Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Fredy Ibarra Martínez Expediente: 54001-23-31-000-2003-01088-01 (69.037) Demandante: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Demandado: LUIS ANTONIO MORALES MOSCOSO Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Me aparto de un argumento de la Sentencia: el que resolvió revocar la decisión de declarar la falta de legitimación pasiva en la causa.

Comparto con la decisión mayoritaria una situación indiscutible: la acción de repetición constituye una acción patrimonial. Sin embargo, esa decisión olvida que el estudio que exige esa acción, involucra el análisis de una responsabilidad de naturaleza personal. Así, solo es posible declarar la responsabilidad patrimonial del agente del Estado, cuando se advierta que fue, con su comportamiento doloso o gravemente culposo, que generó la condena o conciliación que derivó en un pago.

En mi criterio, cuando la entidad estatal demanda directamente a los herederos del agente estatal (como en el caso concreto) resulta materialmente imposible que ellos ejerzan la defensa y prueben que el comportamiento del agente fue cauto, cuidadoso, diligente y desprovisto de toda culpa grave o dolo. Lo anterior, por la elemental razón que ellos no conocieron y no tenían por qué conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrió la situación que causó la condena.

Esa imposibilidad, se convierte en una violación insuperable al derecho de defensa de los herederos que conlleva necesariamente a declarar la falta de legitimación pasiva en la causa de los herederos. Cosa distinta es cuando la entidad estatal demanda al agente estatal, él alcanza a ejercer su defensa y a explicar por qué su actuar estuvo desprovisto de ese elemento subjetivo y, en el curso de la acción de repetición, fallece.

En esos casos, tras advertir que el agente sí desplegó su defensa, resulta posible efectuar la sucesión procesal prevista en el Código General del Proceso y continuar con el estudio de repetición. En este caso, comoquiera que la repetición se inició contra los herederos, en la medida que, cuando se interpuso la demanda (10/09/2003) el agente estatal ya había fallecido (13/12/2002), la Sala debió confirmar la decisión que declaró la falta de legitimación pasiva en la causa.

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado