66001233300020180037301 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., ocho (8) de junio de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 66001-23-33-000-2018-00373-01 Nº interno: 4304-2022 (Expediente digital) Demandante: SANDRA LILIANA SANCHEZ MOSQUERA Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA TEMA: APLICACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES.

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011. Se desata el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda, accedió a las pretensiones de la demanda promovida por la señora Sandra Liliana Sánchez Mosquera en contra del Municipio de Pereira (Risaralda).

ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones La señora Sandra Liliana Sánchez Mosquera, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Municipio de Pereira, con la finalidad de obtener la nulidad del Oficio 27603 del 18 de junio de 2018, mediante el cual le niega a la demandante el reconocimiento y pago de las acreencias laborales reclamadas.

Que, como consecuencia de lo anterior, se condene al municipio de Pereira, a la Cooperativa de Servicios Temporales Empacamos S.A. Servitemporales en Liquidación y Asservi S.A.S., a pagarle a la señora Sandra Liliana Sánchez Mosquera lo correspondiente a las diferencias salariales sobre el sueldo que se le cancelaba establecido en los contratos de prestación de servicios y los sueldos que se le pagaron durante el tiempo que su relación estuvo tercerizada, es decir, del 20 de abril al 30 de diciembre de 2009; del 08 de abril al 07 de diciembre de 2010; del 13 de diciembre de 2010 al 1 de julio de 2011; del 12 de julio al 30 de diciembre de 2011; del 20 de abril al 29 de diciembre de 2012 y del 27 de mayo al 30 de diciembre de 2014.

Que se condene a los demandados a pagarle a la señora Sandra Liliana Sánchez Mosquera lo correspondiente a los salarios dejados de pagar, sobre el sueldo que se le cancelaba establecido en los contratos de prestación de servicios, durante los periodos que estuvo vinculada sin contrato y sin tercerización laboral a pesar de haber trabajado, es decir, del 10 de enero al 19 de abril del 2009; del 10 de enero al 15 de enero; del 17 de marzo al 7 de abril; del 8 de diciembre al 12 de diciembre de 2010; del 2 de julio al 11 de julio de 2011; del 10 de enero al 8 de febrero de 2012.

Que se condene a los demandados a pagarle a la señora Sandra Liliana Sánchez Mosquera lo correspondiente al auxilio de transporte; a la seguridad social integral, auxilio de cesantías; prima de servicios; intereses a las cesantías; compensación de las vacaciones; dotaciones; indemnización por despido sin justa causa; sanción moratoria por falta de pago de las cesantías a la fecha de la terminación de la relación laboral; sanción moratoria por la no consignación de las cesantías a un fondo de pensiones y cesantías, cada año causado; valores descontados del sueldo que devengaba, por concepto de estampillas; valores descontados del sueldo que devengaba, por concepto de retención en la fuente; valores pagados del sueldo que devengaba, por concepto de pólizas de cumplimiento.

El valor de lo solicitado deberá pagarse con los respectivos intereses moratorios. Se ordene el pago de los valores reconocidos debidamente indexados y se condene en costas y agencias en derecho. Que se condene a los demandados al pago de las sumas que resulten debidamente probadas bien sea ultra o extra petita y que no estén relacionadas. 1.2.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes: La señora Sandra Liliana Sánchez Mosquera, laboró para el municipio de Pereira - Secretaría de Recreación y Deportes, de manera continua e ininterrumpida desde el 18 de abril del año 2008 hasta el día 31 de diciembre del año 2015, fecha en que fue despedida sin justa causa de forma unilateral por parte del empleador.

La contratación de la demandante por parte del municipio de Pereira se dio a través de los siguientes contratos de prestación de servicios: No. 610 de 2008; No. 49 de 2012; No. 254 de 2013; No. 566 de 2014 y No. 1459 de 2015, realizando las actividades de prestar los servicios de apoyo en el subprograma desarrollo del sector DRAEF, desplegando actividades administrativas necesarias en los proyectos de inversión social, en el marco del proyecto implementación de actividades para el fomento del deporte recreación, actividad física y educación física en los habitantes del municipio de Pereira.

El ente territorial realizó una tercerización del contrato laboral a través de la Empresa de Servicio Temporal, como fue Cooperativa de Servicios Temporales EMPACAMOS S.A., hoy SERVITEMPORALES, desde el 20 de abril del 2009 hasta el 30 de diciembre del mismo año; desde el 8 de abril del año 2010 al 7 de diciembre del 2010; desde el 13 de diciembre del 2010 hasta el 1 de julio del 2011 y desde el 12 de julio del año 2011 hasta el 30 de diciembre del año 2011.

Y con ASSERVI S.A.S., desde el 20 de abril del 2012 hasta el 29 de diciembre del 2012 y desde el 27 de mayo del año 2014 hasta el 30 de diciembre del 2014. Indica que del periodo que se reclama existen unos lapsos en los que el municipio de Pereira no realizó a la demandante contratos de prestación de servicios ni tercerización laboral, pero si le tocó trabajar de corrido, con el mismo contrato inicial, es decir, el iniciado el 18 de abril del año 2008; periodos en los cuales no le cancelaron los sueldos a los que tenía derecho.

Señala que la señora Sandra Liliana Sánchez Mosquera laboró en calidad de auxiliar administrativa en los escenarios deportivos, algunos cortos periodos de tiempo, y la mayor parte del contrato lo ejecutó en las instalaciones del municipio de Pereira - Secretaria de Recreación y Deportes, entre otras áreas y funciones asignadas. Manifiesta que señora Sánchez Mosquera cumplía el mismo horario de trabajo que los demás auxiliares administrativos que trabajaban en el municipio de Pereira, siendo estos de la planta de personal, de 07:30 am a 06:30 pm; que el Secretario de Recreación y Deportes del municipio de Pereira le impartía órdenes, el interventor, el jefe inmediato y demás personas designadas, para cumplir los horarios, y órdenes, en igualdad de condiciones que sus compañeros de trabajo nombrados y posesionados conforme a derecho.

La demandante prestó los servicios de manera personal en las instalaciones del municipio de Pereira - Secretaría de Recreación y Deportes; realizaba la actividad con los implementos del empleador y recibía su remuneración de manera mensual de forma directa y a través de las empresas de servicio temporal ya mencionadas. El municipio de Pereira giraba los dineros a las empresas de servicio temporal de turno, de acuerdo a lo pactado entre ellos, y dichas empresas le cancelaban a la demandante por concepto de sueldo un valor inferior al que ganaba una auxiliar administrativa de planta, como también inferior al que figuraba ganándose mensualmente en los contratos de prestación de servicios firmados y ejecutados.

El 25 de mayo de 2018 presentó reclamación ante la entidad demandada, con el fin de que le reconocieran todos los derechos, prestaciones e indemnizaciones, la cual fue negada mediante el acto administrativo acusado. 1.3. Normas violadas y Conceptos de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Constitución Política: artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 90.

Ley 50 de 1990: artículo 99 Ley 589 de 1998 Decreto 2418 de 1999: artículos 5 y ss. Decreto 254 de 2000: artículo 25 y ss. Decreto 1582 de 1998 Ley 1437 de 2011 Afirma que la entidad demandada al utilizar esa forma de contratación vulnera los derechos fundamentales constitucionales, dejando claro que lo que en realidad se dio fue un contrato de trabajo realidad, como lo consagra el artículo 53 de la Constitución Política; igualmente debió ser contratada en igualdad de condiciones que los demás empleados del Municipio, se le debió afiliar a la seguridad social integral, es decir, salud, pensión y riesgos profesionales, al igual que se le debieron haber pagado sus prestaciones sociales. 2.

Contestación de la demanda 2.1. ASSERVI S.A.S. Se opuso a la pretensiones de demanda, manifestando que la demandante solo tuvo dos contratos de trabajo con Asservi S.A.S., para los periodos comprendidos entre el 20 de abril de 2012 hasta el 29 de diciembre de 2012, entre el 27 de mayo de 2014 hasta el 30 de diciembre de 2014, desconociendo las otras vinculaciones que haya adquirido la señora Sandra Liliana Sánchez Mosquera con otras empresas.

Manifiesta que no es cierto Asservi S.A.S., no es una empresa de servicios temporales, es una empresa que presta servicios de aseo y mantenimiento de zonas verdes, propiedad horizontal, oficinas y vigilancia etc, de acuerdo al objeto social y para dar cumplimiento al mismo, esta empresa contrató a la actora para que se desempeñara en el cargo de servicios generales, el cual ostentó durante las dos vinculaciones laborales que tuvo, cancelándole la remuneración pactada en cada contrato de trabajo, las prestaciones, los respectivos aportes al sistema de seguridad social integral (salud, pensión y riesgos laborales).

Presenta excepciones: inexistencia de solidaridad, cobro de lo no debido, pago total de obligación, prescripción y compensación. 2.2. Municipio de Pereira El municipio se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que la vinculación de la señora Sandra Liliana Sánchez Mosquera fue por medio del contrato de prestación de servicios de conformidad con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, celebrados en condiciones dignas y justas y percibiendo honorarios por la actividad desarrollada.

Indica que el hecho de que el accionante cumpla con un horario no prueba la subordinación alegada, pues los servicios prestados deben prestarse en horario preferente de la administración, por lo se trata de un acuerdo de voluntades al momento de realizar el contrato y no una prueba que acredite la subordinación alegada por la demandante encaminada a probar una relación laboral.

Excepciones inexistencia de violación de las normas superiores y leyes invocadas, falta de integración del litisconsorcio y llamamiento en garantía, inexistencia de relación laboral y reconocimiento de prestaciones sociales, inexistencia de primacía de la realidad, ineptitud en la carga dinámica de la prueba, cobro de lo no debido, fenómeno de la solución de continuidad, cosa juzgada y prescripción. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Risaralda a través de la sentencia del 12 de mayo de 2022, se declara parcialmente probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, respecto de los períodos anteriores al 30 de diciembre de 2014 y reconoce la existencia de la relación laboral entre la demandante y el municipio de Pereira – Secretaría de Recreación y Deporte, entre 12 de marzo de 2015 al 30 de diciembre de 2015; tomando como base para la liquidación de las prestaciones los honorarios contractuales derivados de los contratos suscritos entre las partes.

Igualmente, manifiesta no hay lugar a reconocer las diferencias prestacionales entre los valores que fueron reconocidos y pagados en favor de la demandante en virtud de la vinculación como trabajadora en misión de SERVITEMPORALES SA., así como de ASSERVI Ltda., en el cargo auxiliar de servicios generales en la Secretaría de Recreación y Deporte del municipio de Pereira por cuanto sobre dicho periodo operó el fenómeno de la prescripción. Después de realizar un estudio pertinente, niega las siguientes peticiones por cuanto no se pueden acceder, tales como: sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías, terminación unilateral del contrato y el consecuente despido injusto, retención en la fuente y estampillas, pólizas de cumplimiento, reintegro y la prima de servicios por cuanto figura como factor salarial y es de aplicación exclusiva de los empleados del orden nacional, de modo alguno no permite hacer extensivos sus efectos a los empleados del orden territorial, como lo pretende la parte actora.

Así las cosas, el municipio de Pereira desconoció el principio de primacía de la realidad sobre las formas, como el derecho fundamental a la igualdad, fuerza concluir que ha quedado desvirtuada la tercerización a través de Servitemporales S.A. y de ASSERVI LTDA., y la contratación de prestación de servicios, por medio de la cual la señora Sandra Liliana Sánchez Mosquera fue vinculada a la entidad demandada, toda vez que se encuentra evidenciada la subordinación o dependencia a través del Secretario de Recreación y Deporte, ante el cual la demandante prestaba en forma personal sus servicios como auxiliar de servicios generales y recibía a cambio una remuneración, elementos que permiten inferir que entre esta y el accionado se cumplió una relación de tipo laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos de prestación de servicios, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas que rige las relaciones laborales (art. 53 C.P.).

Sin condena en costas. 4. Fundamento del recurso de apelación 4.1. Parte demandante El apoderado presentó recurso por su inconformidad por la declaratoria parcial de la excepción de prescripción, señalando que de conformidad con lo expuesto por los testigos en la audiencia se demostró que la demandante trabajó periodos de tiempo sin contrato vigente, y que ésta era una práctica frecuente y recurrente en el marco de las relaciones contractuales que sostuvieron con la entidad demandada, mediante contratos de prestación de servicios, e intermediación laboral, en procura de mantener sus trabajos; de ahí que documentalmente no exista medio de prueba que así lo acredite, y que sólo a través de pruebas pertinentes y conducentes, como fueron los testimonios escuchados, se encuentra la verdad a dicho respecto.

Los testimonios dan cuenta de las especiales circunstancias que tuvieron lugar en el marco de la relación laboral que existió entre la demandante y la entidad demandada, entre el año 2008 y el 2015; las cuales deben tenerse en cuenta, al menos respecto del periodo comprendido entre el 30 de diciembre de 2014 y el 12 de marzo de 2015, pues, aunque existió una interrupción formal contractual en dicho interregno, por las circunstancias dadas -y probadas- en el caso concreto, la demandante sí habría laborado en dicho periodo, sin que tuviere contrato vigente, de manera directa o intermediada; y por ello no existió por la primacía de la realidad sobre las formas contractuales- ruptura de la unidad contractual.

Sostuvo que no se concedieron las diferencias salariales correspondientes al periodo comprendido entre el 27 de mayo de 2014 y el 30 de diciembre de 2014; pese a que, no habría prescrito dichos periodos. Igualmente, presenta inconformidad con la negación al reconocimiento de los salarios dejados de pagar sobre el sueldo que se le cancelaba establecido en los contratos de prestación de servicios, durante los periodos que estuvo vinculada sin contrato y sin tercerización laboral a pesar de haber trabajado.

También presenta inconformidad con la negación a la devolución de la seguridad social, pago del auxilio de transporte, cesantías, compensación de vacaciones, dotación etc., que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto de 16 de febrero de 2023, este Despacho admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 25 de Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si a la señora Sandra Liliana Sánchez Mosquera le asiste el derecho o no i) al reconocimiento del relación laboral por los periodos que estuvo sin contrato a pesar que seguía trabajando en la entidad, ii) al pago de la diferencia salarial sobre el sueldo que se le cancelaba en los contratos de prestación de servicios y las Cooperativas, iii) a las prestaciones sociales y iv) si operó el fenómeno de la prescripción. El Tribunal Administrativo de Risaralda, a través de la sentencia del 12 de mayo de 2022, accedió a las pretensiones de la demanda. 2.3.

Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad 2.3.1. En cuanto a la Ley 80 de 1993 y el principio de Primacía de la Realidad La Ley 80 de 1993 que en su artículo 32, numeral 3, dispone: “Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3 Contratos de prestación de servicios.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no pueden realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso, estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” El artículo 22 del C.S.T. define el contrato de trabajo, en los siguientes términos: “1. (…) Es aquél por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal u otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante una remuneración. 2.

Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, empleador, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario.” El Código Sustantivo del Trabajo, en su artículo 123 consagra los elementos esenciales para que se configure un contrato de trabajo, como son: La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo.

La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país, y Un salario como retribución del servicio.

Estos tres elementos, son constitutivos de una relación contractual del trabajador oficial, diferentes de las exigencias previstas para las relaciones legales. Distinta es la situación del contrato de prestación de servicios, al cual la administración por disposición legal puede celebrar con personas naturales, cuando la planta de personal no alcance para atender eficazmente el funcionamiento normal y adicionalmente, cuando se requieran conocimientos especializados.

Como vimos líneas atrás, la Ley 80 de 1993 contempla que quienes celebren contratos bajo la modalidad de prestación de servicios, no tienen derecho al reconocimiento y pago de prestaciones sociales por cuanto el propósito de dichos contratos es desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, a fin de satisfacer las necesidades en beneficio del interés público.

Sin embargo, tal situación podría variar cuando se logre demostrar que mediante el contrato de prestación de servicios se pretenda desnaturalizar el contrato de trabajo, relación propia de los trabajadores oficiales que en las entidades públicas distintas a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y a las de Economía Mixta, se dediquen a las labores de construcción y mantenimiento de obras públicas, cuya relación es estrictamente contractual, regida por contrato laboral, así sea que las formalidades indiquen un contrato de prestación de servicios.

O en el caso de los empleados públicos, cuando se desnaturalice el propio vínculo laboral. Así mismo la H. Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997, estableció las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, así: “3. Características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo.

El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.

Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

“( ) Como bien es sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere de la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir ordenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales- contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del con trato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esa naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente, sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horarios de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho a prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

(Negrilla del Despacho). En este orden de ideas, se puede colegir que el contrato de prestación de servicios puede ser desnaturalizado siempre y cuando sea evidente la subordinación o dependencia respecto del empleador, lo cual conlleva el derecho al pago de prestaciones sociales o indemnización a título de restablecimiento del derecho, según sea el caso.

Para desvirtuar el contrato de prestación de servicios se deben acreditar tres elementos característicos de toda relación laboral, así lo manifestó el H. Consejo de Estado en la providencia del 23 de junio de 2005, Expediente No. 0245, Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante.: “De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.

( ) La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público: (…) Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando el demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad, (…)” Y en igual sentido misma Corporación posteriormente sobre los elementos que desvirtúan la existencia de un contrato de prestación de servicios expuso: “No existe discusión en cuanto a que para ostentar la calidad de empleado público es necesario cumplir las previsiones del artículo 122 de la Constitución, como son que el empleo se encuentre contemplado en la respectiva planta, que tenga asignadas funciones y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Adicionalmente se deben cumplir los presupuestos de ley: Nombramiento y Posesión. El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

(…) “El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.

(…) La tesis que actualmente maneja esta Corporación al momento de indemnizar este tipo de controversias, se limita a condenar al pago de las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público en similar situación, pero liquidadas conforme se pactó en el contrato de prestación de servicios. Dicho argumento es justificado, en que como quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público, carece del derecho al pago de todas las prestaciones sociales a las que tendría derecho un servidor en estas condiciones (…) De conformidad con las normas trascritas y la jurisprudencia citada en precedencia, se puede arribar a dos conclusiones: la primera, que para que haya una vinculación laboral se requiere que concurran tres elementos, a saber: a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo, b) Continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, dependencia que debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato, y c) Un salario como retribución del servicio, y la segunda, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia del empleado respecto del empleador, evento en el cual surgirá no la declaratoria de una relación legal y reglamentaria, puesto que la calidad de empleado público requiere el cumplimiento de ciertos requisitos tanto constitucionales como legales, sino el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en virtud del principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales.

Sobre el elemento de la subordinación o dependencia, punto álgido en el caso de autos, en el mismo pronunciamiento la Corte Constitucional expuso lo siguiente: “Subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador en el contrato de trabajo. (…) 7. Esta corporación ha señalado que la relación de subordinación del trabajador es determinante de la relación laboral, que el poder subordinante del empleador comprende de modo general la dirección de las actividades de aquel, la imposición de reglamentos y la función disciplinaria y que el empleador está sujeto en su ejercicio a los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana, a los derechos fundamentales que en ella se sustentan y a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, así: ‘La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.

Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél’”.

De lo anteriormente expuesto, se colige que es imprescindible la acreditación de los elementos descritos para desvirtuar la existencia de un contrato de prestación de servicios, contrario sensu, evidenciar la relación laboral, que de demostrarse acarreará el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política, que establece el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales, en aras de proteger los derechos mínimos de las personas, contemplados en normas que regulan la materia.

Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.

Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.

La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.

La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 3.- De la intermediación 3.1.- Empresas de Servicios temporales En el ordenamiento jurídico, por efecto de normas, entre estas, el artículo 77 de la Ley 50 de 1990; la empresa de servicios temporales, como persona jurídica contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador.

La intermediación laboral, ha sido entendida por el artículo 1º del Decreto 2025 de 2011 como, el envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones, usuarias. La Corte Constitucional, en relación a las empresas de Servicios Temporales y su régimen jurídico, ha precisado: «[…]3.2.1. El marco jurídico de las empresas de servicios temporales está contenido en la Ley 50 de 1990,[81] que regula la relación de estas con la empresa usuaria y el régimen laboral de los trabajadores a ellas vinculados, a fin de proteger las partes de la relación laboral.[82] … 3.2.7.

En esta línea se ha sostenido que cuando el usuario obtiene del trabajador sus servicios de manera permanente, la figura del “usuario” se puede tornar ficticia, toda vez que se genera “una contratación fraudulenta, por recaer en casos distintos para los cuales se permite la vinculación de trabajadores en misión por los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1998, o también cuando se presenta desconocimiento en el plazo máximo permitido en estos preceptos, caso en el cuál sólo se puede catalogar a la empresa de servicios temporales como un empleador aparente y un verdadero intermediario que oculta su calidad en los términos del artículo 35-2 del C.S.T., lo que determina necesariamente que el usuario sea ficticio y por ende deba tenerse como verdadero empleador”[93] (subrayado y resaltado propio). … 3.2.9.

De conformidad con lo expuesto en precedencia, esta Sala concluye que: (i).Las Empresas de Servicios Temporales, por regla general, ostentan la condición de empleador respecto a los trabajadores en misión. (ii).Los trabajadores en misión únicamente pueden prestar sus servicios en las Empresas Usuarias por un periodo de 6 meses, prorrogable por un máximo de 6 meses más. (iii).Sus funciones se pueden contratar (a) cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6º del Código Sustantivo del Trabajo[97];

(b) cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad; y, (c) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios. (iv) Cuando la Empresa Usuaria requiera los servicios que presta un trabajador en misión, de manera permanente, debe acudir a otra modalidad de contratación en procura del respeto de los derechos laborales y prestacionales.

(v).El incumplimiento del límite temporal puede implicar el desconocimiento de estos derechos; y, (vi).Ante este escenario se ha reconocido por parte de la Corte Constitucional[98], la Corte Suprema de Justicia [99]y el Consejo de Estado[100], que a la Empresa Usuaria le pueden asistir deberes laborales frente al trabajador.[…]» La Corte Suprema de Justicia, sobre el tópico ha considerado que: « […] La vinculación de trabajadores en misión tiene como objetivo la prestación de servicios transitorios a la empresa usuaria por razones excepcionales, conforme las previsiones establecidas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, pero cuando ello no ocurre, el usuario para (sic) ser el verdadero empleador y la empresa de servicios temporales una mera intermediaria, quien además responde solidariamente.

Al efecto se trae a colación la sentencia CSJ SL271-2019, cuyo texto dice lo siguiente:… […] Igualmente, la jurisprudencia de esta Sala ha sido constante en el sentido de declarar a la empresa beneficiaria como verdadera empleadora en aquellos casos en los que la vinculación del personal a través de las EST se hace para realizar o cumplir necesidades o funciones permanentes de la entidad usuaria y no para desarrollar aquellas de que trata el artículo 77 de la Ley 50 de 1990.

Sobre el particular se citan apartes de la sentencia SL467-2019, los que literalmente dicen lo que sigue: "Pues bien, en lo que concierne a este punto, la Corte debe recordar que las empresas de servicios temporales no pueden ser instrumentalizadas para cubrir necesidades permanentes de la usuaria o sustituir personal permanente, sino para cumplir las actividades excepcionales y temporales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, que pueden o no ser del giro habitual de sus negocios. [ ] En torno al punto, la doctrina más extendida ha estipulado que “si bien [las empresas de servicios temporales] se ubican dentro de los mecanismos de flexibilidad organizativa, no pueden considerarse estrictamente como una manifestación de la descentralización porque en principio no pueden cubrir necesidades permanentes de la empresa, no pueden sustituir personal permanente.

La empresa usuaria o cliente no descentraliza actividades, sino que, al contrario, contrata con una empresa de trabajo temporal el suministro de personal temporal para actividades excepcionales o para un incremento excepcional de su actividad ordinaria”. … La empresa de servicios temporales puede ser utilizada para cumplir las actividades excepcionales y temporales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, sean o no del giro habitual de sus negocios, pero no para cubrir necesidades permanentes de la empresa usuaria o sustituir personal permanente. […]» 3.2.- Cooperativas de trabajo asociado Ley 79 de 1988 y el Decreto 468 de 1990, fijan el marco jurídico de las cooperativas, y la define como, persona jurídica, empresa asociativa sin ánimo de lucro, en la cual los trabajadores o los usuarios, según el caso, son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa, creada con el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.

También prevé las clases de cooperativas y del régimen laboral de los asociados y de trabajados no asociados contratados ocasionalmente. El artículo 7 de la Ley 1233 de 2008, previó que las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado; no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. El numeral 3 del artículo en comento, dispuso: «3.

Cuando se comprueben prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante y las cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado, serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado y las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado quedarán incursas en las causales de disolución y liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será cancelada la personería jurídica.» En relación con esta clase de organizaciones, la Corte Constitucional al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, expresó que: «Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores, éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia.

Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados, quienes se regirán por la legislación laboral vigente.» La misma Alta Corporación en la sentencia T-442 de 13 de julio 2017, señaló: «[…] si durante la ejecución del contrato de trabajo asociado, la cooperativa de trabajo asociado infringe la prohibición consistente en que estas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios, o admitir que respecto de sus asociados se susciten relaciones de subordinación, se debe dar aplicación la legislación laboral, y no la legislación civil o comercial porque bajo estas hipótesis confluyen elementos esenciales que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo simulado por el contrato cooperativo[…] ».

El Consejo de Estado, en la sentencia del 25 de noviembre de 2021, enseñó: «[…]Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada[…].» El artículo 2º del Decreto 002025 de 2011, previó que «a partir de la entrada en vigencia del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, las instituciones o empresas públicas y/o privadas no podrán contratar procesos o actividades misionales permanentes con Cooperativas o Precooperativas de Trabajo Asociado.» 2.3 Hechos relevantes y probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: Contratos de prestación de servicios suscritos entre la señora Sandra Liliana Sánchez Mosquera con el municipio de Pereira: Obra copia de los contratos de prestación de servicios suscritos entre la señora Sandra Liliana Sánchez Mosquera y el municipio de Pereira en el expediente digital.

La Secretaría de Recreación y Deporte del municipio de Pereira expidió certificación a través de la cual se hace constar que «en la planta de cargos de la Alcaldía del Municipio de Pereira, no existe personal suficiente para prestar el servicio relacionado con el acompañamiento a la Administración Municipal en “PRESTAR LOS SERVICIOS DE APOYO PARA LA REALIZACIÓN DE ACTIVIDADES OPERATIVAS EN LAS INSTALACIONES DE LOS ESCENARIOS DEPORTIVOS A CARGO DE LA SECRETARIA DE RECREACIÓN Y DEPORTE, EN EL MARCO DEL PROYECTO ADMINISTRACIÓN Y MANTENIMIENTO DE LOS ESCENARIOS DEPORTIVOS Y RECREATIVOS DEL MUNICIPIO DE PEREIRA”, por tal razón, es necesario contratar personal para la realización de dicha actividad.» años 2012 a 2015.

Certificación laboral expedida por el Jefe de Gestión Humana de Servitemporales, mediante la cual hace constar que la señora Sandra Liliana Sánchez Mosquera laboró para dicha empresa como trabajadora en misión en «la empresa RECREACION Y DEPORTES» desde el 20 de abril de 2009 al 31 de diciembre de 2009; del 08 de abril de 2010 al 07 de diciembre de 2010; del 13 de diciembre de 2010 al 01 de julio de 2011 y del 12 de julio de 2011 al 30 de diciembre de 2011.

Certificación expedida por ASSERVI Ltda., a través de la cual se hace constar que «la Señora SANDRA LILIANA SANCHEZ MOSQUERA (…), laboro (sic) por intermedio en (sic) nuestro en la Alcaldía de Pereira - Escenarios Deportivos desempeñando el cargo de Servicios Generales desde el 20 de Abril de 2.012 hasta el 29 de Diciembre de 2.012; con una asignación mensual de $566.700.oo más auxilio de transporte.» Certificación expedida por la Secretaría de Recreación y Deporte del municipio de Pereira por medio de la cual se informa que la señora Sandra Liliana Sánchez Mosquera «prestó y continúa prestando sus servicios en la Secretaría de Recreación y Deporte mediante contratos de Prestación de Servicios Asistenciales desde el año 2012 y 2013 (…)» Certificación expedida por ASSERVI Ltda., a través de la cual se hace constar que «la Señora SANDRA LILIANA SANCHEZ MOSQUERA (…), laboró con nuestra Empresa desempeñando el cargo de Servicios Generales desde (frase ininteligible) hasta el 31 de Diciembre de 2.014; con una asignación mensual de $616.000.oo más auxilio de transporte.».

Copia de los contratos individuales de trabajo suscritos entre Servitemporales S.A., y la señora Sandra Liliana Sánchez Mosquera (doc. 03 pág. 279-286). Historia laboral de la señora Sandra Liliana Sánchez Mosquera con Servitemporales SA. y ASSERVI S.A.S. Contratos de prestación de servicios suscritos entre el municipio de Pereira y ASSERVI Ltda., por las vigencias 2012 y 2014.

Certificación de los contratos celebrados entre el municipio de Pereira y SERVITEMPORALES S.A., por las vigencias 2009 a 2011. Reclamación administrativa presentada ante el municipio de Pereira el 25 de mayo de 2018. Acto Administrativo No. 27603 del 18 de junio de 2018 por medio del cual el municipio de Pereira niega a la demandante el reconocimiento de una relación laboral.

Oficio calendado 02 de abril de 2018 proferido por ASERVI, mediante el cual informa a la señora Sánchez Mosquera que «El cargo para el cual fue contratada la señora Sandra Liliana Sánchez Mosquera a través de los dos (02) contrato de trabajo que tuvo con Asservi Ltda hoy Asservi S.A.S., fue para el cargo de servicios generales, con los extremos laborales (…) Del 20 de abril de 2012 hasta el 29 de diciembre de 2012, del 27 de mayo de 204 hasta el 30 de diciembre de 2014.

(…) El sitio de trabajo de la señora Sánchez Mosquera en el año 2014 fue en las instalaciones de la Alcaldía de Pereira» Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Nasly Pinilla Machado, Mónica Yesid Machado Palacios, Yacira Delgado Ortiz, Haquer Alberto Torres Mena e interrogatorio de parte de los señores Sergio Gutiérrez Bustos, representante legal de la empresa ASSERVI S.A.S, así como de la señora Sandra Liliana Sánchez Mosquera, quienes dan cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba el servicio la demandante.

(Audiencia de pruebas del 21 de octubre de 2020) Caso concreto Para arribar a la solución del problema jurídico planteado, partiendo del marco teórico previamente expuesto, lo primero que debemos determinar es si efectivamente la relación que se mantuvo entre las partes trató de ocultar una verdadera relación laboral. Para ello, la parte demandante tendrá que demostrar en el debate probatorio la concurrencia de los elementos sustanciales de la relación laboral como son: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación o pago por los servicios prestados y la subordinación, este último se constituye como el elemento esencial de la relación laboral.

En el trámite de primera instancia se logró demostrar la prestación personal del servicio en el municipio de Pereira - Secretaría de Recreación y Deportes, de acuerdo a las funciones realizadas por la demandante en los servicios generales, portería y taquilla, desempeñadas en el escenario deportivo de las piscinas de la Villa Olímpica y en el parque del Café a través de los contratos de prestación de servicios, de la intermediación de ASSERVI S.A. y Servitemporales SA.

Respecto a la contraprestación económica, de acuerdo a la certificación expedida por ASSERVI S.A. y los contratos, se observa que la demandante percibió una remuneración por desarrollar las actividades en las instalaciones del municipio o donde la entidad a bien tuviere que enviarlo a ejecutar esta función. Se desprende de los testimonios que a la cooperativa consignaba a la demandante.

Respecto de la subordinación y dependencia, se cumplió este elemento por cuanto desarrollo las funciones idénticas, a las asignadas a los empleados de planta, que permiten exponer a todas luces, el interés de la administración por emplear de modo permanente los servicios de la demandante, desconociendo los emolumentos correspondientes, toda vez, que no tenía autonomía ni independencia para desarrollar las actividades, pues sus labores fueron ejecutadas de manera personal, como se colige del acervo probatorio obrante en el proceso.

Para efectos de demostrar la subordinación, la parte demandante aportó como pruebas los contratos firmados entre las partes, certificaciones, documentos y las declaraciones rendidas por los señores Nasly Pinilla Machado, Haquer Alberto Torres Mena y Mónica Yesid Machado Palacios, quienes fueron compañeros de la demandante desde el 2008 y, coincidieron en manifestar que cumplía con un horario, que sus labores fueron como portera en la Villa Olímpica, en la taquilla en el Parque del Café y en varias oportunidades haciendo aseo; indicaron que la señora Sánchez Mosquera recibía órdenes por el Secretario de Deporte y la señora Luz Helena Gutiérrez, que para los permisos debía pedirlos a la administradora.

Señalaron que firmaron contrato directo con el municipio y con de ASSERVI S.A. y Servitemporales SA., y aunque firmaron contratos con ellos los servicios estaban a cargo del municipio y no tenían supervisión por parte de ellas. Expresaron que había personas de planta que ejercían las mismas funciones y mencionan a Don Rodrigo, Gonzalo, Darío Montoya y Dianita.

En los interrogatorios, realizados al Representante legal de la empresa ASSERVI S.A.S manifestó que no son una empresa de servicio temporal, afirma que la señora Sandra Liliana Sánchez estuvo vinculada por dos periodos en el 2012 y 2014, le daban dotación de protección, ellos imponían un horario de lunes a viernes de 8 horas días, en algunas oportunidades los sábados, cancelaban las prestaciones correspondientes; y a la demandante, señora Sandra solo le preguntaron si ASSERVI S.A. le canceló todas las prestaciones sociales de ley y que fue afiliada a la seguridad social.

Así las cosas, prestó sus servicios a municipio de Pereira - Secretaría de Recreación y Deportes, que son inherentes al objeto de la entidad, en la medida que las funciones de portería y taquilla, corresponden a la preservación y cuidado del establecimiento, así como permitir que los usuarios puedan ingresar a las instalaciones para disfrutar de las mismas.

Así las cosas, para la Sala se encuentran probadas que la prestación de los servicios por parte de la demandante en la entidad, contó con el elemento de subordinación y dependencia, lo cual se desprende de las pruebas documentales y testimonial arrimada al expediente. En este orden, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la entidad demandada utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53, en tanto la demandante atendió funciones inherentes al servicio público a cargo del municipio de manera subordinada.

En relación con el recurso de apelación, la Sala considera que no le asiste la razón en cuanto a lo solicitado, respecto al reconocimiento de los periodos que trabajó la señora Sandra Liliana Sánchez sin contrato vigente, si bien los testigos en sus declaraciones aseveraron que para volver a ser vinculados debieron trabajar sin percibir remuneración en algunos periodos, lo cierto es que no basta con que ellos afirmen lo anterior sin tener un soporte documental al respecto.

De igual manera, en la sentencia de unificación del 21 de septiembre de 2021, se establecieron unas reglas y sostiene que los 30 días hábiles para contabilizar la interrupción no es camisa de fuerza; en este caso supera el término anterior, el periodo comprendido entre el 30 de diciembre de 2014 y el 12 de marzo de 2015 y, solo en asuntos muy particulares como lo son los docentes se estudia con mayor cuidado la existe excepción al término antes mencionado de interrupción. Respecto a la solicitud que se condene al municipio de Pereira y a las cooperativas a pagarle a la demandante lo correspondiente a las diferencias salariales sobre el sueldo que se le cancelaba establecido en los contratos de prestación de servicios y los sueldos que se le pagaron durante el tiempo que su relación estuvo tercerizada, no tiene vocación de prosperidad por cuanto concederla sería otorgarle a la demandante la calidad de empleado público, de la cual carece y, por ende, no es beneficiaria de todas las condiciones salariales a las que tendría derecho un servidor de planta.

La devolución de la seguridad social se aplicará la tesis planteada por la Sala de Sección en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, en lo que se refiere a la imprescriptibilidad de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, motivo por el que las entidades accionadas deberán tomar todos los interregnos comprendidos entre el 12 de marzo de 2015 al 30 de diciembre de 2015, teniendo en cuenta las interrupciones, el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante, mes a mes y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista (si los hubo) y los que se debieron efectuar, para cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, conforme se estableció en la sentencia recurrida.

Respecto a la devolución de aportes a seguridad social en salud realizados por la demandante a cuenta propia, tienen la naturaleza de parafiscales, es decir, son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del interesado, por lo cual, no es factible que se le retribuyan directamente a la contratista.

En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por la accionante. El demandado solicita que se reconozca el auxilio de transporte, cesantías pero revisando la sentencia de primera instancia en el numeral tercero el a quo concedió las prestaciones a que tiene derecho, por lo cual no se hará referencia al mismo.

Frente la dotación el Tribunal no se pronunció, de acuerdo con el contenido del artículo 1º de la Ley 70 de 1988, hay lugar a reconocer el suministro de calzado y vestido de labor, siempre que el trabajador demuestre que su asignación básica sea inferior a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes. (Resaltado fuera del texto) En el presente caso, de acuerdo con lo consignado en los contratos prestación de servicios y certificados suscritos por las partes, se tiene que en promedio la accionante devengó mensualmente menos de dos (2) salarios mínimos en el año 2015 cumpliendo así con el requisito establecido en la norma para su reconocimiento.

Por lo anterior, se deberá entregar las dotaciones correspondientes, en la forma como lo ha dicho la jurisprudencia. En lo referente a la condena en costas, no se impondrá a la entidad demandada en razón a que no basta ser vencida en el proceso sino que se deben acreditar éstas; de ahí, que la Sala precise que para la imposición de aquélla el operador judicial deberá tener en cuenta los siguientes elementos que la Sección Segunda de esta Corporación ha trazado, a saber: “i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.”.

En lo relacionado con la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, la Sala manifestó que: “quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad”.

Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se indicó sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo laboral.

Así las cosas, de acuerdo a los contratos allegados se percibe que existieron interrupciones considerables de más de 30 días hábiles en la prestación del servicio y que sí hubo solución de continuidad entre los contratos celebrados con anterioridad al 30 de diciembre de 2014, y la reclamación administrativa fue presentada el 25 de mayo de 2018; por lo anterior se debe declarar parcialmente probada la excepción de prescripción respecto a las prestaciones sociales a que tenía derecho.

No obstante, la demandante tiene derecho a que la entidad, realice las cotizaciones a pensión, en los periodos que prestó sus servicios teniendo en cuenta las interrupciones, por tratarse de una prestación imprescriptible tal como lo ordenó el a quo. Respecto del otro periodo, del 12 de marzo de 2015 al 30 de diciembre de 2015, la demandante presentó reclamación ante la entidad el 25 de mayo de 2018, razón por la cual los tres años irían hasta el 25 de mayo de 2015, sin embargo, hubo continuidad en la prestación del servicio con algunas interrupciones no superiores a los 30 días, por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de los contratos.

Por las razones expuestas se confirmará la sentencia que accedió las súplicas de la demanda, pero se modifica en cuanto al reconocimiento de la dotación y se precisa que la demandante tiene derecho a que la entidad, realice las cotizaciones a pensión, por dicho período, por tratarse de una prestación imprescriptible tal como lo ordenó el a quo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- Adicionar el numeral tercero (3) de la sentencia de 12 de mayo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, dentro del proceso promovido por la señora Sandra Liliana Sánchez Mosquera en contra del Municipio de Pereira (Risaralda), en el sentido de establecer reconocer por concepto de calzado y vestido de labor, lo correspondiente al número de los pares de zapatos y vestidos de labor a cuya dotación tenía derecho la demandante por cada año de servicios desde el 12 de marzo de 2015 al 30 de diciembre de 2015, teniendo en cuenta los topes de cuantía establecidos por el ente territorial en cada vigencia ﬁscal, al momento de la adquisición de la dotación de los empleados que desempeñan un cargo igual o similar al ocupado por la demandante, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Adicionar en el numeral primero (1) en cuanto al haberse declarado la prescripción con anterioridad al 30 de diciembre de 2014, se debe reconocer a la demandante tiene derecho a que la entidad, realice las cotizaciones a pensión, en los periodos que prestó sus servicios teniendo en cuenta las interrupciones, por tratarse de una prestación imprescriptible y que a quo no ordenó. TERCERO.-Confirmar en todo lo demás la sentencia del doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió las súplicas de la demanda presentada por la señora Sandra Liliana Sánchez Mosquera y el Municipio de Pereira.

CUARTO. - Sin condena en costas. QUINTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)