CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "B" CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 47001-23-33-000-2021-00333-01 N.º Interno: 2715-2023 (Expediente digital) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Demandada: María José Barreto Arraut Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Apelación auto – Suspensión provisional- Ley 2080 de 2021 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la entidad demandante contra el auto proferido en audiencia inicial celebrada el 7 de febrero de 2023 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual negó la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de la Resolución RDP 011381 del 5 de mayo de 2021, por medio de la cual la UGPP reconoció una pensión de sobrevivientes a la demandada en su calidad de hija del señor Jesús María Sánchez Barreto (q.e.p.d.), con un porcentaje del 100% y hasta el 28 de julio de 2015, día anterior al cumplimiento de los 25 años de edad.

ANTECEDENTES La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, actuando a través de apoderado judicial, presentó demanda a través del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, contra la señora María José Barreto Arraut, pretendiendo la nulidad de su Resolución RDP 011381 del 5 de mayo de 2021, mediante la cual reconoció una pensión de sobrevivientes a la demandada en su calidad de hija del señor Jesús María Sánchez Barreto (q.e.p.d.), asegurando que la accionada es realmente nieta y no hija del causante, por lo que no se cumplen los requisitos previstos en la Ley 797 de 2003.

Como restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la parte accionada a restituir a la UGPP las sumas de dinero pagadas producto del reconocimiento pensional reconocido a su favor; además, exigió que dichos valores fueran debidamente indexados y el pago de intereses moratorios. La entidad accionante, en el escrito de demanda solicitó la suspensión provisional de la mencionada resolución, al considerar que: “(…)Mediante la Resolución No. RDP 25655 del 22 de agosto de 2014, mi representada reconoció una pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del señor JESUS MARIA BARRETO, a favor de la señora CIELO MARIA ARRAUT DE BARRETO identificada con C.C. No. 36.36521, en calidad de cónyuge, en cuantía del 100% de la mesada pensional, efectiva a partir del 8 de octubre de 2013 día siguiente al fallecimiento del causante.

Dentro de la declaración extra juicio realizada el 08 de septiembre de 2014 la señora ARRAUT DE BARRETO declara que tiene 3 hijos; INMACULADA DE JESUS, CARLOS ALBERTO Y JESUS MARIA BARRETO ARRAUT, excluye a la joven MARIA JOSE BARRETO ARRAUT de la calidad de hija, es mas no la señala como hija de crianza de la pareja constituida por ella y el señor JESUS MARIA BARRETO SANCHEZ.

El 12 de octubre de 2020 la señora CIELO MARIA ARRAUT DE BARRETO fallece posterior a esto la joven MARIA JOSE BARRETO ARRAUT solicita la pensión de sobreviviente como hija del causante en calidad de hija mayor estudiante. Mi representada inició una investigación administrativa que mediante Informe Técnico de Investigación de No. 309293 - A 2 del 22 de junio de 2021 elaborado por la empresa COSINTE LTDA., con resultado INCONFORME, por cuanto los familiares del causante y según testimonio de la misma solicitante en su entrevista, afirmaron que la joven María José Barreto Arraut realmente es nieta del causante.

(…) Así misma obra Denuncia Penal radicada el 11 de junio de 2021 por parte de mi representada por el delito de FRAUDE PROCESAL, ESTAFA AGRABADA Y USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO, denunciada la joven MARÍA JOSÉ BARRETO ARRAUT. (…) Así las cosas, se debe considerar que el reconocimiento pensional realizado mediante la Resolución No. RDP011381 del 5 de mayo de 2021, no se encuentra ajustada a derecho de conformidad con los preceptos legales que enmarcan el caso bajo estudio, causando un detrimento grave a la economía del país. Además se vulneró el principio de sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, establecido en el inciso sexto (6) del Artículo 48 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005”. 1.1 Providencia recurrida El Tribunal Administrativo del Magdalena, a través de auto proferido en audiencia inicial celebrada el 7 de febrero de 2023, negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de la resolución demandada, al considerar que: “(…) Descendiendo al asunto bajo examen, se tiene que al señor José María Barreto Sánchez le fue reconocida pensión de invalidez mediante Resolución 145274 de 1993, efectiva a partir del 18 de febrero de 1993, falleciendo el pensionado el 7 de octubre de 2013, siendo esta sustituida en su totalidad a su cónyuge la señora Cielo María Arraut de Barreto por Resolución RDP 25655 de 22 de agosto de 2014, la mencionada señora también falleció, hecho que ocurrió el 12 de octubre de 2020 (indicativos serial 08040488). 2.5 La señora María José Barreto Arraut solicitó, luego de la muerte de la cónyuge del pensionado, en calidad de hija del pensionado, la pensión de sobreviviente, aportando, entre otros documentos, copia del Registro Civil de Nacimiento —indicativo serial 34130012—, del cual se extrae que nació el 29 de julio de 2000, y aparecen como padres de la joven, los señores Jesús María Barreto Sánchez y Cielo María Arraut Barreto, registro efectuado por el mencionado señor el 6 de marzo de 2002, documento que no ha sido tachado por la Ugpp. 2.6 También obra en el expediente, certificación o constancia de estudios del Instituto de Capacitación Técnica en Santa Marta, conforme con lo cual la UGPP expidió la Resolución RDP 011381 de 5 de mayo de 2021 mediante la cual ordenó el reconocimiento y pago de pensión temporal de jubilación a la señora Arraut Barreto hasta el cumplimiento de los 25 años de edad, siempre que se acrediten los estudios. 2.7 El artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, estableció como beneficiarios de la pensión de sobreviviente en forma vitalicia al cónyuge o compañero (a) permanente del causante, también con derecho sobre prestación se incluye a los hijos menores de 18 años, los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, "incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes" Conforme con lo anotado y revisado el expediente se observa que la señora María José Barreto Arraut, registra como hija del causante y acredita con certificación de institución educativa que actualmente estudia, es decir, se comprueba que se completaron los requisitos para hacerse al derecho a la pensión de sobreviviente, de ahí que en principio se hallen reunidos las condiciones legales para sustituir el derecho.

Ahora bien, sostiene la parte demandante que debe suspenderse la prestación por cuanto la señora no acredita ser hija del causante, pues es su nieta. Razón que no es suficiente jurídicamente hablando para suspender el acto administrativo, entre otras cosas, porque de haberse incurrido en un fraude, falsedad o incluso en afirmaciones contrarias a la ley, no fueron efectuadas por la joven Barreto Arraut, máxime que la inscripción en el registro civil data del 6 de marzo de 2002, cuando apenas aquella contaba con un poco más de un año de edad, luego, es claro que cualquier estudio de confrontación del acto acusado tiene que hacerse de cara a los requisitos, los cuales, en principio, se cumplen, por lo tanto, se denegará en esta oportunidad la suspensión provisional del acto acusado.

Que la joven, según información suministrada por los parientes cercano es nieta, atendiendo a la indagación administrativa de la UGPP, no torna per se en ilegal el reconocimiento, pues en el expediente aparece incontrovertible que el causante inscribió a la parte demandada como su hija, luego, tal circunstancia acreditada como está, no puede desconocerse.

En consecuencia, deniégase la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado”. 1.2 Del recurso de apelación En la misma audiencia inicial, el apoderado de judicial de la entidad demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, solicitando sea revocada, al considerar que: “(…) el artículo 231 del CPACA determina, en esencia, que la demanda debe estar razonablemente fundada en derecho, que el demandante haya demostrado, aunque sea sumariamente la titularidad del derecho demostrado, aunque no sea invocado, que haya presentado los argumentos y justificaciones que permitan concluir mediante un juicio de ponderación de intereses que resultaría más gravoso para el interés público, negar la medida cautelar de concederla.

Y que adicionalmente debe probar que al no otorgarse la medida, se causará un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida, los efectos de la sentencia serían nugatorios. En esa medida y de la lectura del escrito de demanda se observa que la medida está debidamente sustentada en derecho, pues grosso modo, los fundamentos normativos y jurisprudenciales arguyó la parte demandante, se encuentran relacionados y son congruentes con las pretensiones de la demanda y, por otro lado, en lo que tiene que ver con el interés público sobre el particular, es claro que el Estado está obligado a garantizar el acceso y disfrute de la seguridad social, así como la vida digna y el y el mínimo vital de sus de sus asociados, mientras que desde el principio de sostenibilidad fiscal corresponde al Estado racionalizar la economía del país. (…) luego del presente asunto, si se mantiene el reconocimiento de la prestación en los términos en que fue concedida a la parte demandada, implicarían una erogación para el tesoro público que eventualmente podría significar el desbalance del mismo, es decir, existirá afectación a las finanzas públicas que componen el régimen prestacional, con la consecuencia de desconocer y/o vulnerar los principios que gobiernan el sistema por la razón anterior”.

CONSIDERACIONES 2.1 Competencia Conforme a lo preceptuado en los artículos 125 (literal h), 150, 243 (numeral 5°) y 244 (numeral 3) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo modificado por los artículos 20, 26, 62 y 64 de la Ley 2080 de 2021, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la entidad demandante. 2.2 Problema jurídico La Sala se contraerá a determinar si, en el sub examine, la medida cautelar solicitada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, cumple con los presupuestos establecidos en el artículo 231 del CPACA, para acceder a la suspensión provisional de la Resolución RDP 011381 de 5 de mayo de 2021, por medio de la cual la UGPP reconoció una pensión de sobrevivientes a la señora María José Barreto Arrau, en su calidad de hija del señor Jesús María Sánchez Barreto (q.e.p.d.).

Para ello, se harán las siguientes precisiones: (i) de la suspensión provisional; y (ii) caso concreto. De la suspensión provisional La suspensión provisional es una medida de naturaleza cautelar, preventiva, provisional y accesoria con que cuenta la parte demandante para que se suspendan los efectos jurídicos de un acto administrativo, el cual puede vulnerar los derechos fundamentales de los ciudadanos. El artículo 229 del CPACA, establece la procedencia de las medidas cautelares, así: “(…)

ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. (…)”. El inciso 1° del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, estableció los requisitos para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos, a saber: “Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)”. Por su parte, esta Corporación en sentencia de 15 de febrero de 2018, se pronunció sobre la procedencia de la suspensión provisional de la siguiente manera: “(…) El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la manera como la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional, precisando la Corporación, que en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984 esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una «manifiesta infracción» de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011, la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie.

(..), si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez un margen de estudio más amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud (…)”.

En efecto, al momento estudiar la solicitud de suspensión provisional de un acto administrativo, el juez con fundamento en las pruebas allegadas puede concluir que el acto demandado contradice el ordenamiento jurídico. (ii) Caso concreto La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP pretende la suspensión provisional de los efectos de la Resolución RDP 011381 del 5 de mayo de 2021, mediante la cual reconoció una pensión de sobrevivientes a la demandada en su calidad de hija del señor Jesús María Sánchez Barreto (q.e.p.d.), asegurando que la accionada es realmente nieta y no hija del causante, por lo que no se cumplen los requisitos previstos en la Ley 797 de 2003.

Para resolver, se aclara que el instituto de medidas cautelares de suspensión provisional del acto administrativo demandado, requiere de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, que pueda arribar a la conclusión de que con ellos se contradice la norma superior invocada; exigiendo, se reitera, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis de los actos o las pruebas allegadas con la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobreviviente.

De manera que cualquier manifestación no puede constituir, prima facie, razón suficiente para acceder a tal solicitud. Para dar solución al problema jurídico y de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, la Sala encuentra que: Mediante Resolución No. 145274 de 28 de junio de 1993, la Empresa Puertos de Colombia reconoció una pensión de invalidez en favor del señor Jesús María Barreto Sánchez (q.e.p.d.), efectiva a partir del 18 de febrero de 1993.

El causante falleció el 7 de octubre de 2013, según Registro Civil de Defunción 9058850. Con Resolución No. RDP 25655 de 22 de agosto de 2014, la UGPP reconoció una pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del señor Barreto Sánchez, a favor de la señora Cielo María Arraut De Barreto (q.e.p.d.), en calidad de cónyuge sobreviviente, en cuantía del 100% de la mesada pensional, efectiva a partir del 8 de octubre de 2013 día siguiente al fallecimiento del causante.

Según declaración extra proceso de 8 de septiembre de 2014, la señora Cielo María Arraut de Barreto precisó que estuvo casada con el causante y “de nuestro matrimonio nacieron tres (3) hijos de nombres: Inmaculada De Jesus, Carlos Alberto Y Jesus Maria Barreto Arraut (Q.E.P.D.)”. La señora Cielo Arraut falleció el 12 de octubre de 2020, según el Registro Civil de Defunción 08040488 del 14/10/2020.

La señora María José Barreto Arraut solicitó, luego de la muerte de la cónyuge del pensionado y en calidad de hija, la pensión de sobreviviente en razón a su escolaridad, aportando, entre otros documentos: (i) copia del Registro Civil de Nacimiento —indicativo serial 34130012—, del cual se extrae que nació el 29 de julio de 2000, y aparecen como padres los señores Jesús María Barreto Sánchez y Cielo María Arraut Barreto, registro efectuado por el mencionado señor el 6 de marzo de 2002;

(ii) declaración juramentada de 25 de noviembre de 2020 donde indicó: “Que viví con mi señor padre JESUS MARIA BARRETO SANCHEZ, identificado en vida con cédula de ciudadanía No. 4.974.898 expedida en Santa Marta. Así mismo declaro que al momento del fallecimiento de mi padre dependía económicamente de El (sic) para todas mis necesidades tales como: salud, alimentación, estudios, vivienda, vestir, etc, etc.

(sic), en lo que manifiesto que mi padre era la única persona encargada de suministrarme todo lo necesario para mi subsistencia. Esta declaración va dirigida a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (U.G.P.P.), en la ciudad de Bogotá D.C.” y, (iii) certificación o constancia de estudios del Instituto de Capacitación Técnica en Santa Marta.

La UGPP con posterioridad a este último reconocimiento pensional, inició tramite de revocatoria de la Resolución RDP 011381 del 5 de mayo de 2021, con ocasión de un informe de seguridad No. 309293 del 18 de mayo de 2021, argumentando que María José Barreto Arraut realmente es nieta del causante, no hija. Con documento fechado 3 de junio de 2021 la UGPP aporta lo que sería una denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación contra la señora María José Barreto Arraut por ser presuntamente responsable de los delitos de fraude procesal, estafa consumada agravada y uso de documento público falso, sin que a la fecha se conozca el estado del proceso.

Debe señalarse que en relación con la pensión de sobrevivientes, l Corte Constitucional en Sentencia T-525/16 señaló que ella: “es una prestación social soportada en los principios de solidaridad y seguridad social, y tiene como fin amparar el bienestar de las personas cuando su cónyuge o compañero permanente fallece o los hijos quedan sin progenitores, o cuando los padres dependen económicamente de sus hijos y estos últimos fallecen.

Dicho esto, también ha establecido la jurisprudencia que en cada caso se deberá cumplir con los requisitos que exija la ley La Corte ha explicado que esta prestación adquiere el carácter fundamental cuando sus beneficiarios son principalmente sujetos de especial protección constitucional (niños, ancianos, personas con disminuciones físicas, síquicas y sensoriales) y en los casos que está directamente relacionada con los derechos al mínimo vital y a una vida en condiciones dignas, sin perder su carácter de derecho social y económico en todos los casos.

De ahí que se convierta en una garantía cierta, indiscutible, irrenunciable o imprescriptible que busca proteger a quienes quedan en estado de indefensión, ya sea por motivos económicos, físicos o mentales debido a la falta del causante” A su vez, esta Sala ha dicho que la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, pues al desaparecer en forma definitiva la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, se corre el riesgo de que sus integrantes queden desamparados y en peligro para poder subsistir.

En tal sentido, se concibió la sustitución de la pensión con el fin de evitar un cambio sustancial en las condiciones mínimas de vida de los beneficiarios de esta prestación. En esta dirección, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 estableció (en su origen) los requisitos para su reconocimiento, en los siguientes términos: “REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES.

Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca. (…)” A su vez, en cuanto a los beneficiarios de la sustitución pensional, el artículo 47 ibidem, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, dispone:

ARTÍCULO

47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

(…) c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 (…)

PARÁGRAFO. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil. Ciertamente, de la norma transcrita y de las pruebas allegadas, se extrae con claridad que la señora María José Barreto Arraut, cumple hasta este momento procesal con los requisitos legales para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, por cuanto en su Registro Civil de Nacimiento figura como hija del causante desde el 6 de marzo de 2002, cuando ella apenas tenía 1 año y 7 meses de vida y, acreditó estar adelantado estudios en el Instituto de Capacitación Técnica en Santa Marta.

De forma que a la fecha no se evidencia una tacha de falsedad del registro civil de nacimiento por parte de la UGPP, teniendo plena validez esa prueba. Así mismo, pese a que existe un documento aportado por la UGPP fechado 3 de junio de 2021 de lo que sería una denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación contra la señora María José Barreto Arraut por ser presuntamente responsable de los delitos de fraude procesal, estafa consumada agravada y uso de documento público falso; lo cierto es que no existe constancia de que hubiese sido radicada ante el ente investigador y mucho menos se conoce el estado actual del proceso.

De ahí que esa sola manifestación pueda per se controvertir el derecho pensional de la demandada. Ahora bien, si por un momento se considerara suspender los efectos jurídicos del acto administrativo que reconoció una pensión de sobrevivientes a la señora María José Barreto Arraut, entendiendo que pudiese ser nieta y no hija del causante, la Corte Constitucional al analizar una acción de tutela en la que dos menores consideraban vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna por Colpensiones, al haberles negado el reconocimiento y pago de la sustitución pensional, de la que consideraban son beneficiarios de su abuelo paterno, desarrolló ampliamente el concepto de familia de crianza para referir que ellas “se desarrollan bajo presupuestos de afecto, solidaridad, respeto y asistencia, principalmente económica, que se crean entre sus miembros y “surgen bajo circunstancias de facto que no se encuentran ajenas al derecho y que por lo tanto, son susceptibles de crear consecuencias jurídicas tanto en derechos como deberes”.

Como ha manifestado esta Corporación estas pueden tener ocurrencia en diversos ámbitos, como “las relaciones de familia trabadas entre los abuelos y los nietos de cuya crianza se han hecho cargo, entre los tíos que tienen la entera responsabilidad de sus sobrinos, entre el hermano o hermana mayor que, debido a la total, y en ocasiones irreparable, ausencia de los padres, asume la dirección de la familia que integra junto con sus hermanos menores, necesitados de protección”.

(…) En ese sentido, las familias de crianza al surgir por una situación de facto pueden darse en escenarios diversos. Una pareja unida a través de un vínculo matrimonial, o de unión marital de hecho, podría constituir una familia con un hijo de crianza, en la medida en que se haya creado un lazo de solidaridad y afecto con un niño expósito, o con el que no comparten un vínculo consanguíneo o jurídico.

(…) Asimismo, existe la posibilidad de que un hombre o mujer adulta asuman bajo su responsabilidad, y en virtud de un vínculo emocional, el cuidado y protección de un niño, como puede suceder en el caso de los hermanos mayores con los menores, o de un abuelo con su nieto, constituyendo así una familia monoparental con un hijo de crianza”.

(…) En los diferentes pronunciamientos que ha dado la Corte en relación con este tema analizó la situación de los derechos de los hijos de crianza, que en algún momento fueron abandonados por sus padres o quedaron huérfanos de estos, y adquirieron la condición de expósitos, o que llegaron a un hogar bajo la figura del hijastro o entenado, en la medida en que eran el fruto de una relación anterior de su padre y madre.

Igualmente, de aquellos que estando circunscritos a una relación monoparental, encuentran en otra persona a ese padre o madre faltante que se convierte en su padre crianza. (…) Es tal la importancia de los vínculos que surgen de la solidaridad que el articulado precitado reconoce un mejor derecho en cabeza de esa familia que tiene el cuidado del menor, por encima de cualquier otra que cumpla con las condiciones de adoptabilidad, ya que se entiende que el niño ya se encuentra en un hogar con condiciones adecuadas, brindado por una familia de forma desinteresada.

Esos reconocimientos que hace el legislador a los hijos de las diferentes formas familiares, con el fin de brindarles derechos y protecciones, tienen un fuerte fundamento constitucional en el artículo 42 de nuestra Carta Política, el cual en sus inciso tercero determina que “Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes”.

Dicha igualdad en materia de derechos y deberes debe entenderse de forma amplia y no puede restringirse a expresiones literales, ya que como ha dicho esta Corporación en materia de protección de derechos el juez en su decisión siempre debe tener como criterio de aplicación e interpretación de la norma la prevalencia del derecho sustancial, tal y como describe el artículo 228 de la Constitución: “Artículo 228.

La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo”.

En la misma jurisprudencia abordó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes o la sustitución pensional a los hijos de crianza, precisando que: “(…) A pesar de que la normativa determina cuáles son los parentescos y uniones que se deben verificar para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes o de la sustitución pensional, la Corte ha discutido en diversas oportunidades el funcionamiento de prestaciones económicas asociadas a la seguridad social en las diferentes formas de vida familiar.

(…) debe garantizarse la igualdad de trato a todas las familias, incluyendo la garantía de la prestación económica de la pensión de sobrevivientes, por estar directamente relacionada con los derechos al mínimo vital y a una vida en condiciones dignas. Esta Corporación ha sido enfática en la importancia de la figura de la pensión de sobrevivientes y sus efectos, como se dejó sentado en sentencia T-593 de 2007:    “La Corte ha reconocido, en diferentes oportunidades, el carácter fundamental del derecho a la pensión de sobrevivientes, en cuanto su reconocimiento y pago efectivo garantiza el mínimo vital de las personas que dependían económicamente del causante.

Sobre el particular, señaló esta Corporación: “Ese derecho, para los beneficiarios es derecho fundamental por estar contenido dentro de valores tutelables: el derecho a la vida, a la seguridad social, a la salud, al trabajo. Es inalienable, inherente y esencial. Y, hay una situación de indefensión del beneficiario respecto a quien debe pagarle la mesada”.

Por lo anterior, resultaría violatorio de los derechos fundamentales a la unidad familiar, a la igualdad de las familias y al mínimo vital de sus miembros no reconocerles su derecho a la pensión de sobrevivientes o la sustitución pensional cuando esta proceda de acuerdo con los requisitos de Ley. Adicionalmente, limitar la protección de estos derechos a las familias expresamente reconocidas por mecanismos formales y jurídicos no se compagina con los fines del Estado en materia de protección, ni con las manifestaciones propias del principio de solidaridad, ya que la voluntad del constituyente ha sido la de defender la maleabilidad del vínculo familiar en el marco de un Estado pluricultural.

(…) De acuerdo con los fines del Estado y la prevalencia del derecho sustancial, esta Corporación ha reconocido a los hijos y padres de crianza sus derechos en igualdad de condiciones a las demás familias que surgen en el marco de las relaciones sociales y culturales. En este sentido recientemente la sentencia T-074 de 2016 expuso: “Esta protección constitucional de la familia también se proyecta a aquellas conformadas por madres, padres e hijos de crianza; es decir, a las que no surgen por lazos de consanguineidad o vínculos jurídicos, sino por relaciones de afecto, respecto, solidaridad, comprensión y protección[102].

Lo anterior, puesto que el concepto de familia se debe entender en sentido amplio, e incluye a aquellas conformadas por vínculos biológicos, o las denominadas “de crianza”, las cuales se sustentan en lazos de afecto y dependencia, y cuya perturbación afecta el interés superior de los niños[103]. (…) De esta manera, el reconocimiento y protección de esa relación material que surge dentro de la familia, se extiende a todos los ámbitos del derecho, por lo que es claro que los hijos de crianza por asunción solidaria de la paternidad, son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, al igual que los naturales y adoptados, toda vez que la Ley 100 establece como beneficiarios a los hijos del causante.

Este reconocimiento encuentra fundamento en el principio de solidaridad, y en la igualdad, ya que todos los hijos son iguales ante la ley, y gozan de los mismos derechos y merecen una protección similar.” En el fallo precitado esta Corporación reconoció el derecho a la pensión de sobrevivientes de las familias de crianza determinando la existencia de una familia por asunción solidaria de la paternidad, a partir de la figura del co-padre de crianza.

En el caso puntual se concedió a un nieto en situación de discapacidad la sustitución pensional de su abuelo debido a que este, a pesar de la existencia de los dos padres biológicos del menor, fungía como soporte económico y emocional del nieto. (…) el 6 de mayo de 2009 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado  reconoció el derecho de pensión de sobrevivientes en el marco de las familias de crianza, dejando así importante precedente sobre el reconocimiento de la igualdad material entre estas familias.

En el fallo del Consejo de Estado se dijo: “la Corte Constitucional ha señalado que la protección constitucional a la familia como núcleo fundamental de la sociedad, es susceptible de ser ampliada a cualquier familia no constituida formalmente, cuando ha existido trato, afecto y asistencia mutua similares a las que se predican de cualquier familia formalmente constituida, como sucede en la familia de hecho, también denominada de crianza.

Así mismo, esta Corporación, al resolver un caso similar al planteado en la presente acción, señaló que la familia de crianza está constituida por una situación de hecho con la finalidad de formar o mantener los hijos por unas personas diferentes de los padres consanguíneos o biológicos, consolidándose como núcleo fundamental de la sociedad, voluntaria y responsablemente constituida.

En consecuencia, siguiendo la jurisprudencia constitucional y administrativa, el amparo constitucional a la familia de hecho procede cuando se atentan o amenazan sus derechos fundamentales”. En el entendido que la Ley 100 en el literal c) del artículo 47, modificado por la Ley 797 de 2003, determina las condiciones por las cuales los hijos acceden a la pensión de sobrevivientes o la sustitución pensional, es necesario verificar el cumplimiento de éstas en cada caso para poder proceder a otorgar el beneficio.

Sin embargo, como quiera que el mencionado artículo habla de los hijos en el marco de la familia, tal expresión debe ser interpretada a la luz de los principios constitucionales, especialmente el de solidaridad y los criterios de igualdad por los que propende nuestro Estado Social de Derecho, tal y como se dijo en la mencionada sentencia T-074 de 2016: “Adicionalmente, la naturaleza y finalidad de la prestación misma permite la creación de esta regla puesto que el objetivo de la pensión de sobrevivientes es amparar a los beneficiarios de un afiliado al Sistema de Seguridad Social en Pensiones al momento de su fallecimiento.

Para así obtener una suma económica que les facilite suplir el auxilio material con que les protegía antes de su muerte. De esta manera, la expresión “hijos”, contenida en el literal b del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 debe entenderse en sentido amplio; es decir, incluye como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes los hijos naturales, adoptivos, de simple crianza y de crianza, por asunción solidaria de la paternidad.”   Tal interpretación, aun con la expedición de la Ley 797 de 2003, reconoce la finalidad de la pensión de sobrevivientes y la protección que esta busca brindar a quienes por derecho propio son beneficiarios del sistema de seguridad social en pensiones, teniendo por tanto el derecho a obtener la prestación material que requieren para su mantenimiento.

(…) Queda claro, entonces, que la figura de la pensión de sobrevivientes, o la sustitución pensional de ser el caso puede llegar a proceder en favor de los hijos de crianza en condiciones de igualdad a los hijos de las otras formas y tipologías de familia, siempre y cuando se den las condiciones para tal sustitución, así como algunos presupuestos que permitan entrever la existencia de una familia de crianza.

Estos últimos deben ser analizados en cada caso concreto por parte del juez o las instituciones administradoras de pensiones, sin acudir a ninguna clase de taxatividad, ya que lo que primará al final serán las particularidades de cada caso. Lo anterior, con el fin de no vulnerar los derechos a la igualdad de que puede llegar a tener una familia de crianza, así como los derechos al mínimo vital, dignidad y seguridad social de sus miembros, que quedan en una situación de desamparo ante la muerte de quien garantizaba, a partir de sus aportes económicos y emocionales, el adecuado desarrollo del hogar.

De tal suerte que, la figura de la pensión de sobrevivientes, o la sustitución pensional de ser el caso puede llegar a proceder en favor de los hijos de crianza en condiciones de igualdad a los hijos de las otras formas y tipologías de familia, siempre y cuando se den las condiciones para tal sustitución contenidas en el literal c) del artículo 47 de la Ley 100, modificado por la Ley 797 de 2003, siendo necesario verificar el cumplimiento de éstas en cada caso para poder proceder a otorgar el beneficio.

Sin embargo, como quiera que el mencionado artículo habla de los hijos en el marco de la familia, tal expresión debe ser interpretada a la luz de los principios constitucionales, especialmente el de solidaridad y los criterios de igualdad por los que propende nuestro Estado Social de Derecho. Finalmente, frente al argumento del apelante de la sostenibilidad del sistema financiero, la Sala se permite aclarar que si bien se reconoce que el Sistema de Seguridad Social en Pensiones está sometido a unas reglas económicas que son necesarias para garantizar su sostenibilidad financiera, se debe recordar que los posibles impactos fiscales no constituyen un alegato indiscutible a la hora de cubrir un déficit de protección y garantizar derechos fundamentales, en virtud del principio constitucional de progresividad.

En conclusión, la Sala estima que le asiste razón al Tribunal Administrativo del Magdalena, al negar la solicitud de suspensión provisional solicitada por la UGPP, teniendo en cuenta que los argumentos expuestos en el escrito cautelar allegado al expediente y del estudio de sus pruebas, no existe mérito suficiente para establecer inicialmente la probable contradicción entre el acto administrativo acusado y el ordenamiento jurídico superior, situación que deberá analizarse al resolver de fondo el asunto a través de sentencia que ponga fin al proceso, pues sólo a través de una valoración exhaustiva de las disposiciones normativas, jurisprudenciales y de los medios probatorios pertinentes y conducentes es posible establecer si la referida resolución trasgrede el ordenamiento jurídico superior.

Así las cosas, no se cumplen con los presupuestos normativos previstos en el artículo 231 del CPACA, para acceder a la solicitud de la medida cautelar presentada por la entidad accionante. Por las anteriores razones, y sin que ello implique prejuzgamiento, la Sala confirmará el auto proferido en audiencia inicial celebrada el 7 de febrero de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo demandado, por tanto, será con las pruebas decretadas en el curso del proceso y en la sentencia que defina las pretensiones, donde se determinará si se configuran las causales de nulidad invocadas por la entidad accionante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar el auto proferido en audiencia inicial celebrada el 7 de febrero de 2023, por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante el cual se negó la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de la Resolución RDP 011381 del 5 de mayo de 2021, por medio de la cual la UGPP reconoció una pensión de sobrevivientes a la demandada con un porcentaje del 100% y hasta el 28 de julio de 2015, día anterior al cumplimiento de los 25 años de edad, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

TERCERO: Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA