CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 73001-23-33-000-2018-00613-01 (331-2021) Demandante: Jorge Isaac Romero Reyes Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Tema: Sustitución de pensiones de jubilación y gracia de docente; requisito de convivencia Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 27 de febrero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 109 a 123). El señor Jorge Isaac Romero Reyes, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.
Se declare la nulidad del acto presunto, que se produjo como consecuencia del silencio administrativo frente a la petición del actor de 1º. de septiembre de 2017; y de las Resoluciones RDP 46522 de 12 de diciembre del 2017, RDP 16674 de 10 de mayo de 2018 y RDP 26950 de 9 de julio siguiente, a través de los cuales los entes estatales que integran la parte demandada le negaron al actor la sustitución de las pensiones de jubilación y gracia que le pagaban a la señora Gloria Eugenia Polanco Díaz (q. e. p. d.).
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte accionada sustituir en él las p ensiones gracia y de jubilación 2 Expediente: 73000-23-33-000-2018-00613-01 (331-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Isaac Romero Reyes contra el Fomag y otra que devengaba la citada señora, desde la fecha de su deceso (27 de marzo de 2009), en virtud de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en su condición de excónyuge y compañero permanente supérstite de ella; indexar los valores adeudados y pagar intereses moratorios.
Por último, se les condene en costas. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que el 2 de febrero de 1976 contrajo matrimonio con la señora Gloria Eugenia Polanco Díaz y el 22 de agosto de 2005 «[ ] el juzgado 6 de familia decretó divorcio civil entre los contrayentes, declaró disuelta y en estado de liquidación su sociedad conyugal [ ]».
No obstante, «[ ] nunca dejaron de compartir lecho, techo y mesa, toda vez que dicho divorcio se realiza por problemas y divisiones económicas, pero siempre existió apoyo mutuo, convivencia efectiva, y comprensión [ ]» y convivió con ella hasta su fallecimiento, tiempo durante el cual la acompañó en los exámenes y controles por cardiología. Fruto de esa unión, nacieron tres hijos, que a la fecha del deceso de su madre eran mayores de edad.
Que pidió de los entes estatales de la referencia la sustitución de las pensiones causadas en vida por la finada, negada por medio de los actos administrativos acusados, por cuanto no encontraron demostrada la convivencia y apoyo mutuo durante los cinco años anteriores a la muerte de la causante. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos censurados los artículos 46 y siguientes de la Ley 100 de 1993 y 12 y 13 de la Ley 797 de 2003. Arguye que «[ ] se demuestra que [él] tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, toda vez que convivió con [la] causante más de 20 años CASADA y a pesar de haberse separado nunca hubo la ruptura del núcleo familiar [ ]». 1.2 Contestaciones de la demanda: 1.2.1 La UGPP (ff. 154 a 159 vuelto).
Por medio de apoderada, se opuso a las súplicas del medio de control, se pronunció en relación con los hechos, en el sentido de algunos son ciertos y otros no le constan; planteó las excepciones denominadas inexistencia del derecho y de vulneración de principios constitucionales y legales, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. Expresó que el actor «[ ] no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes [ ] en el entendido que los efectos patrimoniales cesaron a la 3 Expediente: 73000-23-33-000-2018-00613-01 (331-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Isaac Romero Reyes contra el Fomag y otra liquidación de la sociedad conyugal que formó en su momento [ ]» con la causante; y «[ ] como la carga probatoria de la convivencia le corresponde a quien pretende merecer la condición de beneficiario de la pensión de sobrevivientes y el demandante no ha acreditado la continuidad y permanencia requerida para determinar la existencia de una convivencia efectiva con la [finada] durante los cinco (5) años anteriores a su deceso que dé lugar al derecho que reclama [ ]», se deben negar las pretensiones de la demanda. 1.2.2 La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag.
Pese a haber sido notificada en legal forma, no contestó la demanda. 1.3 La providencia apelada (ff. 194 a 202). El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia de 27 de febrero de 2020, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[ ] lo único que se encuentra probado dentro del proceso es que el día 02 de febrero de 1976 el actor contrajo matrimonio de carácter civil con la [causante], y que mediante sentencia del 22 de agosto de 2005 el Juzgado Sexto de Familia del Circuito de Ibagué (Tol), decretó DIVORCIO de dicho matrimonio civil, y declaró disuelta y en estado de liquidación su sociedad conyugal, luego en el mejor de los casos, la presunta nueva sociedad conyugal de hecho, si es que en verdad existió, sólo pudo haberse configurado con posterioridad al 22 de agosto de 2005, y perdurar hasta el día 27 de marzo de 2009, tan sólo 3 años y un poco más de 7 meses, lo cual refleja la poca credibilidad de la versión del hoy demandante por la imposibilidad de haber convivido con la extinta señora [ ] por el término exigido por la ley» (sic). 1.4 El recurso de apelación (ff. 212 a 214).
Inconforme con el anterior fallo, el accionante interpuso recurso de apelación, al estimar que «[ ] a pesar de que la pareja se divorció nunca dejaron de compartir techo lecho y mesa [ ]»; además, «[ ] en el proceso se demuestra en la historia clínica que siempre estuvo el [accionante] como acudiente su esposa en la clínica de igual manera se vislumbra declaraciones juramentadas [ ] que fueron claras en determinar que la [finada] fue cónyuge y compañera del [actor] y siempre estuvo conviviendo hasta el último día de su vida con él [ ]».
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con auto de 13 de noviembre de 2020 (f. 223) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 30 de noviembre 4 Expediente: 73000-23-33-000-2018-00613-01 (331-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Isaac Romero Reyes contra el Fomag y otra de 2021 (f. 257), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 18 de febrero de 2022 (f. 259), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la UGPP para solicitar que se confirme la sentencia apelada1.
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación2, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al accionante le asiste o no razón jurídica para reclamar de la parte demandada, en condición de exesposo y compañero permanente de la señora Gloria Eugenia Polanco Díaz, la sustitución de las pensiones de jubilación y gracia que ella disfrutaba; o si, por el contrario, al no demostrar la efectiva convivencia al momento de su muerte, carece de tal derecho, como lo concluyó el a quo. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Tal como lo ha expresado esta Sala3, la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, pues al desaparecer en forma definitiva la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, se corre el riesgo de que sus integrantes queden desamparados y en peligro para poder subsistir.
Por ello, se 1 Memorial adjuntado en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI, índice 17. 2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 3 Sección segunda, subsección B, sentencia de 2 de octubre de 2014, expediente 08001 23 31 0002001 02315 01 (0964-2012). 5 Expediente: 73000-23-33-000-2018-00613-01 (331-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Isaac Romero Reyes contra el Fomag y otra creó la sustitución pensional y la pensión de sobrevivientes, con el fin de evitar un cambio sustancial en las condiciones mínimas de vida de los beneficiarios de esta prestación, la primera de ellas, concedida con ocasión del fallecimiento de un pensionado o de una persona que ya había adquirido legalmente dicho estatus, pero que no se le había reconocido formalmente, y la segunda otorgada en virtud de un afiliado no pensionado, cuyo deceso se presenta antes de cumplir las condiciones para acceder a la pensión. En materia pensional, las disposiciones aplicables son aquellas vigentes al momento del fallecimiento del causante.
Si este ocurre en vigor de la Ley 100 de 1993, ha de recordarse que su aplicación, según su artículo 279, no se extiende a quienes se encuentran afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. […].
Sobre esta exclusión, la Corte Constitucional, en sentencia C-461 de 19954, la declaró exequible «siempre que su aplicación no vulnere el principio de igualdad», por lo que al momento de resolver cada caso, el juez debe analizar no solamente la norma especial, sino también el régimen general y, en caso de que este sea más favorable, debe proceder a su aplicación. A pesar de lo preceptuado por el Estatuto Docente (Decreto ley 2277 de 1979), en el sentido de que los educadores oficiales tienen el carácter de empleados oficiales de régimen especial, esto únicamente es aplicable a las materias que regula el mencionado Estatuto, es decir, que en lo que remite a la pensión 4 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 6 Expediente: 73000-23-33-000-2018-00613-01 (331-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Isaac Romero Reyes contra el Fomag y otra ordinaria de jubilación no ostentan ningún tratamiento extraordinario, pues aunque son servidores públicos con régimen especial, en lo atañedero a pensiones no gozan de dicha particularidad.
Por su parte, la Ley 91 de 1989, «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial en los siguientes términos: Artículo 1º. Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.
Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la ley 43 de 1975. 3. Personal territorial.
Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975. Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. […] Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley. 2.
Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a 7 Expediente: 73000-23-33-000-2018-00613-01 (331-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Isaac Romero Reyes contra el Fomag y otra tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. […].
De la norma trascrita se infiere que a los maestros vinculados a partir del 1º. de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, se les reconocerá solamente una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional; reconocimiento pensional que estuvo regulado por los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985; y para aquellos que estuvieron vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 prevé que se mantendrá el régimen prestacional que han gozado en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, es decir, que el reconocimiento de la pensión de jubilación ordinaria a favor de los profesores se rige por la Ley 33 de 1985, norma legal vigente hasta antes de la expedición de la Ley 91 de 1989.
Luego, la Ley 60 de 1993 dispuso que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la misma Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella fijadas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones, asimismo, en cuanto a los docentes territoriales previó su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respetándoles el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.
A este respecto, el Consejo de Estado, en sentencia de 23 de febrero de 2006, expediente 2002-05945, sobre el tema objeto de análisis, precisó: 5 C. P. Tarsicio Cáceres Toro. 8 Expediente: 73000-23-33-000-2018-00613-01 (331-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Isaac Romero Reyes contra el Fomag y otra De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de régimen ‘ordinario’, como ya se dijo.
Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional ‘ordinaria’ pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100/93. […] La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: ‘El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley’.
Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen ‘especial’; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que se intitula ‘Régimen Especial de los Educadores Estatales’, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes.
Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª/45 o el D.L. 3135/68 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones ‘generales’ de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de ‘especiales’.
Por tanto, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se consagra un régimen legal especial; por ende, es del caso dar aplicación a lo establecido por la citada Ley 33 al encontrarse regulados en forma expresa los docentes nacionales y nacionalizados.
Por otro lado, resulta oportuno aclarar que si bien es cierto que la normativa atañedera a la pensión gracia no reguló lo relacionado con la sustitución de dicha prestación social, también lo es que nada impide que se empleen las 9 Expediente: 73000-23-33-000-2018-00613-01 (331-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Isaac Romero Reyes contra el Fomag y otra disposiciones legales relacionadas con tal figura en las pensiones ordinarias, en atención a que el objeto es el mismo y no se advierte que exista una prohibición expresa para ello ni que se contemple en la ley una causal de cese o pérdida de la referida prestación por fallecimiento del docente beneficiario de aquella.
El Consejo de Estado precisó «[…] que la pensión gracia constituye un derecho sustituible, […] para tal efecto la gobiernan y resultan aplicables las disposiciones generales que regulan la materia, que por exclusión expresa del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 […] frente a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio […] corresponden a las contenidas y habilitadas en la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 1160 de 1989»6.
Sobre el mismo tema, la Corte Constitucional, en sentencias T-779 de 2014 y T-136 de 20197, advirtió que «La norma que regula la sustitución de la pensión gracia es la Ley 71 de 1988 […], pues se trata de “un derecho de carácter especial que tiene vida propia o autonomía frente al régimen pensional ordinario, por su condición de derecho adquirido concedido por el legislador y con el rango de protección constitucional.
Por tanto, su reconocimiento es directo e independiente de cualquier otra situación ordinaria” […]». Por ende, aunque la pensión gracia es sufragada por la UGPP (antes Cajanal), sus beneficiarios se encuentran exceptuados de las reglas contenidas en la Ley 100 de 1993 por disposición expresa del artículo 279 ibidem, que consagró como criterio de exclusión de dicho sistema no la clase de prestación de la que se tratara, sino la simple afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la que se impone para ellos la aplicación del régimen de sustitución pensional contenido en la Ley 71 de 1988 y su Decreto reglamentario 1160 de 19898.
En lo atañedero a la sustitución pensional, existen casos en los que al no poderse 6 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, C. P. Gabriel Valbuena Hernández, fallo de 29 de agosto de 2016, expediente 17001-23-33-000-2013-00093-01 (2153-14). En idéntico sentido, ver también providencias de (i) 4 de marzo de 2010, expediente 08001-23-31-000-2006- 00004-01 (824-09), y 17 de agosto de 2011, expediente 15001-23-31-000-2004-01994-01 (1071-10), de la subsección A de la sección segunda; y (ii) 31 de octubre de 2018, expediente 23001-23-33-000-2013-00007-01 (1576-2014), y 10 de julio de 2020, expediente 47001-23-33-000-2016-00472-01 (2230-2018), de la subsección B, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 7 M. P. José Fernando Reyes Cuartas. 8 Ver fallo de 29 de agosto de 2016, Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, expediente 17001 23 33 000 2013 00093 01 (2153 2014), consejero ponente Gabriel Valbuena Hernández. 10 Expediente: 73000-23-33-000-2018-00613-01 (331-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Isaac Romero Reyes contra el Fomag y otra aplicar la Ley 100 de 1993, se debe acudir al Decreto 1160 de 1989, que reglamenta parcialmente la Ley 71 de 1988.
En tal virtud, esta Corporación9, al examinar la legalidad de algunas expresiones del artículo 6 (numeral 1) ibidem, sostuvo: 2.2. Ámbito de aplicación de la norma acusada. No obstante lo anterior ha de precisar la Sala que la Ley 71 de 1988 y por ende su Decreto Reglamentario 1660 [sic] de 1989 continuaron vigentes en cuanto a aquellos regímenes que por exclusión no quedaron comprendidos dentro de la Ley 100 de 1993, según lo dispuesto en el Artículo 279.
A estas conclusiones de derogatoria tácita parcial de la legislación anterior sobre pensiones y aplicación para algunos destinatarios llega la Sala, primero, porque como ya se dijo, la comparación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 con el régimen que ella contiene, permiten afirmar que la preceptiva demandada se encuentra derogada en cuanto a los regímenes que deben gobernarse por la Ley 100 de 1993 y, segundo, porque los exceptuados en el Artículo 279 ibidem, al no estar comprendidos dentro del ámbito de aplicación del nuevo sistema, deben regirse por la legislación anterior en cuanto sea compatible con cada régimen especial y mientras, como es obvio, el Legislador no expida un sistema de pensiones para tales destinatarios […] (destaca la Sala).
En efecto, el artículo 3º. de la Ley 71 de 1988, por una parte, extendió las previsiones sobre sustitución pensional de las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 113 de 1985 en forma vitalicia, al cónyuge supérstite, compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos y a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado.
Por su parte, el Decreto 1160 de 1989 preveía: ARTICULO 6º. Beneficiarios de la sustitución pensional. Extiéndese las previsiones sobre sustitución pensional: 1o. En forma vitalicia al cónyuge sobreviviente, al compañero o a la compañera permanente del causante. […] 9 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de 10 de octubre de 1996, expediente 11223, consejera ponente: Dolly Pedraza de Arenas. 11 Expediente: 73000-23-33-000-2018-00613-01 (331-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Isaac Romero Reyes contra el Fomag y otra ARTICULO 8º.
Distribución entre beneficiarios de la sustitución pensional. La sustitución pensional se distribuirá entre los beneficiarios así: 1º. El 50% para el cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente del causante y el otro 50% para los hijos de éste, distribuido por partes iguales. 2º. A falta de hijos con derecho, se sustituirá la totalidad de la pensión, al cónyuge sobreviviente o al compañero o compañera permanente del causante. […]
PARÁGRAFO. Cuando falte alguno de los beneficiarios del respectivo orden por extinción o pérdida del derecho, la parte de su pensión acrecerá a la de los demás, en forma proporcional [se destaca]. Para dilucidar lo concerniente al requisito de convivencia, el artículo 7º. del citado Decreto 1160 de 1989 establecía: Pérdida del derecho del cónyuge sobreviviente.
El cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la sustitución pensional, cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, hecho éste que se demostrará con prueba sumaria.
El cónyuge sobreviviente pierde el derecho de la sustitución pensional que esté disfrutando, cuando contraiga nupcias o haga vida marital. Frente a dicha normativa, resulta oportuno anotar que el aparte tachado fue declarado nulo por el Consejo de Estado, con sentencia de 8 de julio de 199310, al estimar que como se trataba de una disposición contenida en un decreto reglamentario, debía estar acorde con lo previsto en la Ley regulada, lo cual no se observaba en este caso, pues no establecía «[…] la disolución de la sociedad conyugal ni la separación definitiva de cuerpos como causales para que el cónyuge sobreviviente pierda el derecho a la sustitución pensional», de lo que se deduce que «[…] se excedió la potestad reglamentaria […]». 10 Sección segunda, sentencia de 8 de julio de 1993, expediente 4583, C. P. Clara Forero de Castro. 12 Expediente: 73000-23-33-000-2018-00613-01 (331-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Isaac Romero Reyes contra el Fomag y otra Con providencia de 12 de octubre de 200611, esta Corporación anuló en su totalidad el referido artículo 7º., a partir de las siguientes consideraciones: En este orden de ideas, de conformidad con las consideraciones anteriores de índole jurisprudencial, es apropiado afirmar que la convivencia efectiva, al momento de la muerte del titular de la pensión, constituye el hecho que legitima la sustitución pensional y que, por lo tanto, es el criterio rector material o real que debe ser satisfecho, tanto por la cónyuge como por la compañera permanente del titular de la prestación social, ante la entidad de seguridad social, para lograr que sobrevenida la muerte del pensionado, la sustituta obtenga la pensión y de esta forma el otro miembro de la pareja cuente con los recursos económicos básicos e indispensables para subvenir o satisfacer las necesidades básicas.
Se concluye entonces que tratándose de la sustitución de derechos pensionales, el núcleo esencial se mantiene cuando se privilegia la relación efectiva. […] El análisis de esta norma amerita que ella se desglose pues, como se señaló inicialmente el aparte “cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o existe separación legal o definitiva de cuerpos” fue declarado nulo por esta Corporación en sentencia que se cita.
Respecto del aparte “o cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él ”, se tiene lo siguiente. Como se ha dejado explicado, hay igualdad entre las familias, conformadas libremente o por matrimonio, frente a los derechos de la seguridad social basado en la convivencia efectiva. Pero el artículo demandado parte del supuesto contrario, es decir, de la posibilidad de conferir el derecho de sustitución pensional a quien no convive con el pensionado, lo cual da lugar a afirmar, con certeza, que esta expresión se aleja de los principios e interpretación constitucionales.
Sin duda, si la Constitución y la Corporación Judicial a la que se ha confiado su guarda, propugnan por privilegiar el elemento sociológico, material y real de la convivencia, aceptar que el derecho a la sustitución pueda ser conferido a quien no convive con el pensionado, contradice el ordenamiento superior. Ahora, trata la norma de superar el anterior obstáculo, haciendo una salvedad, lo cual no convierte la premisa inicial en admisible.
Dicha excepción, por el contrario, confirma que la ley concibe la posibilidad de 11 Expediente: 803-99, actor: Arturo Acosta Saravia, C. P. Alberto Arango Mantilla. 13 Expediente: 73000-23-33-000-2018-00613-01 (331-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Isaac Romero Reyes contra el Fomag y otra que quien no comparte la vida con el pensionado, pueda lograr el derecho a la seguridad social, cuando establece “ salvo de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, hecho este que se demostrará con prueba sumaria ” Si la norma parte de que el cónyuge está en imposibilidad de convivir con el pensionado y, no obstante, permite que lo sustituya pensionalmente, desconoce de plano el criterio material de la convivencia y los principios de la seguridad social frente a la familia, admitido por la Corte Constitucional. […] Por el contrario se trata de un problema puramente probatorio, que debe desatar el juez bajo la certeza de que quien se designe como titular del derecho fue real y materialmente el apoyo del causante, en una relación de solidaridad y socorro mutuos.
Esta prueba debe ser absolutamente fehaciente, de manera que genere en el juzgador la convicción de la existencia de una unión entre la pareja, sin que puedan privilegiarse circunstancias que resultan ajenas al debate, y a los principios de la seguridad social y la Familia propugnados por nuestro ordenamiento jurídico [subraya la subsección].
En ese sentido, si bien el artículo 7º. fue anulado por la jurisdicción contencioso- administrativa, porque al establecer excepciones sobre la pérdida del derecho del cónyuge sobreviviente cuando este no conviva con el difunto al momento de su deceso, desconoce el criterio material de la convivencia y los principios de seguridad social frente a la familia, se debe tener en cuenta que las razones que llevaron a ello no implican la no exigencia de ese requisito para acceder al reconocimiento de tal prestación, por el contrario, se consideró que se deberá otorgar a la persona que «[…] fue real y materialmente el apoyo del causante, en una relación de solidaridad y socorro mutuos», pues «[…] aceptar que el derecho a la sustitución pueda ser conferido a quien no convive con el pensionado, contradice el ordenamiento superior».
Postura que ha sido acogida por la Corte Constitucional, en fallo T-87 de 201812, al sostener que «[…] la sustitución pensional no depende de la clase de vínculo 12 M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 14 Expediente: 73000-23-33-000-2018-00613-01 (331-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Isaac Romero Reyes contra el Fomag y otra generador de la familia, sino de la relación real de convivencia y afecto que existía entre el fallecido y su beneficiario»13.
Por consiguiente, para ser beneficiario de la sustitución de las pensiones de jubilación y gracia es trascendental que el cónyuge o compañero permanente sobreviviente demuestre la convivencia con el finado docente, dado que la legislación y la jurisprudencia no admiten que se le otorgue tal prerrogativa a una persona que no convivía con el pensionado. 3.5 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) De acuerdo con cédulas de ciudadanía los señores Isaac Romero Reyes y Gloria Polanco Díaz nacieron el 19 de febrero y 30 de noviembre de 1947, en su orden (ff. 8 y 9). b) Según registro civil de matrimonio, la referida señora y el actor contrajeron nupcias el 2 de febrero de 1976 en el Juzgado Civil Municipal de Bogotá. Se observa la siguiente nota marginal: «[ ] sentencia Agosto 22/2.005 juzgado 6º. de Familia del Círculo de Ibagué (Tol), decretó DIVORCIO matrimonio Civil entre [los antes citados].- Y declaró disuelta y en estado de liquidación su sociedad conyugal.- Libro varios 78 Fol. 11.- Bogotá D. C. Sep. 13/2.005 NOTARIO TERCERO DEL CIRCULO DE BOGOTÁ [ ]» (sic) [f. 6]. c) Registros civiles de nacimiento de los señores Gloria Alexandra y Jorge Isaac Romero Polanco, en los que se advierte que son hijos de los precitados señores y que nacieron el 13 de septiembre de 1975 y 27 de noviembre de 1976, respectivamente (ff. 17 y 18). d) Resolución 133 de 19 de octubre de 2004, expedida por el Fomag, por medio de la cual reconoció pensión de jubilación a la señora Gloria Eugenia Polanco Díaz, por sus servicios prestados como docente en la secretaría de educación del Tolima durante más de 20 años, conforme a lo establecido en las Leyes 33 13 Afirmación adoptada por esa Corporación en su jurisprudencia, de lo que dan cuenta las sentencias T-1009 de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández;
T-584 de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y T-307 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 15 Expediente: 73000-23-33-000-2018-00613-01 (331-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Isaac Romero Reyes contra el Fomag y otra de 1985, 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, efectiva a partir del 1º. de diciembre de 2002 (ff. 10 a 13). e) Resolución 3219 de 13 de junio de 2005, por conducto de la que la entonces Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) otorgó la pensión gracia a la aludida maestra desde el 30 de noviembre de 1997 (ff. 14 a 16). f) Documentos médicos de la señora Gloria Polanco, en los que se registra que durante los años 2007 y 2008 padeció insuficiencia de la válvula mitral, hiperlipidemia no especificada y tumor de comportamiento incierto o desconocido del ovario; residía en el barrio Belén de Ibagué y su estado civil era soltera (ff. 26 a 32). g) Registro civil de defunción 6305414, que da cuenta de que la educadora falleció el 27 de marzo de 2009 (f. 7). h) Declaración extrajuicio emitida por el accionante el 22 de mayo de 2017, en la que afirma que convivió «en unión marital de hecho» desde diciembre de 1974 con la señora Polanco Díaz (q. e. p. d.), con quien compartió lecho, mesa y habitación en forma permanente e ininterrumpida hasta el día de su fallecimiento y que procrearon tres hijos (f. 23). i) Actas de declaraciones notariales de 6 y 10 de julio de 2017, en las que las señoras Eulidia Rojas de García y Orfa Cristina Nieto Wilches expresan haber conocido a la precitada señora, la primera desde 2001 y la segunda en 1994, y que les consta que convivió con el accionante y compartieron techo, lecho y mesa hasta su deceso y que tuvieron tres hijos (ff. 20 a 22 vuelto). j) Escrito de 1º. de septiembre de 2017, en el que el demandante solicitó del Fomag la sustitución de la pensión de jubilación que en vida disfrutaba la señora Polanco Díaz (ff. 63 a 73). k) Resolución RDP 46522 de 12 de diciembre de 2017, por cuyo conducto la UGPP niega la solicitud de sustitución de la pensión gracia de la mencionada docente, formulada por el demandante el 24 de agosto de la misma anualidad, toda vez que el registro civil de matrimonio aportado por el peticionario tiene nota marginal de divorcio (ff. 46 a 48). 16 Expediente: 73000-23-33-000-2018-00613-01 (331-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Isaac Romero Reyes contra el Fomag y otra l) Resoluciones RDP 16674 de 10 de mayo de 2018 y RDP 26950 de 9 de julio siguiente, a través de las que la UGPP al resolver los recursos de reposición y apelación presentados por el actor, confirmó la decisión antes referida (ff. 50 a 51 y 56 a 57). m) Oficio de 30 de mayo de 2018, en el que la Fiduprevisora S. A. informó al apoderado del actor que el expediente de la prestación deprecada había sido enviado a la «secretaría de educación a la cual se encuentra vinculado el educador», por presentar inconsistencias que debían ser corregidas (f. 88).
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el señor Jorge Isaac Romero Reyes contrajo matrimonio con la señora Gloria Eugenia Polanco Díaz el 2 de febrero de 1976, unión de la cual procrearon tres hijos; cuyo divorcio se decretó judicialmente el 13 de septiembre de 2005; (ii) el Fomag, mediante Resolución 133 de 19 de octubre de 2004, le reconoció a ella pensión de jubilación, en condición de docente, a partir del 1º. de diciembre de 2002, y la extinguida Cajanal, a través de Resolución 3219 de 13 de junio de 2005, le otorgó pensión gracia desde el 30 de noviembre de 1997;
(iii) la maestra falleció el 27 de marzo de 2009; y (iv) el actor pidió del Fomag y de la UGPP la sustitución de esas prestaciones, como excónyuge y compañero permanente, negada a través de los actos administrativos acusados, con ocasión del divorcio declarado entre él y la causante. En el asunto sub examine, el demandante alega que el a quo no advirtió que si bien hubo un divorcio entre él y su esposa, fue por problemas y divisiones económicas; y a pesar de ello, las declaraciones extrajuicio dan cuenta de que siempre mantuvieron su convivencia y compartieron techo, lecho y mesa.
Por consiguiente, el debate es eminentemente probatorio, puesto que lo trascendente para desatar este litigio es demostrar la convivencia del actor con la causante de las pensiones de jubilación y gracia, puesto que la legislación y la jurisprudencia no admiten que se le sustituyan dichas prestaciones a una persona que no convivía con el jubilado14. 14 Al respecto, esta sala de decisión, en fallo de 31 de octubre de 2018, expediente 23001-23-33-000-2013- 00007-01 (1576-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, al decidir una controversia similar a la que ahora nos ocupa, dijo: «En relación con la posibilidad de que el accionante demuestre los 5 años de convivencia […] en cualquier tiempo, y no necesariamente sean los inmediatamente anteriores a su deceso, esta Sala aclara que tal término no le es exigible al actor, pues la normativa que rige el derecho pretendido no hace referencia a ningún lapso, debido a que solo basta demostrar la convivencia con el causante al momento de su fallecimiento, no obstante, a guisa de pedagogía judicial, en las controversias en las que es aplicable la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional14 permite tal circunstancia, pero en el evento de que se tenga al momento 17 Expediente: 73000-23-33-000-2018-00613-01 (331-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Isaac Romero Reyes contra el Fomag y otra Así las cosas, la Sala observa que, pese a la insistencia del accionante en aseverar que el divorcio se originó por temas económicos, lo cierto es que no allegó ningún medio de prueba para sustentar sus argumentos.
Por otra parte, frente a la presunta omisión del Tribunal de primera instancia de valorar de manera integral las declaraciones extrajuicio aportadas al expediente, cabe advertir que, contrario a lo expuesto por el demandante, estas no sugieren la ocurrencia del presunto apoyo, cuidado y acompañamiento que él ofreció a su exesposa, toda vez que las señoras Eulidia Rojas de García y Orfa Cristina Nieto Wilches tan solo indican que conocían a la pareja, que los compañeros compartían techo, lecho y mesa y que tuvieron tres hijos, pero, además de su carencia de espontaneidad, no amplían las razones de sus afirmaciones, ni dan cuenta de que hayan sido testigos directos y presenciales de las circunstancias que rodearon ese vínculo, por ende, no generan la credibilidad necesaria para tener por verídico su dicho y tampoco existen otros medios de prueba que permitan constatar la realidad de lo que declaran.
En cuanto a los documentos médicos aportados al expediente, lo único que se puede concluir es que la finada docente durante sus últimos años de vida tuvo padecimientos del corazón y de los ovarios y que era soltera, no obstante, contrario a lo aducido por el actor, allí de ninguna manera se anota que él haya sido su acompañante de visitas y exámenes médicos o su cuidador.
Asimismo, la subsección echa de menos otras pruebas tendientes a demostrar la relación del demandante con la causante, previa a su muerte, habida cuenta de que, aunque estuvo casado con ella y de ese vínculo nacieron sus hijos, no hay medio probatorio de que después de su divorcio haya perdurado en el tiempo un hogar fundado en la solidaridad y socorro mutuos.
Tampoco aportó testigos, fotografías o documentos que dieran fe de la vida en común durante ese lapso. Dilucidado lo anterior, como lo concluyó el a quo, en el sub lite el accionante incumplió su deber probatorio de demostrar que convivía con la señora Polanco Díaz al momento de su deceso, requisito indispensable para acceder a las prestaciones que reclama le sean sustituidas. del fallecimiento del causante sociedad conyugal vigente con aquel, lo cual, a todas luces, no ocurre en este caso, pues, conforme se advierte de la escritura pública 1263 de 12 de junio de 1996, esta fue disuelta y liquidada» (se destaca). 18 Expediente: 73000-23-33-000-2018-00613-01 (331-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Isaac Romero Reyes contra el Fomag y otra Por último, dado que el demandante en el recurso de apelación solicita se revoque en su integridad el fallo de primera instancia, incluida la condena en costas, la Sala estima al respecto que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 201615, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, 15 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). 19 Expediente: 73000-23-33-000-2018-00613-01 (331-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Isaac Romero Reyes contra el Fomag y otra incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte accionante, se revocará la condena en costas.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda; y revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta al actor.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 27 de febrero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Jorge Isaac Romero Reyes contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), conforme a lo expuesto en la parte motiva. 20 Expediente: 73000-23-33-000-2018-00613-01 (331-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Isaac Romero Reyes contra el Fomag y otra 2º.
Revócase la condena en costas impuesta al accionante, que incluye las agencias en derecho, de conformidad con lo indicado en la motivación. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.
Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS