CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 23 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1.1 La demanda 1.1.1 Pretensiones La señora Maye Plata Vera, por conducto de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de obtener la nulidad del Oficio de 31 de marzo de 2017, mediante el cual Positiva ARL reconoció a su favor una pensión de invalidez con el ingreso base de liquidación de 2012 y sin retroactivo; tanto como la nulidad del Oficio de 6 de octubre de 2017, que resolvió el recurso de reposición frente a la solicitud de reliquidación. A título de restablecimiento del derecho, deprecó se ordene la reliquidación de la pensión «[…] con el salario del Dictamen de Pérdida de Capacidad Laboral que fue en noviembre 2 del 2015 o Febrero del 2017 con el pago de RETROACTIVIDAD desde el año en que se tomó el IBL (Ingreso Base de Liquidación) y en aquellas fechas en que no se hubiere reconocido Prestación económica por INCAPACIDAD laborando en cargos públicos, pagada por la ARL» (Sic para toda la cita).
Asimismo, requirió se condene a la accionada a sufragar indemnizaciones por daño moral y daño inmaterial por afectación relevante a bienes o derechos convencionales y constitucionalmente amparados, y se disponga una medida de reparación integral consistente en una disculpa pública, por los perjuicios ocasionados. 1.1.2 Hechos y omisiones La demandante prestó sus servicios en diversas entidades del Estado por más de 25 años, de los cuales, en los últimos 10, fungió como Juez 6 Administrativo de Bucaramanga, vinculación en virtud de la cual la Rama Judicial la afilió a Sura ARL, luego a ARL Colmena y, a partir de abril de 2015, fue trasladada a Positiva ARL.
Mediante dictamen 803903 de 2 de septiembre de 2015, le fue calificada una pérdida de capacidad laboral de 50,20%, con fecha de estructuración 18 de noviembre de 2014, con fundamento en un «trastorno depresivo mayor recurrente». Inició los trámites para el reconocimiento de la pensión de invalidez, pero estos estuvieron mediados por demoras y la abstención de Positiva para reconocer la prestación, dado que se había recomendado su reingreso a la Rama Judicial y debía calificarse nuevamente la pérdida de capacidad laboral.
Entre tanto, la accionante se reintegró a su empleo en la Rama Judicial y, en virtud de un concurso de méritos, tomó posesión del cargo de Procurador Judicial II Código 3PJ en la procuraduría 116 delegada para la conciliación administrativa de Medellín, posición desde la cual inició un procedimiento de rehabilitación laboral. Dijo que Positiva negó la pensión de invalidez con Oficio de 25 de octubre de 2016, dada la prohibición de devengar dos asignaciones del erario.
Narró que la Procuraduría General de la Nación envió comunicaciones a Positiva ARL para que procediera a reconocer la pensión de invalidez, con el fin de desvincularla de su empleo, prestación que fue otorgada con Oficio de 31 de marzo de 2017, a partir del 1° de marzo de 2017, con el ingreso base de liquidación de 2012 y sin retroactivo.
Como consecuencia de dicho reconocimiento, con Decreto 854 de 1° de marzo de 2017, fue retirada del servicio por «reconocimiento y pago de una Pensión de Invalidez». Indicó que su salud mental fue afectada por la discriminación y acoso laboral del que fue objeto en la Procuraduría General de la Nación y el estrés que le produjo el ejercicio de sus funciones, caracterizadas por la congestión, falta de apoyo y elementos necesarios. 1.1.3 Normas violadas y concepto de violación Considera que Positiva desconoció el artículo 25 de la Ley 361 de 1997, que prevé la obligación de reincorporar trabajadores en estado de invalidez si la persona recupera su capacidad de trabajo.
Adujo que, en su caso, siempre fue recomendada la reincorporación al empleo, sin embargo, la aseguradora promovió la discriminación laboral de que fue objeto en la Procuraduría General de la Nación. Sostuvo que en sentencia T-194 de 2016, la Corte Constitucional determinó que, para el efecto del reconocimiento de la pensión de invalidez, se deben tener en cuenta las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración de esta, las cuales se efectúan en ejercicio de una capacidad laboral residual.
Alegó que la pensión de invalidez no corresponde a una prohibición para trabajar y, en ese sentido, no resulta aplicable el artículo 128 de la Constitución Política, en cuanto señala que nadie devengará dos asignaciones del tesoro público. Asimismo, adujo que el hecho de que Positiva haya sido la entidad que reconoció la prestación no resulta atendible, pues también había estado afiliada a otras aseguradoras del sector privado. 1.2 Contestación de la demanda Positiva ARL se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, toda vez que la prestación económica fue liquidada de conformidad con lo dispuesto por el artículo 5 de la Ley 1562 de 2012, es decir, con el ingreso base de liquidación del último año anterior a la fecha de calificación en primera oportunidad del origen de la enfermedad como laboral, que fue efectuado el 3 de abril de 2012 por Salud Total EPS.
Advirtió que es claro que, dada la participación mayoritaria de patrimonio público en la entidad y, su sometimiento al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado no es posible reconocer la pensión en forma retroactiva, sin tener en cuenta los salarios percibidos por sus labores en la Rama Judicial y en la Procuraduría General de la Nación, pues ello supondría el pago de una doble asignación del erario, prohibida expresamente por el artículo 128 constitucional. 1.3 La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 23 de marzo de 2023, negó las pretensiones de la demanda.
Como sustento de la decisión, el Tribunal advirtió que «[…] la entidad demandada efectivamente tomó el promedio del último año del ingreso base de cotización (IBC) anterior al 03 de abril de 2012, fecha en que se calificó en primera oportunidad el origen de su enfermedad como laboral, tal cual como lo prescribe el literal b) del artículo 5 de la Ley 1562 de 2012; además que el valor obtenido fue debidamente indexado hasta el primer semestre del año 2017, fecha en que se reconoció la pensión», y señaló que «[…] si bien es cierto que la demandante se reintegró a sus labor[es] y continuó realizando aportes al sistema de riesgos laborales, ello no tiene la virtualidad de modificar el ingreso base de liquidación claramente definido por el legislador».
Por otra parte, respecto al retroactivo solicitado, expuso que «[…]jurídicamente no es viable que un servidor público devengue un salario proveniente del tesoro público y de forma simultánea pueda percibir la pensión de invalidez de origen laboral, en la medida de que la mesada pensional también constituye una asignación del erario, cuando los aportes provienen de recursos públicos».
Finalmente, se abstuvo de condenar en costas a las partes. 1.4 El recurso de apelación La señora Maye Plata Vera interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, al estimar que la invocación de la prohibición consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política se hizo bajo el imperio de una falacia argumentativa, pues no identificó las excepciones previstas en la ley.
Insiste en que el hecho de que Positiva ARL sea la entidad que reconoce la pensión no resulta relevante, pues durante su vida laboral también estuvo afiliada a otras administradoras de riesgos laborales del sector privado. Enunció los casos de algunas personas que devengan simultáneamente salario en entidades públicas y pensión de invalidez, que se justifica en la efectividad y garantía de la Ley 361 de 1997 que prevé la obligación de reincorporar trabajadores en estado de invalidez si la persona recupera su capacidad de trabajo.
Advirtió que el derecho a devengar una pensión de invalidez no constituye ejercicio de empleo público y, por tanto, es compatible con el ejercicio de otros cargos del Estado y el pago del respectivo salario. Aseveró que «[…] no solo se vio afecta[da] en su capacidad de trabajo», sino también fue directamente perjudicada por la ARL «[…], que desde el 2014 le dilato su DERECHO A SER INDEMNIZADA PENSIONALMENTE por la perdida de Capacidad Laboral y que solo con ocasión que la PROCURADURIA quiso sacarla del cargo que por Concurso Público había accedido nunca le hubiera reconocido y ahora nos están diciendo que es un beneficio y que son dos asignaciones del Estado» (Sic para toda la cita).
Indicó que en sentencia T-194 de 2016, la Corte Constitucional fue clara en señalar que «[…] las entidades administradoras de pensiones deberán tener en cuenta las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración de la misma, las cuales se efectúan en ejercicio de una capacidad laboral residual que, sin ánimo de defraudar el sistema, le permitió seguir trabajando y haciendo sus aportes hasta perder toda capacidad productiva y funcional de forma permanente y definitiva.
Ello como garantía del derecho a la seguridad social de sujetos en situación de debilidad manifiesta y como una medida tendiente a evitar que se genere enriquecimiento sin justa causa por parte de los fondos de pensiones». Por lo anterior, señaló que «[…] no se entiende el motivo por el cual se liquida con el IBL del año 2012 y no 2017 fecha en que decide conceder la Pensión de Invalidez a Petición de la Procuraduría en cuanto mi poderdante siguió cotizando, ni tampoco tiene en cuenta el IBL del 2015 que fue la fecha en que la Junta de Salud Mental determina la pérdida de capacidad laboral». 1.5 Trámite del recurso - Pronunciamientos sobre el recurso de apelación Con auto de 29 de julio de 2024, el consejero ponente admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 y, al no existir pruebas que decretar en segunda instancia, el proceso ingresó al Despacho para fallo el 28 de agosto siguiente.
La parte demandada no se pronunció sobre la alzada promovida. Asimismo, el Ministerio Público no emitió concepto. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Subsección es competente para conocer y decidir en segunda instancia este proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 125, 150, 243 y 247 del CPACA. De igual forma, cabe destacar qué, de conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2 Oportunidad El recurso es oportuno, toda vez que la sentencia de primera instancia fue notificada por correo electrónico el 27 de marzo de 2023, y la impugnación presentada el 7 de abril siguiente, razón por la cual no fue superado el término de 10 días establecido en el artículo 247 del CPACA. 2.3 Problemas jurídicos En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer si la pensión de invalidez de la señora Maye Plata Vera debe ser liquidada con el salario de la fecha de emisión del dictamen de pérdida de capacidad laboral o el que devengaba cuando fue retirada del servicio o, si, por el contrario, la prestación se encuentra correctamente calculada.
Asimismo, deberá establecer si la demandante tiene derecho al pago retroactivo de las mesadas de pensión de invalidez generadas desde el año 2012 o desde el mes siguiente al año o fracción de año que corresponda tomar para integrar el ingreso base de liquidación de la prestación. La Sala desarrollará el estudio de cada uno de los problemas jurídicos identificados a continuación, por separado. 2.4 Liquidación de la pensión de invalidez El artículo 48 de la Constitución Política prevé que la seguridad social es un derecho irrenunciable y un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, y precisó que «[l]os requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez […] serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones».
Así, en cuanto al objeto de la pensión de invalidez, esta Corporación ha señalado que comporta una prestación instituida «[…] con el propósito de resguardar a la persona que ha sufrido una disminución considerable en su capacidad laboral, en tanto que tal limitación, sea física o mental, impacta negativamente en su calidad de vida» de forma que se proteja «[…] el mínimo vital de la persona y su núcleo familiar, en el evento en que éste dependa de los ingresos económicos del afiliado».
En nuestro ordenamiento jurídico, la pensión por invalidez se encuentra reglada, de manera específica, para los eventos derivados de la actividad laboral de los afiliados. En efecto, al margen de lo establecido por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, el artículo 249 de esa norma preceptúa que «[l]as pensiones de invalidez originadas en accidente de trabajo o enfermedad profesional continuarán rigiéndose por las disposiciones vigentes, salvo lo dispuesto en relación con el sistema de calificación del estado de invalidez», que «[…] se sujetará a lo dispuesto en esta ley para la calificación de la invalidez por riesgo común».
En concordancia, el artículo 1° de la Ley 776 de 2002 establece que «[t]odo afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales que, en los términos de [esa] ley o del Decreto-ley 1295 de 1994, sufra un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, o como consecuencia de ellos se incapacite, se invalide o muera, tendrá derecho a que este Sistema General le preste los servicios asistenciales y le reconozca las [respectivas] prestaciones económicas».
Sobre el concepto de invalidez, el artículo 9 de la citada norma dispone: «Artículo 9. Estado De Invalidez. Para los efectos del Sistema General de Riesgos Profesionales, se considera inválida la persona que por causa de origen profesional, no provocada intencionalmente, hubiese perdido el cincuenta por ciento (50%) o más de su capacidad laboral de acuerdo con el Manual Único de Calificación de Invalidez vigente a la fecha de la calificación.» Ahora bien, la calificación del estado de invalidez debe ser efectuado conforme a lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el Decreto ley 19 de 2012, que al respecto establece: «Artículo 41.
Calificación del Estado de Invalidez. El estado de invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único para la calificación de invalidez vigente a la fecha de calificación. Este manual será expedido por el Gobierno Nacional y deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral.
Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales - ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias.
En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un término de cinco (5) días.
Contra dichas decisiones proceden las acciones legales. El acto que declara la invalidez que expida cualquiera de las anteriores entidades, deberá contener expresamente los fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen a esta decisión, así como la forma y oportunidad en que el interesado puede solicitar la calificación por parte de la Junta Regional y la facultad de recurrir esta calificación ante la Junta Nacional.
Cuando la incapacidad declarada por una de las entidades antes mencionadas (ISS, Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones-, ARP, aseguradora o entidad promotora de salud) sea inferior en no menos del diez por ciento (10%) a los límites que califican el estado de invalidez, tendrá que acudirse en forma obligatoria a la Junta Regional de Calificación de Invalidez por cuenta de la respectiva entidad.
Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de Ia Entidad Promotora de Salud, Ia Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por Ia Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de Ia entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, Ia Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a Ia incapacidad que venía disfrutando el trabajador.
Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda.
Cuando Ia Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a Ia respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto». En lo concerniente al monto de las pensiones de invalidez de origen laboral, el artículo 10 de la Ley 776 de 2002 regula: «Artículo 10.
Monto De La Pensión De Invalidez. Todo afiliado al que se le defina una invalidez tendrá derecho, desde ese mismo día, a las siguientes prestaciones económicas, según sea el caso: a) Cuando la invalidez es superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al sesenta y seis por ciento (66%), tendrá derecho a una pensión de invalidez equivalente al sesenta por ciento (60%) del ingreso base de liquidación; b) Cuando la invalidez sea superior al sesenta y seis por ciento (66%), tendrá derecho a una pensión de invalidez equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del ingreso base de liquidación; c) Cuando el pensionado por invalidez requiere el auxilio de otra u otras personas para realizar las funciones elementales de su vida, el monto de la pensión de que trata el literal anterior se incrementa en un quince por ciento (15%).
Parágrafo 1. Los pensionados por invalidez de origen profesional, deberán continuar cotizando al Sistema General de Seguridad en Salud, con sujeción a las disposiciones legales pertinentes. Parágrafo 2o. No hay lugar al cobro simultáneo de las prestaciones por incapacidad temporal y pensión de invalidez. Como tampoco lo habrá para pensiones otorgadas por los regímenes común y profesional originados en el mismo evento.
El trabajador o quien infrinja lo aquí previsto será investigado y sancionado de acuerdo con lo dispuesto en las leyes vigentes, sin perjuicio de las restituciones a que haya lugar por lo cobrado y obtenido indebidamente.» Finalmente, en cuanto al ingreso base de liquidación de las pensiones de invalidez, el artículo 5° de la Ley 1562 de 2012 impone: «Artículo 5.
Ingreso Base De Liquidación. Se entiende por ingreso base para liquidar las prestaciones económicas lo siguiente: a) Para accidentes de trabajo El promedio del Ingreso Base de Cotización (IBC) de los seis (6) meses anteriores a la ocurrencia al accidente de trabajo, o fracción de meses, si el tiempo laborado en esa empresa fuese inferior a la base de cotización declarada e inscrita en la Entidad Administradora de Riesgos Laborales a la que se encuentre afiliado; b) Para enfermedad laboral El promedio del último año, o fracción de año, del Ingreso Base de Cotización (IBC) anterior a la fecha en que se calificó en primera oportunidad el origen de la enfermedad laboral.
En caso de que la calificación en primera oportunidad se realice cuando el trabajador se encuentre desvinculado de la empresa se tomará el promedio del último año, o fracción de año si el tiempo laborado fuese inferior, del Ingreso Base de Cotización (IBC) declarada e inscrita en la última Entidad Administradora de Riesgos Laborales a la que se encontraba afiliado previo a dicha calificación.
PARÁGRAFO 1 o. Las sumas de dinero que las Entidades Administradoras de Riesgos Laborales deben pagar por concepto de prestaciones económicas deben indexarse, con base en el Índice de Precios al Consumidor (IPC) al momento del pago certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE.» (énfasis de la Sala) Por consiguiente, la Sala concluye que el imperio del régimen de seguridad social de riesgos laborales contempla la causación de pensiones de invalidez en favor de las personas que hayan sufrido una pérdida de capacidad laboral de origen profesional igual o mayor al 50%, prestación cuya cuantía, en caso que continúe vinculado laboralmente, de acuerdo con el procedimiento de calificación previsto por el artículo 41 de la Ley 100 de 1993 y lo normado por el artículo 5 de la Ley 1562 de 2012, debe ser calculada con el promedio del último año, o fracción de año, del Ingreso Base de Cotización (IBC) anterior a la fecha en que se calificó en primera oportunidad el origen de la enfermedad laboral.
Las anteriores reglas, en términos del artículo 48 de la Constitución Política, conforman el marco de protección que el Legislador estableció en beneficio de las personas que, por razón de un accidente de trabajo o enfermedad laboral, se encuentren afectadas por una condición de invalidez. 2.4.1 Análisis de mérito sobre la liquidación de la pensión de la señora Maye Plata Vera La señora Maye Plata Vera alega que su pensión de invalidez debe ser liquidada con el salario de la fecha de emisión del dictamen de pérdida de capacidad laboral o el que devengaba cuando fue retirada del servicio.
No obstante, de entrada, la Subsección advierte que la pretensión elevada por la demandante no se aviene al contenido del artículo 5° de la Ley 1562 de 2012. En efecto, la citada norma consagra dos situaciones distintas que rigen el ingreso de base de liquidación aplicable a las pensiones de invalidez, así: (i) para trabajadores que continúan vinculados, se tomará el promedio del último año, o fracción de año, del ingreso base de cotización anterior a la fecha en que se calificó en primera oportunidad el origen de la enfermedad laboral; y (ii) para trabajadores que hubieren sido desvinculados, el ingreso base de liquidación será el promedio del último año, o fracción de año si el tiempo laborado fuese inferior, del ingreso base de cotización declarado en la última entidad administradora de riesgos laborales a la que se encontraba afiliado previo a dicha calificación. De acuerdo con las pruebas aportadas al expediente, en especial el dictamen de calificación de origen realizado por Salud Total EPS, el dictamen de pérdida de capacidad laboral 803903 de 2 de septiembre de 2015 y del Oficio de 6 de octubre de 2017, se tiene que desde el año 2008, la señora Maye Plata Vera padeció eventos de estrés y trastornos depresivos que afectaron su salud.
Dichas patologías fueron calificadas en primera oportunidad por Salud Total EPS, mediante «Peritaje de Medicina Laboral» de 3 de abril de 2012, en el cual se emitió el siguiente concepto: El origen laboral de dichas afectaciones fue confirmado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander y la Junta Nacional de Calificación de invalidez, mediante dictámenes de 17 de julio de 2012 y 4 de octubre siguiente, respectivamente.
Posteriormente, mediante dictamen de pérdida de capacidad laboral 803903 de 2 de septiembre de 2015, Positiva ARL determinó una disminución del 50,20%, con fecha de estructuración 18 de noviembre de 2014, fecha derivada de la junta médica de salud mental que le fue realizada a la actora ese día. De conformidad con los Oficios de 31 de marzo de 2017 y 6 de octubre de 2017, Positiva ARL reconoció, a partir del 1° de marzo de 2017, pensión de invalidez a la actora con fundamento en el dictamen de pérdida de capacidad laboral antes referido, liquidada con un ingreso base de liquidación conformado por el promedio indexado de cotizaciones efectuadas durante el año anterior al 3 de abril de 2012, fecha en que Salud Total EPS emitió calificación en primera oportunidad de la enfermedad laboral de la demandante.
La liquidación de la prestación fue desarrollada así: Por último, según las certificaciones laborales allegadas por la parte actora, se tiene que mientras se adelantaba el procedimiento de calificación y reconocimiento de la pensión de invalidez, la demandante prestó sus servicios como Juez 6 Administrativa de Bucaramanga y Procuradora 116 Judicial II de Medellín Delegada para la Conciliación Administrativa, cargo último del cual fue retirada a partir del 1° de marzo de 2017.
En consecuencia, la Sala vislumbra que la pensión de invalidez reconocida a la señora Maye Plata Vera fue correctamente liquidada por Positiva ARL, pues resulta claro que, conforme al artículo 5 de la Ley 1562 de 2012, la cuantía de dicha prestación debía ser establecida con el promedio de cotizaciones efectuadas durante el año anterior a la calificación en primera oportunidad practicada por Salud Total EPS.
En ese sentido, vale aclarar que las posibles demoras en el procedimiento de reconocimiento o las condiciones materiales en que se concedió la pensión, a partir de las cuales la accionante señala discriminación y acoso laboral de la Procuraduría General de la Nación, no enervan la aplicación de las normas legales de carácter sustantivo que, según el artículo 48 de la Constitución Política, corresponden al marco que debe ser acatado a la hora del reconocimiento de las pensiones de invalidez.
De suerte que, si bien el reconocimiento parece tardío respecto de la fecha en que fue emitida la calificación en primera oportunidad por parte de Salud Total EPS, ese motivo no torna factible la inaplicación de la ley ni autoriza a las autoridades a liquidar las prestaciones de acuerdo con criterios extraños a los previstos en el Sistema General de Riesgos Laborales.
Recuérdese que el imperio del principio de legalidad en estos casos se acompasa con la protección que nuestro ordenamiento superior reconoce a las personas en condición de invalidez, como sujetos de especial protección constitucional, pues exige que las prestaciones del sistema sean reconocidas en las condiciones que el Legislador ha establecido como justas y adecuadas, sin que le sea dado a las administradoras del sistema proveer de manera distinta.
Por consiguiente, es viable concluir que el recurso de apelación formulado en esta oportunidad no cuenta con vocación de prosperidad, en lo concerniente a la liquidación de la pensión de invalidez. 2.5 Pago del retroactivo pensional – Prohibición de recibir doble asignación del tesoro público Como fue decantado anteriormente, las mesadas correspondientes a una pensión de invalidez tienen por objeto proteger «[…] el mínimo vital de la persona y su núcleo familiar, en el evento en que éste dependa de los ingresos económicos del afiliado».
Con todo, esta Colegiatura y la Corte Constitucional han sostenido de manera reiterada y pacífica que resulta posible que quien fue calificado con pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% permanezca vinculado a la actividad productiva en uso de su capacidad residual de trabajo, lo que no comporta ausencia de invalidez. Igualmente, el artículo 22 de la Ley 361 de 1997 establece que «[e]n ningún caso la discapacidad de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar», de suerte que, al amparo de nuestro ordenamiento jurídico, resulte deseable que la persona declarada en invalidez pueda reincorporarse al mercado laboral con el fin de garantizar su realización personal y su total integración social.
Así, aunque se ha reconocido la compatibilidad de la pensión de invalidez con el salario que pueda devengar una persona que se reincorporó al mercado laboral, el artículo 33 de la comentada Ley 361 de 1997 determina que dicha prerrogativa no es aplicable en aquellos casos en que el pago simultaneo configure doble asignación del tesoro público, veamos: «Artículo 33.
El ingreso al servicio público o privado de una persona en situación de discapacidad que se encuentre pensionada, no implicará la pérdida ni suspensión de su mesada pensional, siempre que no implique doble asignación del tesoro público.» Dicha prohibición de doble asignación proveniente del erario se encuentra consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política, así: «Artículo 128.
Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.» La anterior norma constitucional fue desarrollada por la Ley 4ª de 1992, en su artículo 19, de la siguiente forma: «Artículo 19.
Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
Parágrafo. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.» En desarrollo de la anterior normativa, la sala de consulta y servicio civil de esta Corporación, con ocasión de la prohibición de recibir, de manera simultánea, doble asignación del tesoro público conceptuó: «Con fundamento en la indispensable calidad de empleado público, la finalidad de las dos prohibiciones concurre al mismo fin, que no se reciba más de una asignación, bien mediante el desempeño de otro empleo, ora de uno sólo, percibiendo otra clase de remuneraciones propias de los servidores públicos.
El desarrollo jurisprudencial del término “asignación”, puede resumirse así: “con este vocablo genérico se designa en hacienda pública toda cantidad de dinero que se fija y destina al pago de las prestaciones relacionadas con el servicio público oficial”, según la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia - sentencia del 11 de diciembre de 1961 -.
Por su parte, esta Sala en la Consulta 896 de 1997 sostuvo que “ la prohibición de recibir más de una asignación del tesoro público, está estrechamente relacionada con el ejercicio de empleos en el sector oficial o con el pago de prestaciones provenientes del ejercicio de estos empleos ( ) las asignaciones mencionadas en dichas normas comprenden los sueldos, prestaciones sociales y toda clase de remuneración que tenga como fundamento un vínculo o relación laboral con entidades del Estado.» En consecuencia, la Sala concluye que, en virtud de lo previsto por el artículo 128 de la Constitución Política, salvo las excepciones que la ley determine, las asignaciones pagadas por concepto de servicios prestados a las entidades públicas resultan incompatibles con el disfrute de pensiones de invalidez reconocidas por instituciones públicas, incluidas las del sector descentralizado. 2.5.1 Análisis de mérito sobre el retroactivo pensional pretendido Descendiendo al caso sub examine, se tiene que la demandante pretende el reconocimiento del retroactivo pensional correspondiente a las mesadas generadas desde el año 2012 o desde el mes siguiente al año o fracción de año que corresponda tomar para integrar el ingreso base de liquidación de la prestación. Con el fin de resolver ese punto de la controversia, conviene ahora recordar que, mientras se adelantaba el procedimiento de calificación y reconocimiento de la pensión de invalidez, la demandante prestó sus servicios y devengó las asignaciones destinadas para el cargo de Juez 6 Administrativa de Bucaramanga (hasta el 1° de septiembre de 2016) y Procuradora 116 Judicial II de Medellín Delegada para la Conciliación Administrativa, cargo último del cual fue retirada a partir del 1° de marzo de 2017.
Asimismo, resulta claro que Positiva S.A. es una entidad aseguradora organizada como sociedad anónima descentralizada indirecta del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, de conformidad con el artículo 97 de la Ley 489 de 1998. Así las cosas, con independencia de las afiliaciones anteriores, está demostrado que Positiva ARL fue la entidad que reconoció y sufraga la pensión de invalidez de la accionante, motivo por el cual, al tratarse de una entidad pública que integra el sector descentralizado por servicios del nivel nacional, es dable colegir que dicha prestación comporta una asignación proveniente del tesoro público.
Por tanto, para la Sala no resulta factible el pago simultáneo de la pensión de invalidez y los salarios derivados del ejercicio de cargos públicos por parte de la señora Plata Vera, sin que ello constituya discriminación alguna, toda vez que, precisamente la Ley 361 de 1997, norma expedida con el fin de establecer mecanismos de integración social de las personas en situación de discapacidad o invalidez y evitar la segregación de dicha población, determinó que «[e]l ingreso al servicio público o privado de una persona en situación de discapacidad que se encuentre pensionada, no implicará la pérdida ni suspensión de su mesada pensional, siempre que no implique doble asignación del tesoro público».
Respecto de la prohibición de percibir doble asignación del erario y la incompatibilidad entre salarios recibidos en el sector oficial y pensión de invalidez otorgadas por instituciones públicas, esta Subsección ha dicho: «Sobre el particular, la Sala encuentra que, de acuerdo con las pruebas recaudadas en el proceso, Wilfredo Manuel Pinza Piscal aparece como orgánico en el Batallón de Sanidad en Campaña J.M. HNDEZ, es decir, se encuentra en servicio activo e incluido en nómina mensual.
Ante tal realidad procesal, resulta incompatible que el actor durante el mismo tiempo en que ha devengado salario y demás prestaciones perciba los efectos económicos de un reconocimiento pensional por invalidez. Bajo ese entendido, es claro que existiría incompatibilidad constitucional para percibir más de una erogación del erario, por lo tanto, no es posible que se reconozca pensión de invalidez desde el 21 de noviembre de 2016 sino a partir del vencimiento de los 3 meses de alta como lo ordenó el a quo.
Aceptar el argumento del recurrente, conllevaría a quebrantar el artículo 128 Superior, como quiera que la presente decisión judicial que ordena el reconocimiento pensional no se erige como una excepción a la prohibición constitucional, pues el demandante finalmente habría devengado aquellos conceptos remunerativos por servicio activo y al mismo tiempo, percibiría el pago de la pensión de invalidez cuya causa y eficacia, aunque sea por orden judicial, terminaría encuadrándose en la prenotada limitante.» Por ende, ante la patente incompatibilidad de la pensión de invalidez y los salarios percibidos por la señora Plata Vera en la Rama Judicial y la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con lo previsto en los artículos 128 de la Constitución Política y 33 de la Ley 361 de 1997, y sin que configure discriminación alguna, se impone concluir que no le asiste derecho para recibir el retroactivo pensional pretendido.
Finalmente, respecto de los casos específicos señalados por la parte actora en que presuntamente ciertas personas han recibido salarios del sector oficial y pensión de invalidez, la Corporación advierte que no cuenta con los elementos probatorios para determinar las condiciones de hecho y de derecho en que se dieron aquellas situaciones, no resultan determinantes para decidir el presente caso ni configuran óbice alguno para aplicar la mencionada prohibición constitucional.
Por ende, la Sala concluye que el recurso de apelación formulado no logró superar las razones aducidas por el Tribunal para negar el retroactivo en discusión. 2.6 Conclusiones Como consecuencia de lo anterior y dado que los argumentos contenidos en la alzada no resultan suficientes para desvirtuar lo decidido en primera instancia, la Sala confirmará el fallo impugnado, tal como será dispuesto en la parte resolutiva de esta sentencia. 2.7 Sobre la condena en costas No habrá lugar a dicha condena, ya que no se cumplen los presupuestos exigidos por el artículo 188 del CPACA, pues esta Sala ha sostenido que dicha norma otorga al juez la facultad de valorar la procedencia de las costas, lo cual implica examinar la actuación procesal de la parte vencida, verificar con certeza su causación y constatar que la conducta desplegada revele temeridad o mala fe.
No es suficiente el simple resultado adverso del proceso. En esos términos, en el caso concreto, tras revisar la actuación de las partes a lo largo del proceso, no se evidencia temeridad ni mala fe. Por lo tanto, no se condenará en costas en esta sede. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 23 de marzo de 2023, que negó las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones y constancias de rigor. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.