1 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-31-000-2010-01203-02 (1046-2023) Demandante: Empresas Municipales de Cali Demandado: Rebeca Corzo de Arbeláez Temas: Reconocimiento de pensión convencional a empleado público.

Tiempo de servicios como trabajador oficial. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el diecisiete (17) de agosto de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, en la que accedió parcialmente a las pretensiones.

ANTECEDENTES Emcali EICE ESP instauró demanda contra la señora Rebeca Corzo de Arbeláez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución 00070 de 31 de agosto de 1998 proferida por Emcali EICE ESP.

A título de restablecimiento del derecho, que se ordene reconocer la pensión de jubilación conforme a la ley; devolver todas las sumas de dinero pagadas con ocasión de la pensión reconocida a la señora Rebeca Corso de Arbeláez, así como los respectivos intereses y ajustes monetarios según lo dispuesto en el artículo 178 del CCA.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Radicación: 76001-23-31-000-2010-01203-02 (1046-2023) 2 Que la señora Rebeca Corzo de Arbeláez se vinculó a Emcali el 5 de junio de 1971, siendo su último cargo el de jefe de sección de almacenes, departamento de gestión, área de cuenca, subgerencia occidente, posición 001.

Que mediante Resolución 00070 de 31 de agosto de 1998, Emcali le reconoció una pensión de acuerdo con la Convención Colectiva del Trabajo suscrita entre la empresa y Sintraemcali, en un porcentaje del 90% de lo devengado por todo concepto en el último año de servicio. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 30 de agosto de 2010 y notificada a la pensionada quien no contestó. El 3 de marzo de 2020 se abrió el proceso a pruebas y el 5 de julio de 2022 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Valle del Cauca accedió a la pretensión de nulidad del acto administrativo, considerando que la demandada prestó sus servicios a Emcali como empleada pública por 20 años, entre junio de 1978 y junio de 1998.

Que solo habría tenido la calidad de trabajadora oficial desde el 1.° de enero de 1997, por lo que no acreditó los 20 años de servicio bajo dicha condición que la hiciera acreedora de la pensión convencional y que no podía aplicársele el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, porque no habría alcanzado a consolidar el derecho al 30 de junio de 1997.

Que no hay lugar a devolver sumas de dinero percibido por el reconocimiento pensional, toda vez que la entidad demandante no demostró que la pensionada hubiera actuado de mala fe; no obstante, sí ordenó el reintegro del mayor valor de las diferencias causadas con ocasión de la modificación de la tasa de reemplazo del 90% al 75%, en caso de que Emcali hubiese tenido que pagar un mayor valor, sobre la pensión reconocida por Colpensiones.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada apeló la sentencia indicando que con la transformación de Emcali a empresa industrial y comercial del Estado todos sus empleados pasaron a ser trabajadores oficiales y, por lo tanto, pasaron a ser beneficiarios de la convención colectiva del trabajo, equivocándose el Tribunal al clasificarla como empleada pública.

Que la Corte Constitucional en sentencia C576 de 1996 se pronunció frente al régimen jurídico de los trabajadores de las empresas industriales y comerciales del Estado, señalando que por regla general son trabajadores oficiales, y que dicha interpretación también ha sido acogida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia cuando menos en 50 sentencias contra Emcali, donde concluye que todos sus servidores son Radicación: 76001-23-31-000-2010-01203-02 (1046-2023) 3 trabajadores oficiales.

También señaló que esta Sección en sentencia del 20 de noviembre de 2019 se pronunció frente a un caso similar siendo ese el precedente aplicable a su caso1. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El 7 de marzo de 2023 se admitió el recurso de apelación y el 24 de mayo del mismo año se corrió traslado para alegar a las partes, guardando silencio en la etapa procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala debe determinar si hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo acusado que le reconoció una pensión en virtud de una convención colectiva de trabajo a la demandada, al no haber acreditado 20 años como trabajadora oficial. Marco normativo y jurisprudencial La Constitución Política de 1886 disponía en su artículo 62 que sería la Ley la que determinaría, entre otros aspectos, las condiciones de ascenso y de jubilación de los empleados oficiales, en los siguientes términos: «[…] Artículo 62.- La ley determinará los casos particulares de incompatibilidad de funciones; los de responsabilidad de los funcionarios y modo de hacerla efectiva; las calidades y antecedentes necesarios para el desempeño de ciertos empleos, en los casos no previstos por la Constitución; las condiciones de ascenso y de jubilación; y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del Tesoro público».

Posteriormente, el Acto Legislativo 01 de 1968 estableció que correspondía al Congreso hacer las leyes y que por medio de ellas ejercería, entre otras, las siguientes atribuciones: «[…] Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales.» La Constitución Política de 1991 en su artículo 150, dispuso a través de su numeral 19 literal e, que el Congreso de la República es quien tiene la facultad para expedir las leyes y, a través de ellas, señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular el régimen prestacional de los empleados públicos.

Como consecuencia, el Legislativo expidió la Ley 4ª de 1992, que en su artículo 10 previó que todo régimen salarial o prestacional que se establezca en contravención de las disposiciones contenidas en dicha ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerán de todo efecto y no crearan derechos 1 Proferida en el proceso con radicación 76001233100020100143902 (1233-2017) de Emcali EICE ESP contra Rosabel Barreto Sánchez, con ponencia del Consejero Gabriel Valbuena Hernández.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-01203-02 (1046-2023) 4 adquiridos. De acuerdo con lo anterior, esta Sección ha concluido que en el marco de las Constituciones de 1886 y 1991, la facultad para regular aspectos relacionados con los regímenes salariales y prestacionales de los servidores públicos se encuentra reservada para el Congreso de la República y el Gobierno Nacional, aclarando que las potestades de este último están sometidas a lo dispuesto en la Constitución y la Ley2.

Por consiguiente, se ha sostenido que «resultan ilegales las normas de carácter local, como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos bien sean nacionales o del orden departamental, que regulen la materia, y las convenciones colectivas en las que se consagren prerrogativas contra legem»3. Pero esta Sección también ha señalado recurrentemente que con la expedición de la Ley 100 de 1993 que creó el sistema de seguridad social integral, el legislador advirtió la existencia de múltiples regímenes pensionales y prestacionales contrarios a la Constitución y a la Ley que generaron derechos adquiridos en favor de pensionados cuyas situaciones jurídicas debían ser protegidas por la Ley, por lo que incluyó el artículo 146 que dispuso: «ARTÍCULO 146.

SITUACIONES JURÍDICAS INDIVIDUALES DEFINIDAS POR DISPOSICIONES MUNICIPALES O DEPARTAMENTALES. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones Municipales o Departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. <Expresión tachada INEXEQUIBLE> También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas.

Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente Ley.» La norma transcrita fue objeto de estudio por la Corte Constitucional, quien en sentencia C410 de 1997 señaló lo siguiente: 2 Así se ha reiterado, por ejemplo, en sentencias del 8 de junio de 2023, proceso con radicación 760012333100020100134202 (1916-2022) con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, del 9 de febrero de 2023, proceso con radicación 76001233100020100097302 (5451-2019) con ponencia del Consejero César Palomino Cortés en el que se indicó:«En este sentido, la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos es una competencia que la Constitución y la ley reservó de manera exclusiva al Gobierno Nacional, con observancia de los parámetros dados por el Congreso de la República, en virtud de los cuales es claro que no es dable a otro organismo arrogarse dicha facultad», o del 19 de enero de 2023, proceso con radicación 76001233100020100133802 (1912-2022) con ponencia del Consejero William Hernández Gómez, entre muchas otras. 3 Sentencia del 9 de febrero de 2023, proceso con radicación 76001233100020100097302 (5451-2019) con ponencia del Consejero César Palomino Cortés. Radicación: 76001-23-31-000-2010-01203-02 (1046-2023) 5 «[…] El inciso primero de la norma en referencia se encuentra ajustado a los preceptos constitucionales y en especial a lo previsto en el artículo 58 de la Constitución Política, según el cual “se garantizan los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.” En efecto, ha expresado la jurisprudencia de la Corporación, que los derechos adquiridos comprenden aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han consolidado y definido bajo la vigencia de la ley, y por ende ellos se encuentran garantizados, de tal forma que no pueden ser menoscabados por disposiciones futuras, basado en la seguridad jurídica que caracteriza dichas situaciones.

Desde luego que lo que es materia de protección constitucional se extiende a las situaciones jurídicas definidas, y no a las que sólo configuran meras expectativas. […] Nuestro Estatuto Superior protege expresamente, en el artículo 58, los derechos adquiridos y prohíbe al legislador expedir leyes que los vulneren o desconozcan, dejando por fuera de esa cobertura a las llamadas expectativas, cuya regulación compete al legislador, conforme a los parámetros de equidad y justicia que le ha trazado el propio constituyente para el cumplimiento de su función.” (Corte Constitucional, Sentencia C-168 de 1995, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz) De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes [ ]».

La jurisprudencia de esta Sección ha admitido que dentro de las disposiciones pensionales del orden territorial también están incluidas las regulaciones de las convenciones colectivas de trabajo4, en tanto que con estas se busca la protección y progresividad de los derechos de los trabajadores5. En atención a lo expuesto, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos lineamientos.

Resolución del caso concreto Se advierte que Emcali fue creada por Acuerdo 50 de 1961 del Consejo Municipal de Santiago de Cali, como un establecimiento público del orden descentralizado, con personería jurídica y patrimonio propio, por lo que atendiendo lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 19686 y su Decreto Reglamentario 1848 de 1969, las 4 Al respecto se pueden ver las sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de septiembre de 2011, Radicación: 08001-23-31-000-2005-02866-03(2434-10),, reiterado en las sentencias de la Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 1.º de septiembre de 2011, Radicación: 68001-23-15-000-2005- 02272- 02(0013-11); de la Subsección A, sentencia del 10 de octubre de 2013, Radicación: 68001-23-31-000- 2005-02207- 01(0200-13), y también de la Subsección A, sentencia del 24 de junio de 2015, Radicación: 68001- 23-31-000-2005- 02293-02(4597-13), entre otras. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de septiembre de 2011, Radicación: 08001-23-31-000- 2005-02866-03(2434-10), Actor: Universidad del Atlántico. 6 «Artículo 5º.- Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales.

Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los Establecimientos Públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-01203-02 (1046-2023) 6 personas que prestaban allí sus servicios tenían la calidad de empleados públicos. Mediante Acuerdo 014 de 31 de diciembre de 1996 se modificó la naturaleza jurídica de Emcali, transformándose de un establecimiento público del nivel descentralizado del orden municipal, a una empresa industrial y comercial del Estado a partir del 1.° de enero de 1997.

Por lo que a partir de dicho momento, la regla general es que las personas que trabajan allí tienen la calidad de trabajadores oficiales, excepto aquellos cargos de dirección y confianza que por disposición de sus estatutos deban ser empleados públicos. Emcali le reconoció una pensión de jubilación a la señora Rebeca Corso a través de la Resolución 00070 del 31 de agosto de 1998, a partir del 15 de junio de la misma anualidad, al haber acreditado 50 años de edad7 y 20 de servicios a la entidad8, pagadera hasta cuando el ISS asumiera el riesgo de vejez, fecha a partir de la cual pagaría solo el mayor valor a que hubiere lugar, según el artículo segundo del acto acusado.

Para el efecto, la demandante tuvo en cuenta lo dispuesto por la Convención Colectiva de Trabajo 1996-1998 liquidando la prestación, en consecuencia, con el 90% del promedio de los salarios y primas devengadas en el último año de servicio. De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que la pensión reconocida se sustentó en la Convención Colectiva del Trabajo 1996-19989, teniendo en cuenta que la demandada tenía la calidad de trabajadora oficial para la fecha del otorgamiento.

Ahora, la Subsección B de esta Sección en providencias del 14 de noviembre de 201910 consideró que el solo hecho del cambio de Emcali, de establecimiento público a empresa industrial y comercial del Estado, y su consecuente modificación en la naturaleza de los cargos a trabajadores oficiales, no implicaba que se pudiera tener en cuenta el tiempo laborado como empleado público para ser beneficiario de los derechos extralegales plasmados en la convención colectiva de trabajo suscrita entre la empresa y su sindicato.

Sobre el particular, las decisiones citadas se sustentaron en las consideraciones de la sentencia de casación SL18469-2017 del 8 de noviembre de 201711 y de la cual se citó el siguiente aparte: Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. 7 Según el acto administrativo demandado, la pensionada nació el 15 de febrero de 1948, por lo que cumplió 50 años de edad en el año 1998. 8 La demandada laboró para Emcali entre el 7 de junio de 1978 y el 15 de junio de 1998. 9 Según el artículo 103 de la CCT 1995, Emcali reconocería pensiones de jubilación a los trabajadores oficiales que hubieren prestado servicios por 20 años continuos o discontinuos a entidades de derecho público y cumplieren 50 años de edad.

Por su parte, el artículo 109 dispone que «EMCALI jubilará al personal que cumpla con los requisitos establecidos por la Ley y la Convención vigente en EMCALI, con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especia devengados por el trabajador en el último año de servicio. Quien ingrese a laborar a EMCALI a partir del 1 de enero de 1992 y haya trabajado en otras entidades oficiales, así haya cumplido los requisitos legales o convencionales, si no ha servido en EMCALI diez (10) años o más, se jubilará con el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio.» 10 Proferidas en los procesos con radicación 76001233100020100134802 (2064-2017) con ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez y 76001233100020100125002 (1628-2017) con ponencia del Consejero César Palomino Cortés. 11 Providencia proferida por el Magistrado Martín Beltrán Quintero.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-01203-02 (1046-2023) 7 «Efectuadas las anteriores precisiones, la cláusula convencional que concita la atención de la Sala es del siguiente tenor: ARTÍCULO […]. Condiciones para jubilación. EMCALI E.I.C.E. –E.S.P. jubilará a los trabajadores oficiales que hayan prestado servicios veinte (20) años continuos o discontinuos a entidades de derecho público y cuando cumplieren cincuenta (50) años de edad.

Sobre el particular, confrontado lo que allí expresamente acordaron o pactaron las partes, con la intelección que el Tribunal le imprimió, no se encuentra de manera manifiesta o evidente que el entendimiento otorgado a dicha prueba luzca absurdo o ajeno al texto literal que se acaba de reproducir. Antes, el mismo se muestra lógico y razonado, por tal razón no se configura un error de hecho evidente, en la medida que como el ámbito de aplicación de la convención colectiva de trabajo, está dirigido a regular las relaciones de la entidad con los trabajadores oficiales, no resulta ostensiblemente equivocado considerar, como lo hizo el Tribunal, que los 20 años de servicios exigidos para el reconocimiento de la pensión de jubilación, sean bajo esa forma contractual laboral propia de tales trabajadores.

En efecto, bien puede entenderse que cuando la disposición se refiere a que «jubilará a los trabajadores oficiales que hayan prestado servicios veinte (20) años…», lo que hicieron los suscribientes fue establecer una relación inescindible entre la condición de trabajador oficial y el tiempo de servicios exigido para causar la pensión de jubilación, esto es, que el período requerido para generar el derecho tenía que haberse cumplido bajo la condición única y exclusiva de trabajador oficial.

El uso de una expresión especifica como lo es «trabajador oficial», permite entender razonadamente, que solo es posible contabilizar el tiempo laborado de esa manera y no, como lo propone el censor, bajo cualquier clase de vinculación que prevé la ley, siempre y cuando sea en una entidad de derecho público. (Subrayas propias de la Sala)» De acuerdo con la interpretación de la cláusula convencional realizada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la Subsección B negó en ambos casos el derecho a la pensión convencional, toda vez que el tiempo total como trabajador oficial debidamente acreditado fue de 5 años 11 meses en uno y de un poco menos de 2 años en el otro, concluyendo en este último12 lo siguiente: «Por lo anterior, la condición de trabajador oficial de la parte demandada al momento del estatus, adquirida solo a partir del 1º de enero de 1997, per se no le asignaban el derecho a la pensión convencional que en este proceso discute su previsor social, pues además de que su tiempo de servicio comprendió la condición de empleado público, su situación pensional no se definió antes del límite temporal descrito por el legislador.» Esta posición también fue asumida por esta Sala, quien en sentencia del 3 de agosto de 2023, señaló13: «A partir de las anteriores consideraciones se advierte que el señor Salazar Montes ostentó la calidad de empleado público desde el 13 de junio de 1983 hasta el 31 de diciembre de 1996, lo que equivale a 13 años, 6 meses y 17 días y, a partir de esta última fecha su calidad mutó a la de trabajador oficial. 12 En el proceso con radicación interna 2064-2017. 13 Proferida en el proceso con radicación 76001233100020100160202 (6157-2019) con ponencia del Consejero Gabriel Valbuena Hernández.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-01203-02 (1046-2023) 8 Así las cosas, la Sala concluye que no tenía derecho a percibir la pensión convencional, como acertadamente lo advirtió el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, toda vez que solo logró acreditar 7 años, 4 meses y 15 días como trabajador oficial, y, tal como se expuso en la presente providencia se requería demostrar 20 años de servicios en calidad de trabajador oficial para ser beneficiario de esta clase de prestación social.» En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada toda vez que la demandada no demostró 20 años de servicio como trabajadora oficial y su situación pensional no quedó consolidada antes del 30 de junio de 1997, porque cumplió 20 años de servicio el 5 de junio de 1998, de los cuales únicamente se podría predicar una eventual vinculación como trabajadora oficial (al haber desempeñado el cargo de jefe de sección de almacenes) por aproximadamente un año y seis meses (entre el 1.° de enero de 1997 y el 15 de junio de 1998.) De la condena en costas De acuerdo con lo previsto por la Ley 446 de 1998, no hay lugar a condenar en costas a ninguna de las partes, al no advertirse mala fe o temeridad por alguna de ellas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el diecisiete (17) de agosto de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, en el proceso promovido por Emcali EICE ESP contra la señora Rebeca Corso de Arbeláez, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Los consejeros, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS