección Segunda dispuso en sentencia de unificación CE-SUJ2-004-16 del 25 de agosto de 201616 que, en el caso de la sanción por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, el fenómeno procede si pasados tres años luego de su exigibilidad (esto es, a partir del 15 de febrero del año siguiente a la causación de las cesantías), la parte interesada no reclamó ante la administración su reconocimiento y pago17.

Ahora, si bien la sentencia de unificación aludida hace referencia a la sanción moratoria en el caso de la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, en criterio de esta Subsección, dicha tesis resulta también aplicable respecto a la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías 16 Sentencia CE-SUJ2-004-16 del 25 de agosto de 2016, radicación 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-14).

Yesenia Esther Hereira Castillo contra el municipio de Soledad. 17 «[…] los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”. Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles […]» 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co parciales y definitivas por analogía18.

Ello por cuanto, se reitera el argumento expuesto en la providencia de 2016, en el ordenamiento jurídico colombiano no puede haber sanciones imprescriptibles, entre las cuales debe incluirse la regulada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. De acuerdo con lo anterior, la Sala estima que en el caso de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales y definitivas, el término prescriptivo debe contabilizarse a partir de su exigibilidad, tal y como advirtió la Sala Plena de la Sección Segunda en providencia CE-SUJ-SII-022- 2020 del 6 de agosto de 202019, exigibilidad que dependerá de las múltiples hipótesis que se pueden presentar en estos casos y que fueron descritas en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, previamente referenciada20.

Bajo los anteriores presupuestos se advierte entonces que tal y como se indicó al inicio de este acápite, la causación de la sanción moratoria deprecada no se encuentra en discusión en tanto las partes no manifestaron inconformidad alguna sobre la aspecto decidido por el tribunal de primera instancia; en ese orden, se tiene que la referida penalidad surgió a partir del 30 de abril de 200821 y que se continuó causando hasta el 1.º de febrero 2010 (fecha anterior a aquella en la que se realizó el pago efectivo de la prestación), lo que evidencia que la administración omitió su obligación de cancelar en el plazo legal la prestación reclamada por el demandante, y, por consiguiente, es en principio, procedente reclamar la indemnización de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

Ahora, en atención a las reglas jurisprudenciales citadas y que deben ser aplicadas al sub examine, dado que la sanción por mora prescribe si pasados tres años después de su exigibilidad no se reclamó ante la administración su reconocimiento, la Sala no puede concluir cosa distinta a que, en este asunto, el libelista no reclamó en forma oportuna la indemnización deprecada, en tanto que ésta se hizo exigible a partir del 30 de abril de 2008 y bajo los supuestos analizados, debió presentar la solicitud de pago a más tardar el 30 de abril de 2011, sin embargo, el señor Rodrigo Valencia Valencia solo reclamó la aludida sanción el 12 de diciembre de 201222, por lo que se encuentra demostrado el fenómeno de la prescripción extintiva.

Con todo, no puede esta Subsección soslayar que el señor Valencia Valencia acudió a esta instancia como apelante único y por ello, y en aplicación del principio de la no reformatio in peius no se le puede desmejorar la situación jurídica reconocida por el a quo. Se recuerda entonces que, si bien en el presente asunto se efectuó el análisis del fenómeno jurídico de la prescripción extintiva, lo cierto es que el tribunal 18 Así lo ha considerado la Sala, entre otras, en sentencias del 21 de junio de 2018 (2735-2016), 26 de abril de 2018 (3230-2016), 19 de abril de 2018 (2653-2015 y 2051-2016), 5 de abril de 2018 (2268-2015).

De igual forma se ha pronunciado recientemente la subsección B en sentencias del 17 de marzo de 2022 (3369-2021), 3 de febrero de 2022 (6038-2019). 19 Ver sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020, radicación 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016). María Lucely Taborda Cervantes contra el municipio de Sabanagrande. 20 Sentencia CE-SUJ2-012-18 del 18 de julio de 2018, radicación 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015).

Jorge Luis Ospina Cardona contra el Ministerio de Educación Nacional, Fomag y departamento del Tolima. 21 Según sentencia del 4 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal administrativo del Quindío, (folios 201 a 210 Vto., C2). 22 Folios 15 y 16, C1. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co al evaluar la figura, determinó la aplicación parcial de la misma generando en cabeza del demandante un derecho en mejores condiciones, y por tanto, creó a su favor la expectativa legitima de mantenerlo, pese a haber acudido a la segunda instancia. En ese sentido habrá de confirmarse la sentencia recurrida.

Decisión de segunda instancia De conformidad con lo considerado en líneas precedentes, se confirmará la sentencia impugnada. De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 201623, en esta oportunidad, la Sala considera que no hay lugar a condenar en costas, en tanto que la decisión adoptada en esta instancia obedece a la aplicación de reglas jurisprudenciales trazadas por esta Corporación en el curso del trámite judicial surtido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 4 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Quindío, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Rodrigo Valencia Valencia contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Segundo: Sin condena en costas por lo brevemente expuesto. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente 23 Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ