CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación (parcial) interpuesto por el departamento del Valle del Cauca contra la sentencia de 2 de septiembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 20 a 30). La señora Luz Marina Tamayo de Guerra, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.

Se declare la nulidad del «[…] Acto Administrativo surgido del Silencio Administrativo Presuntamente Negativo, mediante el cual LA NACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – SECRETAR[Í]A DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE CALI, negó el reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación […]» (sic) a la demandante.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada «[…] reconocer y pagar la pensión vitalicia de jubilación tomando como base para fijar la mesada inicial, todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, a partir del 27 de mayo de 2003, fecha en la cual adquirió el status de pensionada» (sic); lo anterior, junto con los ajustes de valor y los intereses moratorios. 1.1.2 Fundamentos fácticos.

Relata la accionante que nació el 27 de mayo de 1953 y prestó sus servicios como docente desde el «5 de septiembre de 1973» hasta el «9 de febrero de 1984»; posteriormente, fue trasladada «como maestra en propiedad, en la Escuela General Francisco de Paula Santander, en el municipio de Cali, desde el 14 de febrero de 1984 hasta el 26 de marzo de 1986 […]»; y «[…] Mediante Decreto 496 del 27 de marzo de 1986, se le concedió comisión para desempeñar el cargo de Profesional Universitaria en el Centro Experimental Piloto […] posesionándose el 11 de junio de 1986 y hasta el 31 de agosto de 1993 […]» (sic); luego, fue «[…] nombrada en comisión remunerada, mediante Decreto 1747 del 13 de agosto de 1993, posesionándose el 1 de septiembre de 1993 hasta el 30 de junio de 1994.

Mediante Decreto 1558 del 29 de septiembre de 1995, la Secretaría del Departamento del Valle del Cauca, [le] acept[ó] la renuncia […]» (sic). Dice que, por medio de escrito de 15 de enero de 2013, pidió de «[…] LA NACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – SECRETAR[Í]A DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE CALI» (sic) pensión de jubilación, ante lo cual no obtuvo respuesta. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto acusado la Constitución Política (artículos 2º, 6º, 25 y 58); las Leyes 6ª de 1945 (artículo 17), 6ª de 1993 (artículo 15), 115 de 1994 (artículo 6) y 1151 de 2007 (artículo 160); y los Decretos 2285 de 1955 (parágrafo 2), 2277 de 1979 (artículo 1º), 224 de 1972 (artículo 31) y 3135 de 1968. Arguye que comoquiera que «[…] laboró más de veinte (20) años en la docencia, en el nivel de enseñanza secundaria […] tiene derecho a la Pensión de Jubilación, por parte de la Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con la inclusión de todos los factores salariales percibidos […]» (sic). 1.2 Contestaciones de la demanda: 1.2.1 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag (ff. 44 a 46).

Por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos y otros no le constan; propuso las excepciones denominadas falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, caducidad y prescripción; y asevera que «[…] la demandante no cumplió con los requisitos de ley, específicamente con el tiempo de servicio para adquirir el reconocimiento a la fecha del status, en consecuencia debe cumplir veinte años de servicio, conforme a lo previsto en la Ley 33 de 1.985» (sic). 1.2.2 Municipio de Santiago de Cali (ff. 127 a 140).

A través de apoderada, se opone a las súplicas del medio de control; formula la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva; y aduce que «[p]ara el caso de la pensión vitalicia reclamada por la señora LUZ MARINA TAMAYO DE GUERRA, cuando se realizó su retiro como lo fue en el año 1995 y a partir de 1996, el Municipio de Santiago de Cali, aún no se había certificado por parte del MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL, y su desvinculación se hizo directamente por la Secretaría de Educación Departamental, siendo estos a quienes les corresponde de tener el derecho la demandante a realizar el trámite correspondiente de elaboración de reconocimiento de la pensión […] para ser remitido a la FIDUPREVISORA S.A. para su respectiva aprobación del Acto administrativo de reconocimiento» (sic para toda la cita). 1.2.3 El departamento del Valle del Cauca guardó silencio en esta oportunidad procesal. 1.3 La providencia apelada (ff. 208 a 216).

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 2 de septiembre de 2021, accedió a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que comoquiera que «[…] la señora LUZ MARINA TAMAYO se vinculó a la labor docente con anterioridad al 1º de enero de 1981 […] la normativa aplicable al caso concreto es la contenida en la Ley 33 de 1985 […]».

En consecuencia, «[…] la demandante ha acreditado el requisito de la edad para acceder al derecho a la pensión y el tiempo de servicio, puesto que desde su ingreso al magisterio en el año 1973 hasta 1994 completó 21 años, 3 meses y 6 días, siendo perfectamente posible que un docente al que le sea aplicable la Ley 33 de 1985 acumule tiempos para pensión desempeñando actividades diferentes a la docencia, siempre y cuando correspondan a labores que le otorguen la calidad de empleado público u oficial, como en el presente caso, donde la señora TAMAYO DE GUERRA desempeñó el cargo de Profesional Universitario».

Que «[…] el hecho de que la actora haya desempeñado un cargo de libre nombramiento y remoción en virtud de una comisión, no implica que pierda su calidad de docente, cargo respecto del cual es titular, sino que por el contrario conserva el derecho a que el tiempo laborado en ejercicio de otro cargo también sea tenido en cuenta para efectos pensionales» (sic).

Argumenta que «[t]eniendo en cuenta que la señora TAMAYO DE GUERRA adquirió el estatus pensional el 14 de julio del año 2008, fecha en que cumplió los 55 años de edad, el día siguiente se deberá tomar como referente para efecto del reconocimiento pensional, esto es, 15 de julio del año 2008. Sin embargo, teniendo en cuenta la […] sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la determinación de los factores que se deben tener en cuenta a efectos de la liquidación de la pensión de jubilación […] son, únicamente, aquellos establecidos en la Ley 62 de 1985».

Que «[…] la señora LUZ MARINA TAMAYO DE GUERRA laboró por más de 20 años al servicio de la docencia, vinculada a través de la Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca, y que el cargo de profesional Universitario en el Centro Experimental Piloto del Valle (CEP) fue ocupado en virtud de una comisión que le fue otorgada por el nominador.

Pese a este hecho, mediante petición del 15 de enero de 2013 la demandante solicitó el reconocimiento de la pensión a la Secretaría de Educación municipal de Cali, entidad con la cual no tuvo vinculación laboral alguna. Al recibir la petición dicha entidad guardó silencio». Así las cosas, «[…] la Secretaría de Educación del municipio de Cali transgredió la obligación legal que le asistía de informar a la señora TAMAYO DE GUE[RR]A que no era la autoridad competente para tramitar la solicitud de reconocimiento pensional radicada por ella, además de sustraerse de remitirla dentro del mismo término (5 días siguientes) al competente.

Como quiera que este proceder del municipio de Cali generó la configuración del silencio administrativo negativo en los términos del artículo 83 de la Ley 1437 de 2011, la Sala así lo declarará» (sic). Concluye que «[…] como quiera que la señora LUZ MARINA TAMAYO DE GUERRA acreditó los requisitos legales para ser beneficiaria de la pensión de jubilación que reclama, esta Sala de decisión encuentra constitucionalmente viable dar aplicación a los principios de primacía de la realidad ante las formalidades, acceso a la administración de justicia y mínimo vital entre otros, por cuanto mal se haría al sustraerse de reconocer un derecho legalmente adquirido por la inobservancia de trámites administrativos, privando a la demandante de ver materializada su expectativa de disfrutar de una pensión luego de tantos años al servicio de la enseñanza pública.

En tal virtud se ordenará al Departamento del Valle del Cauca – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer la pensión de jubilación reclamada por la [actora] bajo los términos dispuestos en esta sentencia, al tiempo que se declarará la falta de legitimación en la causa por pasiva del municipio de Cali» (sic). En lo atañedero al fenómeno jurídico de la prescripción extintiva del derecho, sostiene que «[c]omo quiera que la señora TAMAYO DE GUERRA presentó derecho de petición al municipio de Cali solicitándole el reconocimiento de su pensión de jubilación el día 15 de enero de 2013 […] se tomará como referente esa fecha […] y en tal virtud, se declarará la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 15 de enero de 2010» (sic). 1.4 El recurso de apelación (ff. 220 vuelto a 222).

El departamento del Valle del Cauca, por medio de su apoderada, interpuso recurso de apelación (parcial), al estimar que «[…] la parte demandante no cumplió […] con uno de los requisitos previos a la presentación de la demanda establecidos en el artículo 161 del CPACA, pues no acreditó el agotamiento de la reclamación administrativa ante el Departamento del Valle del Cauca, lo cual debió realizarse tomando en consideración que dicho ente territorial fue vinculado como demanda[do] dentro del proceso.

Lo anterior significa que frente al Departamento del Valle del Cauca no se agotó dicho requisito previo, por lo cual este ente territorial no tuvo la oportunidad de conocer en vía administrativa la reclamación de pensión de jubilación realizada por la demandante […] y pese a ello fue condenado a título de restablecimiento del derecho, al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a la demandante […]» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con auto de 2 de junio de 2022 y admitido por esta Corporación a través de proveído de 19 de enero de 2023, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA; pero en la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem los sujetos procesales guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico.

De acuerdo con el recurso de apelación (parcial), corresponde a la Sala determinar si el cumplimiento de la condena impuesta, consistente en el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la demandante, recae de manera exclusiva en la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 3.3 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: Cédula de ciudadanía de la demandante, que da cuenta de que nació el 27 de mayo de 1953 (f. 19). «CERTIFICADO DE TIEMPO DE SERVICIO», emitido por la gobernación del Valle del Cauca, que informa que la actora prestó sus servicios en condición de docente nacionalizada, en propiedad, desde el 1º de octubre de 1973 hasta el 26 de marzo de 1986 y en comisión del 27 de marzo de 1986 al 1º de abril de 1995, para un total de 21 años, 3 meses y 6 días (ff. 6 y 7).

Escrito de 15 de enero de 2013, por medio del cual la demandante pidió de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y de la secretaría de educación de Santiago de Cali pensión de jubilación «[…] a partir del 27 de mayo de 2008, fecha en la cual, adquirió el status de pensionada» (ff. 2 a 4), ante lo cual no obtuvo respuesta. De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la demandante nació el 27 de mayo de 1953, prestó sus servicios en condición de docente nacionalizada, en propiedad, desde el 1º de octubre de 1973 hasta el 26 de marzo de 1986 y en comisión del 27 de marzo de 1986 al 1º de abril de 1995, para un total de 21 años, 3 meses y 6 días; y mediante escrito de 15 de enero de 2013 pidió de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y de la secretaría de educación de Santiago de Cali, pensión de jubilación «[…] a partir del 27 de mayo de 2008, fecha en la cual, adquirió el status de pensionada», ante lo cual no obtuvo respuesta.

En atención al problema jurídico planteado, procede la Sala a examinar si al departamento del Valle del Cauca le corresponde cumplir la condena impuesta por el a quo. En primer lugar, se tiene que el artículo 4° de la Ley 91 de 1989 preceptúa que «El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2°, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.

Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente ley, quienes quedan eximidos del requisito económico de afiliación […]». De acuerdo con la precitada disposición y en virtud de la condición de docente nacionalizada que tiene la actora desde el 1º de octubre de 1973, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el encargado de atender las prestaciones sociales a que esta le asista derecho.

Ahora bien, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 establece la función de las secretarías de educación territoriales respecto de los trámites que se adelantan ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así: Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Por su parte, el Decreto 2831 de 2005 previó en el artículo 4º: El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. Asimismo, el artículo 5º de tal Decreto dispone: Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley.

De las normas trascritas se deduce que (i) corresponde a la secretaría de educación a la que se encuentre vinculado el docente elaborar los proyectos de actos administrativos concernientes a las prestaciones sociales y (ii) es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la sociedad fiduciaria, el que aprueba dicho proyecto y, en últimas, decide sobre el reconocimiento o no de la prestación. En ese orden de ideas, sería el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el llamado a responder en los procesos contencioso-administrativos en que se ventilen controversias respecto del reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales; empero, como comporta «[…] una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica […]», su representación judicial corresponde a la Nación – Ministerio de Educación Nacional.

Por tanto, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala (i) confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió a las súplicas de la demanda; y (ii) modificará el ordinal segundo de su parte decisoria, en el sentido de que el cumplimiento de la condena impuesta corresponde a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Por otro lado, respecto de la condena en costas, la Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del CGP, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues deben estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, mas no adoptar esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptúa de manera inexorable la imposición de tal condena.

En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.

Por último, comoquiera que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre del departamento del Valle del Cauca, se reconocerá personería a la profesional del derecho destinataria de este. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.

Confírmase parcialmente la sentencia de 2 de septiembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Luz Marina Tamayo de Guerra contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pero por las razones expuestas. 2º.

Modifícase el ordinal segundo de la parte decisoria del fallo de primera instancia, en el sentido de que el cumplimiento de la condena impuesta corresponde a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con lo indicado en la motivación de la presente providencia. 3º. Sin condena en costas en esta instancia. 4º.

Reconócese personería a la abogada Lía Patricia Pérez Carmona, con cédula de ciudadanía 1.072.523.299 y tarjeta profesional 187.241 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar al departamento del Valle del Cauca, en los términos del poder conferido. 5º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente