CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., primero (1º) de julio de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 66001-23-33-000-2019-00371-01 (1896-2021)1 Demandante: Genny Alexandra Arenas González Demandado: Municipio de Pereira Tema: Contrato realidad Actuación: Decide apelación contra auto que declaró no probada la excepción de caducidad I. ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por el demandado contra el auto de 17 de noviembre de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que declaró no probada la excepción de caducidad opuesta por aquel.

II.

ANTECEDENTES PROCESALES El 4 de junio de 2019 la accionante incoó, a través de apoderado, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la anulación del acto ficto derivado del silencio administrativo negativo respecto de la petición de 12 de julio de 2016, encaminada a que se declarara la existencia de una relación laboral entre ella y el municipio de Pereira y se le reconocieran los derechos prestacionales a que hubiere lugar.

A título de restablecimiento del derecho, depreca la declaración de la existencia de dicho vínculo desde el 1º de enero de 1996 hasta el 21 de septiembre de 2014 y, en consecuencia, el pago de los emolumentos prestacionales causados durante el lapso en el que estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios. La demanda fue radicada ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, que el 5 de julio de 2019 la admitió; el 10 de marzo de 2020 fijó para el 5 de mayo de ese año la celebración de la audiencia inicial prevista en el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), sin embargo, esta no se efectuó en atención a que del 16 de marzo al 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.

Expediente 66001-23-33-000-2019-00371-01 (1896-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Genny Alexandra Arenas González contra el municipio de Pereira 2 30 de junio de esa anualidad fueron suspendidos los términos judiciales, con ocasión de la pandemia originada por el virus COVID-19; y el 15 de octubre siguiente, en virtud del artículo 122 del Decreto 806 de 20203, determinó que para atender la excepción de caducidad opuesta por el demandado era indispensable la práctica de pruebas, motivo por el cual requirió de aquel aportar los actos administrativos por cuyo conducto aduce que fue despachada la reclamación de la actora (oficios 37996 de 21 de noviembre de 2014 y 31151 de 4 de agosto de 2016), junto con su constancia de notificación, y señaló que el 17 de noviembre de 2020 se realizaría la audiencia inicial, en la que resolvería el aludido medio exceptivo.

El 17 de noviembre de 2020 en dicha diligencia se despachó de manera desfavorable la excepción previa de caducidad opuesta por la parte demandada, decisión contra la cual esta interpuso recurso de apelación, concedido en esa misma audiencia, motivo por el cual el presente asunto fue enviado a esta Corporación. III. PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante la aludida providencia de 17 de noviembre de 2020, el Tribunal Administrativo de Risaralda declaró no probada la excepción de caducidad, al estimar que como no obran en el expediente las constancias de notificación de los oficios con los que el ente territorial demandado indica contestó la petición de la actora, pese a que fueron requeridas, y no es factible tener a ella notificada por conducta concluyente, dado que no ha expresado tener conocimiento de dichos actos, se configura «[ ] una duda razonable que impide [ ] arribar a 2 «RESOLUCIÓN DE EXCEPCIONES EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

De las excepciones presentadas se correrá traslado por el término de tres (3) días en la forma regulada en el artículo 110 del Código General del Proceso, o el que lo sustituya. En este término, la parte demandante podrá pronunciarse sobre ellas y, si fuere el caso, subsanar los defectos anotados en las excepciones previas. Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso.

Cuando se requiera la práctica de pruebas a que se refiere el inciso segundo del artículo 101 del citado código, el juzgador las decretará en el auto que cita a la audiencia inicial, y en el curso de esta las practicará. Allí mismo, resolverá las excepciones previas que requirieron pruebas y estén pendientes de decisión. Las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, se tramitarán y decidirán en los términos señalados anteriormente.

La providencia que resuelva las excepciones mencionadas deberá ser adoptada en primera instancia por el juez, subsección, sección o sala de conocimiento. Contra esta decisión procederá el recurso apelación, el cual será resuelto por la subsección, sección o sala del tribunal o Consejo de Estado. Cuando esta decisión se profiera en única instancia por los tribunales y Consejo de Estado se decidirá por el magistrado ponente y será suplicable». 3 «Por el cual se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica».

Expediente 66001-23-33-000-2019-00371-01 (1896-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Genny Alexandra Arenas González contra el municipio de Pereira 3 una conclusión clara y definida acerca del acaecimiento o no de la caducidad del medio de control, lo que impone continuar con el proceso en aras de garantizarse el derecho de acceso a la administración de justicia y el principio pro actione (a favor de la demandante)».

IV. RECURSO DE APELACIÓN Contra la precitada decisión, como se dejó anotado, el demandado presentó recurso de apelación, al considerar que el 21 de noviembre de 2014 se atendió la reclamación administrativa que formuló la actora el 21 de octubre anterior, respuesta que fue debidamente notificada. De igual modo, frente a la petición que la demandante presentó el 12 de julio de 2016 en el mismo sentido, la Administración se abstuvo de brindar contestación, porque había sido despachado ese requerimiento con antelación, situación fáctica de la que se evidencia que tenía hasta el 21 de marzo de 2015 para acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa, pero no lo hizo, puesto que promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el 4 de junio de 2019.

V. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia. Corresponde a la Sala, conforme a lo preceptuado en los artículos 1504 y 244 (numeral 3)5 del CPACA y 126 del Decreto 806 de 20207, decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto de 17 de noviembre de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, con el que se declaró no probada la excepción de caducidad opuesta 4 «COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Y CAMBIO DE RADICACIÓN. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia […]». 5 «[…] [u]na vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano». 6 «[ ] Las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, se tramitarán y decidirán en los términos señalados anteriormente.

La providencia que resuelva las excepciones mencionadas deberá ser adoptada en primera instancia por el juez, subsección, sección o sala de conocimiento. Contra esta decisión procederá el recurso apelación, el cual será resuelto por la subsección, sección o sala del tribunal o Consejo de Estado. Cuando esta decisión se profiera en única instancia por los tribunales y Consejo de Estado se decidirá por el magistrado ponente y será suplicable». 7 «Por el cual se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica».

Decreto vigente para la época en que fue interpuesto el recurso de apelación objeto de examen (17 de noviembre de 2020), toda vez que, de acuerdo con su artículo 16, tal Decreto «[ ] rige a partir de su publicación y estará vigente durante los dos (2) años siguientes a partir de su expedición». Expediente 66001-23-33-000-2019-00371-01 (1896-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Genny Alexandra Arenas González contra el municipio de Pereira 4 por el demandado. 5.2 Problema jurídico.

Se contrae a establecer si, como lo determinó el a quo, hay lugar a declarar no probada la excepción de caducidad, comoquiera que no se tiene certeza acerca de la notificación de los oficios con los que el ente territorial demandado atendió la reclamación administrativa de la actora, encaminada a que se declare la existencia de un vínculo laboral. 5.3 Caso concreto.

La caducidad es una institución jurídico-procesal que tiene como fin regular el tiempo con el que cuentan las personas para ejercer el derecho de acción, es decir, para acudir ante la administración de justicia en aras de dirimir controversias, con lo que se materializa el principio de seguridad jurídica, porque evita que un conflicto permanezca sin solución indefinidamente.

Esta se configura cuando no se instauran los medios judiciales dentro del término otorgado en la normativa, lo que imposibilita al juez decidir de fondo el asunto8. En lo que concierne al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el CPACA, en su artículo 164 (numeral 2, letra d)9, preceptúa que, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales, debe presentarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la comunicación, notificación, ejecución o publicación, según sea el caso, del acto administrativo que se pretende anular, motivo por el cual, si se promueve luego de dicho lapso, opera la caducidad.

Por otro lado, en lo que atañe a la aplicación de la figura procesal de la caducidad en litigios que versa sobre la declaración de existencia de una relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (contrato realidad), la sección segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 201610, precisó: En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad 8 Consejo de Estado, sección tercera, subsección C, sentencia de 21 de febrero de 2011, consejera ponente: Olga Mélida Valle de De la Hoz, expediente: 52001-23-31-000-2010-00214-01 (39360). 9 «[…] [c]uando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales […]». 10 Expediente: 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Expediente 66001-23-33-000-2019-00371-01 (1896-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Genny Alexandra Arenas González contra el municipio de Pereira 5 del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)11, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.

Consecuentemente, tampoco es exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables (condición que prevé el numeral 1 del artículo 161 del CPACA para requerir tal trámite12), en armonía con el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial.

En tal sentido, el juez solo podrá analizar la prescripción en cada caso concreto, una vez abordada y comprobada la existencia de dicha relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente, los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral), por lo que su estudio deberá ser objeto de la sentencia. 3.5 Síntesis de la Sala.

A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. 11 «Artículo 164.

Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: […] c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; […]. 12 “Requisitos previos para demandar.

La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales. […]» (se destaca).

Expediente 66001-23-33-000-2019-00371-01 (1896-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Genny Alexandra Arenas González contra el municipio de Pereira 6 ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA).

De la citada jurisprudencia se colige que en los asuntos referentes al denominado contrato realidad no resulta dable exigir que se acuda ante la jurisdicción dentro de determinado tiempo, so pena de que opere el fenómeno de la caducidad, ni que se agote la conciliación como requisito previo para demandar, al involucrar prerrogativas laborales de naturaleza periódica e irrenunciable, como lo son los aportes con destino al sistema de seguridad social en pensiones, en la medida en que estos repercuten en el derecho a obtener una pensión, no obstante, hay lugar a aplicar la prescripción de las demás prestaciones sociales reclamadas, puesto que aquellas al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por revestir del carácter de emolumentos económicos temporales13.

En el sub lite se evidencia que la razón por la cual el a quo declaró no probada la excepción de caducidad de este medio de control fue porque no tenía certeza sobre la fecha en que se le notificaron a la actora los actos administrativos con los que la Administración atendió su reclamación laboral, motivo por el cual el ente estatal demandado en su recurso de apelación afirmó que aquellos sí fueron comunicados. 13 «En lo concerniente al término prescriptivo, advierte la Sala que no cabe duda acerca de su fundamento normativo, es decir, los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de tres (3) años, que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador, en razón a que lo que se reclama en este tipo de asuntos (contrato realidad) es el reconocimiento de las prestaciones a que se tendría derecho si la Administración no hubiese utilizado la figura del contrato de prestación de servicios para esconder en la práctica una verdadera relación laboral».

Expediente 66001-23-33-000-2019-00371-01 (1896-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Genny Alexandra Arenas González contra el municipio de Pereira 7 Frente a lo anterior, precisa la Sala que la presunta omisión de notificar los actos administrativos con los que, según el municipio de Pereira, atendió las peticiones de la demandante carece de relevancia para atender el precitado medio exceptivo, habida cuenta de que, conforme a la jurisprudencia vigente sobre la materia, en particular, la precitada sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 2016, en controversias como la aquí suscitada (contrato realidad) la respectiva demanda no está sujeta al fenómeno de la caducidad, dado que involucran derechos de naturaleza periódica (aportes pensionales).

Por consiguiente, no era dable que se examinara la configuración o no del fenómeno de la caducidad en los términos de la letra d del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, toda vez que si bien este prevé la oportunidad para promover el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el lapso de cuatro (4) meses contados a partir de la notificación, comunicación o ejecutoria del acto administrativo acusado, también lo es que esta Corporación, en la mencionada decisión de unificación, precisó que la caducidad no aplica en los eventos en los que se discute la existencia de un vínculo de trabajo, como la ventilada en el caso sub judice.

En este orden de ideas, comoquiera que, como se determinó en primera instancia, no había lugar a declarar probada la excepción de caducidad dentro de estas diligencias, se confirmará el auto impugnado, pero por las razones aquí expuestas. Por último, en atención a que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre del municipio de Pereira, se reconocerá personería a la profesional del derecho destinataria de dicho mandato.

En mérito de lo expuesto, esta Sala DISPONE 1.º Confirmar el auto de 17 de noviembre de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que declaró no probada la excepción de caducidad opuesta por el demandado, pero por las razones expuestas en la parte motiva. 2.º Reconócese personería a la abogada Gloria Lucía Díaz Sánchez, con cédula de ciudadanía 42.145.419 y tarjeta profesional de abogado 223.419 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada del municipio de Pereira, en los términos del poder conferido.

Expediente 66001-23-33-000-2019-00371-01 (1896-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Genny Alexandra Arenas González contra el municipio de Pereira 8 3º. Ejecutoriada esta providencia y hechas las anotaciones que fueren menester, devolver el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha.

Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ