11001031500020240368100 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-15-000-2024-03681-00 Accionante: Riopaila Castilla S.A. Accionado: Consejo de Estado Sección Cuarta y otros Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por Riopaila Castilla S.A. contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, el Consejo de Estado Sección Cuarta y la Sala Veintidós Especial de Decisión del Consejo de Estado.

ANTECEDENTES 1. La solicitud de tutela El 17 de julio de 20241 Riopaila Castilla S.A., a través de apoderado judicial2, interpuso acción de tutela3 en procura de la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia que consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B y el Consejo de Estado Sección Cuarta, al proferir las sentencias del 27 de febrero de 2020 y del 25 de agosto de 2022, respectivamente, al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la sociedad accionante en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social ─ UGPP (rad. 25000-23-37-000-2017-00124-00/01).

También reprochó la sentencia del 5 de abril de 2024 proferida por la Sala Veintidós Especial de Decisión del Consejo de Estado que declaró infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la decisión de segunda instancia del 25 de agosto de 2022 (rad. 11001-03-15-000-2023-04705-00). 1 Índice 1, expediente digital de tutela. 2 Obra poder en el certificado 7477CDB217628628 95E58D280B38ECC6 C04D8AD368090D0D B5AFCFABA7A282FC, índice 2, expediente de tutela digital. 3 Obra escrito de tutela en el certificado E22BC43C673C5894 FB626CA88B4F6F88 D5F011702EB4510F 5144BFE9A892C933, índice 2, expediente de tutela digital. 2 Sentencia de primera instancia Radicación: 11001-03-15-000-2024-03681-00 Accionante: Riopaila Castilla S.A. Accionado: Consejo de Estado Sección Cuarta y otros 1.1.

Hechos 1.1.1. El 2 de febrero de 20174 Riopaila Castilla S.A. presentó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho5 contra la UGPP a fin de que se dejara sin efectos el oficio de liquidación 484 de 12 de junio de 2015 y la Resolución 407 de 1 de agosto de 2016, actos administrativos a través de los cuales la actora fue sancionada por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de protección social para los periodos comprendidos entre enero a diciembre de los años 2011 y 2013. 1.1.2.

La referida demanda correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, a través de sentencia del 27 de febrero de 20206, declaró la nulidad parcial de los actos demandados, debido a que el actor solamente logró probar la configuración de los cargos relacionados con el error en el que incurrió la UGPP al incluir en la liquidación valores diferentes a los registrados en los documentos de nómina, por lo que a título de restablecimiento ordenó corregir y efectuar los cálculos correspondientes, teniendo en cuenta los montos registrados en los comprobantes de pago y la nómina reportada por la empresa. 1.1.3.

Inconforme con esta decisión, la UGPP7 y la parte demandante8 presentaron recurso de apelación. Riopaila Castilla S.A., entre otros aspectos, argumentó que se debía declarar la nulidad total de los actos administrativos demandados, toda vez que la UGPP creó una tercera norma, al aplicar de manera retroactiva la Ley 1607 de 2012, cuando la normativa aplicable era la Ley 1151 de 2007, específicamente en relación con el término en que las declaraciones tributarias cobran firmeza. 1.1.4.

En segunda instancia, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, a través de sentencia del 25 de agosto de 20229, modificó la decisión de primera instancia en relación con el restablecimiento del derecho10, mientras que los demás aspectos fueron confirmados. 4 Obra acta de reparto a folio 283, archivo 3ED_CUADERNOPRINCIPAL_CUADERNOPRINCIPAL1, certificado A8298BB5FA646B30 E5D74E1C5D2BA891 A5C98A35F50B0BED 0C78ABF46F0E205F, índice 15, expediente de tutela digital. 5 Obra a folios 4-72, Ibidem. 6 Obra a folios 537-637, Ibidem. 7 Obra en el archivo 33_RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_CORREO_01RECURSOAPE, certificado A8298BB5FA646B30 E5D74E1C5D2BA891 A5C98A35F50B0BED 0C78ABF46F0E205F, índice 15, expediente de tutela digital. 8 Obra en el archivo 34_RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_CORREO_02RECURSOAPE, Ibidem. 9 Obra certificado 092E1857E0C9E225 795E34A281E69EBA E71527E9D94FFFBD ACB38336FFB6C473, índice 34, expediente ordinario 25000-23-37-000-2017-00124-01. 10 En concreto dispuso: “SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la UGPP realizar una nueva liquidación en la que: (i) corrija y efectúe los cálculos correspondientes, considerando los montos registrados en los comprobantes de pago (liquidaciones de contrato) y la nómina reportada por la empresa aportante, (ii) subsane el yerro respecto de la inclusión de pagos (bonificaciones) en periodos diferentes a los reportados por la demandante en su nómina 3 Sentencia de primera instancia Radicación: 11001-03-15-000-2024-03681-00 Accionante: Riopaila Castilla S.A. Accionado: Consejo de Estado Sección Cuarta y otros En concreto, el ad quem consideró que solamente hasta el escrito de apelación se desarrolló el argumento de la firmeza de las declaraciones del año 2011, sin que fuera propuesto en la demanda, por lo que se abstuvo de abordar su estudio. 1.1.5.

La accionante formuló recurso extraordinario de revisión11 contra la sentencia del 25 de agosto de 2022. La parte actora invocó la causal 5ª del artículo 250 del CPACA, al considerar que la decisión de 25 de agosto de 2022 es nula por falta de congruencia entre lo pedido y lo fallado. Específicamente Riopaila Castilla S.A. advirtió que la sentencia de segunda instancia pretermitió estudiar el argumento relacionado con la creación de una tercera norma, pese a que (i) dicho silogismo fue planteado desde la demanda, (ii) la UGPP tuvo la oportunidad de contradecirlo y (iii) el Tribunal de primera instancia lo analizó. 1.1.6.

La Sala Veintidós Especial de Decisión del Consejo de Estado, a través de sentencia del 5 de abril de 202412, declaró infundado el recurso de revisión interpuesto al considerar que la sentencia objeto de revisión no desconoció el principio de congruencia, pues con ocasión del recurso de apelación, la segunda instancia no podía resolver las nuevas censuras, comoquiera que la Sección Cuarta del Consejo de Estado resolvió el objeto de debate, esto es, el cargo formulado en la apelación, otra cosa es que no abordara el estudio de fondo del reparo propuesto, en tanto el apelante no podía modificarlo con ocasión del recurso de alzada. 1.2.

Fundamentos de la acción de tutela 1.2.1. La accionante alegó que se le vulneraron sus derechos fundamentales al entender que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defectos sustantivo, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. En concreto propuso los argumentos que se exponen a continuación. de salarios, (iii) reliquide los aportes al ICBF y SENA en los casos de los trabajadores que devengaron salario integral en los periodos de mayo a diciembre de 2013, sobre un IBC del 70% de la remuneración, atendiendo el límite de 10 SMMLV, (iv) realice el ajuste en relación con Cesar Ignacio Garay (salud, pensión, FSP y ARL - diciembre 2011), teniendo en cuenta como IBC la suma de $5.797.500 y (v) disminuya la sanción por inexactitud de forma proporcional a los aportes”. 11 Obra en el certificado FAC39B158B6A6C28 06F5418ABAD6FFC4 A313F579F224BC3D 567A27EFA30285EE, índice 2, trámite extraordinario de revisión radicado 11001-03-15-000-2023-04705-00. 12 Obra en el certificado 84ACFC056D03DF39 23C6913DB14EFB5F 3E54BBD061CB0B1E 60DE4E9AD80809F0, índice 48, trámite extraordinario de revisión radicado 11001-03-15-000-2023-04705-00. 4 Sentencia de primera instancia Radicación: 11001-03-15-000-2024-03681-00 Accionante: Riopaila Castilla S.A. Accionado: Consejo de Estado Sección Cuarta y otros Defecto sustantivo.

La parte actora alegó que, a pesar de que los cargos relacionados con la violación al debido proceso en la que incurrió la UGPP al aplicar de forma conjunta la Ley 1151 de 2007 y la Ley 1607 de 2012 (lex tertia) y de manera retroactiva esta última norma fueron expuestos de forma reiterada en el escrito de demanda, los alegatos de conclusión de primera instancia, el recurso de apelación y los alegatos de conclusión de segunda instancia, la Sección Cuarta del Consejo de Estado se abstuvo de pronunciarse en relación al cargo que la autoridad denominó como “firmeza de las declaraciones”, bajo la consideración de que únicamente fue expuesto en el escrito de apelación. En ese sentido, los honorables Magistrados debieron analizar integralmente lo que se expuso en la demanda y en los alegatos de conclusión, tanto de primera como de segunda instancia y en el recurso de revisión. Defecto procesal.

La parte actora explicó que la UGPP requirió, fiscalizó, liquidó y sancionó a Riopaila por los periodos de enero a diciembre del año 2011 y 2012, lo que vulneró arbitrariamente el principio de legalidad tributaria consagrado en los artículos 150 y 338 de la Constitución, por cuanto la fecha en la cual se le dio competencia y facultades sancionatorias a la UGPP (Ley 1607 de 2012), fue posterior a los periodos fiscalizados y sancionados.

Desconocimiento del precedente judicial. La sociedad accionante refirió que el Consejo de Estado Sección Cuarta, en sentencia de 10 de septiembre de 2014, hizo expresa alusión a la prohibición de aplicar en forma retroactiva las normas tributarias. Violación directa de la Constitución. Sobre el particular afirmó que las autoridades judiciales accionadas adoptaron decisiones que vulneraron sus derechos fundamentales. 1.3.

Pretensiones de la acción de tutela La parte accionante solicitó textualmente lo siguiente: “1. TUTELAR los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y defensa, y acceso a la administración de justicia, a la seguridad jurídica y los demás que se consideren vulnerados, en congruencia con el respeto por el precedente judicial, de mi representada. 2.

En consecuencia: 5 Sentencia de primera instancia Radicación: 11001-03-15-000-2024-03681-00 Accionante: Riopaila Castilla S.A. Accionado: Consejo de Estado Sección Cuarta y otros a) Se ordene dejar sin efectos la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B” del 27 de 2020. b) Se ordene dejar sin efectos la sentencia de segunda instancia, proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, del 25 de agosto de 2022. c) Se ordene dejar sin efectos la sentencia de proferida por el Consejo de Estado, Sala 22 Especial de Decisión, de fecha 5 de abril de dos mil 2024, notificada el 17 de abril de 2024. d) Se declare la nulidad parcial de los Actos Administrativos contenidos en la Resolución No. RDC 407 del 1 de agosto de 2016 y Resolución No. RDO 484 del 12 de junio de 2015, proferidos por la UGPP, frente a la firmeza de las declaraciones privadas y la irretroactividad de la norma en materia tributaria.”13. 2.

Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición Mediante auto del 19 de julio de 202414 se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, al Consejo de Estado Sección Cuarta y a la Sala Veintidós Especial de Decisión del Consejo de Estado en calidad de demandados y, a la UGPP, en calidad de tercero con interés. 2.1.

Contestaciones 2.1.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca15 señaló que lo que pretende la accionante es reabrir la discusión de un asunto que fue presentado ante la jurisdicción y desatado tanto en primera como en segunda instancia por las autoridades judiciales competentes para ello, con lo cual se pretende convertir la acción de tutela en una tercera instancia. 2.1.2.

De su lado, la Sección Cuarta del Consejo de Estado16 refirió que el asunto planteado carece de relevancia constitucional, en tanto se pretende reabrir un debate legal que ya fue decidido en dos ocasiones por los jueces naturales, la primera, en el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho y, la segunda, con ocasión del recurso extraordinario de revisión. Aunado a lo expuesto precisó que, contrario a lo afirmado en el escrito de tutela, en la demanda del proceso ordinario no se formuló el cargo de firmeza de las planillas, pues en concreto se planteó lo que sigue: “Creación de tercera norma para el desarrollo del proceso administrativo – violación de normas jurídicas” y, con el 13 Folio 3, certificado E22BC43C673C5894 FB626CA88B4F6F88 D5F011702EB4510F 5144BFE9A892C933, índice 2, expediente de tutela digital. 14 Obra en el certificado 212BDECF4D104C6A 7AAAFC680527479C 589F8A793E1CEC63 1638978803A444F0, índice 4, expediente de tutela digital. 15 Obra en el certificado C857B681A1731A2E 79EA8026D4416DF6 CE26E126631BA7BA 1843EFC8466EC57A, índice 10, expediente de tutela digital. 16 Obra en el certificado 45B3533E634BFFFD CFCF28C72856801F A799570A92F88E97 B73F82A06D4FC755, índice 12, expediente de tutela digital. 6 Sentencia de primera instancia Radicación: 11001-03-15-000-2024-03681-00 Accionante: Riopaila Castilla S.A. Accionado: Consejo de Estado Sección Cuarta y otros recurso de apelación, se modificó al proponerse como: “creación de tercera norma – irretroactividad de la norma – caducidad de la potestad sancionatoria – firmeza de la declaración – falsa motivación”. 2.1.3.

La UGGP17 alegó que no existe un defecto sustantivo, por cuanto el caso fue estudiado con base en las normas existentes, sin presentarse contradicción entre los fundamentos y la decisión, dado que esta acción constitucional no encuentra razón de ser, ni siquiera como mecanismo excepcional y/o transitorio de protección. 2.1.4. Por su parte, la Sala Veintidós Especial de Decisión del Consejo de Estado18 señaló que lo pretendido por el accionante es propiciar una tercera instancia del proceso ordinario, tal y como se pretendió a través de la interposición del medio excepcional de revisión. En cuanto al caso concreto, refirió que la autoridad judicial de segunda instancia en ningún momento incurrió en falta de congruencia externa a partir de las actuaciones del proceso de nulidad y restablecimiento de derecho, dado que la formulación del cargo “creación de tercera norma” fue variado sustancialmente por la actora al momento de recurrir en apelación la sentencia de primera instancia, pues inicialmente, el reparo estaba dirigido a cuestionar la supuesta conjugación de dos procedimientos previstos en dos normas diferentes, mientras que en la apelación, la demandante alegó la falsa motivación a partir de la supuesta caducidad de la facultad sancionatoria de la UGPP como consecuencia de la firmeza de las declaraciones de los aportes del año 2011 y la aplicación retroactiva de la Ley 1607 de 2012.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo de la Sala Plena del Consejo de Estado 080 de 2019 esta Sala es competente para conocer de la tutela actual. 17 Obra en el archivo RESPUESTA RIO PAILA CASTILLA S.A, certificado A485F8022150421C 2A36BBD444D7502D 9FA74D2B695EF7AC 3FFBF372E3166112, índice 14, expediente de tutela digital. 18 Obra en el certificado 92D39B8C732859EA 33E905AF5C04C8A3 E62B82D0DEB09B4A C91B26AB47D02145, índice 16, expediente de tutela digital. 7 Sentencia de primera instancia Radicación: 11001-03-15-000-2024-03681-00 Accionante: Riopaila Castilla S.A. Accionado: Consejo de Estado Sección Cuarta y otros 2.

Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad en contra de providencias judiciales. En caso afirmativo, se determinará si se incurrió en las causales específicas o defectos denunciados. 3. El cumplimiento del requisito de relevancia constitucional en el caso concreto 3.1.

Sobre este requisito, la Corte Constitucional ha señalado que el juez de tutela “no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”19. En efecto, para determinar si una solicitud de amparo tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos, a saber20: (i) que el actor cumpla su carga argumentativa y justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, ya que no basta que se aduzca la transgresión de aquellos y (ii) que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial constitucional está instituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial.

Por su parte, la Corte Constitucional, a través de la sentencia SU-215 de 202221, advirtió que para analizar si una acción de tutela cumplía con el requisito de relevancia constitucional, era necesario verificar “(i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental;

(ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales”. Así mismo, resaltó que en caso de que una acción de tutela fuere incoada en contra de una providencia judicial emitida por una Alta Corte, resultaba mandatorio advertir, 19 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 08 de junio de 2005. 20 Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014, rad. 11001 03 15 000 2012 02201 01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 21 Sentencia del 16 de junio de 2022.

M.P. Natalia Ángel Cabo. 8 Sentencia de primera instancia Radicación: 11001-03-15-000-2024-03681-00 Accionante: Riopaila Castilla S.A. Accionado: Consejo de Estado Sección Cuarta y otros además de los anteriores requisitos, “una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales.”. 3.2. Para la Sala se torna evidente que el amparo impetrado no satisface el requisito de relevancia constitucional, puesto que se advierte como un medio dirigido a revivir el análisis efectuado por las autoridades judiciales accionadas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 25000-23-37- 000-2017-00124-00/01, al igual que en el trámite surtido con ocasión de la interposición del recurso extraordinario de revisión identificado con el radicado 11001-03-15-000-2023-04705-00, como si este mecanismo fuera una instancia adicional, según se explicará. 3.3.

Riopaila Castilla S.A. alegó, en esencia, que las autoridades judiciales accionadas no tuvieron en cuenta que: (i) el Consejo de Estado se abstuvo de abordar el estudio de la “firmeza de las declaraciones” bajo el argumento de que dicho cargo no se había planteado en la demanda; y (ii) la UGPP perdió la competencia temporal por operar la extemporaneidad para adelantar su proceso de determinación de obligaciones, de conformidad con el artículo 714 del Estatuto Tributario, por lo que las declaraciones privadas adquirieron firmeza. 3.4.

Ahora bien, al verificar los argumentos vertidos en la sentencia del 27 de febrero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, se dilucidan las siguientes consideraciones: “Al respecto, esta Sala ha precisado que la sociedad RIO PAILA CASTILLA S.A. indica que la UGPP desconoció su derecho al debido proceso al conjugar dos procedimientos contenidos en dos normas diferentes para expedir los actos acusados, pues en la liquidación oficial señaló que ‘EL SUBDIRECTOR DE DETERMINACIÓN DE OBLIGACIONES DE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP.

En uso de sus facultades legales en especial las establecidas en el numeral 10 del artículo 21 del Decreto 575 de 2013, en concordancia con lo previsto en el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, el artículo 178 de la Ley 1607 de 2012, el artículo 1 literal b) del Decreto Ley 169 de 2008, y en lo no previsto en estas disposiciones, las normas contempladas en el Libro V, Títulos I, IV, V y VI del Estatuto Tributario Nacional.’ No comparte la Sala el argumento de la sociedad demandante, consistente en que por el hecho de citarse en los actos acusados las normas que contemplan las facultades y competencias de la UGPP se conjuguen dos procedimientos, pues analizadas las resoluciones, se observa que la entidad hace referencia a la Ley 1151 de 2007, con el fin de poner en conocimiento la norma que creó la UGPP; se relacionan los Decretos Reglamentarios Nos. 169 de 2008 y 575 de 2013 que contemplan las competencias funcionales de las dependencias de la entidad; el artículo 178 de la Ley 1607 de 2012 que reitera la competencia de la entidad en materia de parafiscales; y las normas del Estatuto Tributario que aplican de forma residual; con el objeto de que el aportante tenga conocimiento del sustento legal para la expedición de los actos.”22. 22 Folio 570, archivo 3ED_CUADERNOPRINCIPAL_CUADERNOPRINCIPAL1, certificado A8298BB5FA646B30 E5D74E1C5D2BA891 A5C98A35F50B0BED 0C78ABF46F0E205F, índice 15, expediente de tutela digital. 9 Sentencia de primera instancia Radicación: 11001-03-15-000-2024-03681-00 Accionante: Riopaila Castilla S.A. Accionado: Consejo de Estado Sección Cuarta y otros Por su parte, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la sentencia del 25 de agosto de 2022, explicó: “La parte demandante, en el recurso de apelación, se refirió al cargo propuesto en la demanda y al análisis realizado por el tribunal en relación con la creación de una tercera norma, sin embargo, en el desarrollo de dicho cargo alegó la firmeza de las declaraciones PILA del año 2011, en los siguientes términos: «Tanto el cargo planteado en el escrito de demanda, como los alegatos de conclusión presentados en el curso del proceso, la parte demandante planteó el problema de la doble aplicación de dos normas; la ley 1607 de 2012 y la Ley 1151 de 2007 sin discriminación a todos los periodos fiscalizados por la UGPP es decir del 01/01/2011 al 31/12/2011 y del 01/10/2013 (sic) al 31/12/2013, desconociendo que la Ley 1607 de 2012 no podía ser aplicada a los periodos fiscalizados correspondientes a la anualidad 2012, esta situación no es desconocida por el despacho ni por el Consejo de Estado, la aplicación retroactiva de la norma de forma sistemática ha conllevado a la nulidad de cientos de actos administrativos proferidos por la UGPP. […].

En ese orden, como el legislador para los periodos fiscalizados no había indicado de forma expresa en cuánto tiempo concurre la firmeza de las liquidaciones privada, en concreto para el presente asunto la firmeza de las Planillas Integradas de Liquidación de Aportes, se debe hacer remisión expresa del artículo 714 del Estatuto Tributario, […]. […] solicitamos a los Magistrados de segunda instancia, se sirvan declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y como restablecimiento del derecho se sirvan declarar la firmeza de las declaraciones en forma subsidiaria la caducidad de la potestad sancionatoria».

La Sala pone de presente que en la demanda Riopaila Castilla S.A. propuso el cargo que tituló: «SEGUNDO CARGO: CREACIÓN DE TERCERA NORMA PARA DESARROLLO DEL PROCESO ADMINISTRATIVO – VIOLACIÓN DE NORMAS JURÍDICAS. Este cargo imputado, solo demuestra la improvisación con la que se generó el acto administrativo denominado Liquidación Oficial No. RDO 484 del 12/06/15, atendiendo los procedimiento para realizar los proceso de fiscalización contenidos en la Ley 1151 de 2007 y en la Ley 1607 de 2012, es decir ‘realizaron una combinación de normas para crear un procedimiento legal que no se encontraba en ninguna disposición, esta situación es lo que la doctrina y la jurisprudencia ha llamado la ‘Tercera Norma y/o Lex Tertia’, situación que genera doctrina nulidad debido a que impide que las personas sujetos de investigaciones administrativas conozcan las norma procedimental que garantiza sus derechos, contradicción y al debido proceso» y, frente al mismo, en la audiencia inicial el tribunal fijó el litigio en los siguientes términos: «3) ¿Adolece de nulidad la Liquidación Oficial por haber conjugado o combinado la UGPP dos procedimientos contenidos en dos normas diferentes, inobservando el principio de integralidad de la norma? (aquí se estudiará si la UGPP creó una ‘tercera norma’ durante el proceso de fiscalización adelantado contra RIOPAILA CASTILLA S.A. como lo alega la censura», sin que la parte actora haya presentado manifestación alguna al respecto23.

Como se observa, el cargo de firmeza de las liquidaciones es un argumento que no fue propuesto en la demanda, razón por la cual, frente al mismo, la contraparte no tuvo oportunidad de contradecirlo y el tribunal de analizarlo. Así las cosas, la Sala se abstendrá de abordar su estudio, en tanto que, si bien, conforme al artículo 328 del CGP, el juez de segunda instancia debe pronunciarse sobre los argumentos expuestos por el apelante, no se puede obviar que estos deben ser consonantes con lo planteado en la demanda, pues de lo contrario se vulneraría el derecho de defensa y contradicción de la contraparte y se desatendería el objeto del recurso de apelación, que no es otro que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión tomada por el a quo (art. 320 CGP)24.”25 23 Índice 2 de SAMAI.

Archivo: «3ED_CUADERNOPRINCIPAL_CUADERNO PRINCIPAL1(.pdf) NroActua 2». 24 En el mismo sentido, cfr. la sentencia del 9 de septiembre de 2021, Exp. 22652, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 25 Folios 17-18, certificado 092E1857E0C9E225 795E34A281E69EBA E71527E9D94FFFBD ACB38336FFB6C473, índice 34, expediente ordinario 25000-23-37-000-2017-00124-01. 10 Sentencia de primera instancia Radicación: 11001-03-15-000-2024-03681-00 Accionante: Riopaila Castilla S.A. Accionado: Consejo de Estado Sección Cuarta y otros Finalmente, la Sala Veintidós Especial de Decisión del Consejo de Estado, en la sentencia del 5 de abril de 2024, precisó: “[E]n la apelación, la sociedad recurrente insistió en sus pretensiones, para lo cual, considera que reiteró el cargo «CREACIÓN DE TERCERA NORMA».

Sin embargo, a partir del siguiente cuadro comparativo esta Sala Especial de Decisión observa que, como lo concluyó la Sección Cuarta de esta corporación, en la apelación, la demandante del proceso ordinario varió sustancialmente la argumentación inicialmente expuesta en la demanda, pese a que denominó con similar titulación el cargo: Cargo formulado en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho Cargo formulado en la apelación de la demandante contra la sentencia de primera instancia26 SEGUNDO CARGO: CREACIÓN DE TERCERA NORMA PARA DESARROLLO DEL PROCESO ADMINISTRATIVO – VIOLACIÓN DE NORMAS JURÍDICAS Este cargo imputado, solo demuestra la improvisación con la que se generó el acto administrativo denominado Liquidación Oficial No. RDO 484 del 12/06/2015, atendiendo a los procedimientos para realizar los procesos de fiscalización contenidos en la Ley 1151 de 2007 y en la Ley 1607 de 2012, es decir, “realizaron una combinación de normas para crear un procedimiento legal que no se encontraba en ninguna disposición, esta situación es lo que la doctrina y la jurisprudencia ha llamado la “ Tercera Norma y/o Lex Tertia”, situación que genera nulidad debido a que impide que las personas sujetos de investigaciones administrativas conozcan la norma procedimental que garantiza su[s] derechos a la defensa, contradicción y al debido proceso.

Esto se puede evidenciar dado que la competencia de los funcionarios y los actos administrativos se adelantaron con fundamento en la Ley 1607 de 2012 y el Decreto 575 de 2013, en concordancia con lo dispuesto en la Liquidación Oficial No. RDO 484 del 12/06/2015, que señala: “(…) EL SUBDIRECTOR DE DETERMINACIÓN DE OBLIGACIONES DE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP.

I) Defecto Sustantivo, II) Decisión sin motivación, III) Desconocimiento del precedente Horizontal y IV) Violación directa a la constitución, al no haber sido estudiado de manera profunda la apelación retroactiva de la Ley 1607 de 2012 como entraremos a explicar a continuación. Tanto el cargo planteado en el escrito de demanda, como los alegatos de conclusión presentados en el curso del proceso, la parte demandante planteo el problema de la doble aplicación de dos normas; la ley 1607 de 2012 y la Ley 1151 de 2007 sin discriminación a todos los periodos fiscalizados por la UGPP es decir del 01/01/2011 al 31/12/2011 y del 01/10/2013 al 31/12/2013, desconociendo que la Ley 1607 de 2012 no podía ser aplicada a los periodos fiscalizados correspondientes a la anualidad 2012, está situación no es desconocida por el despacho ni por el Consejo de Estado, la aplicación retroactiva de la norma de forma sistemática ha conllevado a la nulidad de cientos de actos administrativos proferidos por la UGPP, sentencias falladas con anterioridad por el despacho que profirió al sentencia, por la Sala que conforma y por el H. Consejo de Estado, es por esta razón que consideramos la configuración de los vicios propios de las providencias judiciales, en especial el desconocimiento del precedente judicial.

De hecho, al observar la parte final del párrafo primero de la página 18 de la sentencia, el despacho tenía conocimiento de la solicitud elevada por la parte demandante la indicar que: ‘En efecto, precisa que hubo una aplicación retroactiva de la norma’, haciendo referencia a la solicitud misma y la finalidad del cargo, sin embargo, en el desarrollo del cargo el despacho no hace énfasis alguno a dicha situación, que configura a la nulidad de los actos administrativos demandados.

En relación con la vulneración, es preciso indicar al despacho que la UGPP fue creada por medio del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, según el cual se estableció la competencia de la entidad administrativa y en relación con el procedimiento el artículo señala: 26 Se transcriben los cargos incluso con errores de la recurrente. 11 Sentencia de primera instancia Radicación: 11001-03-15-000-2024-03681-00 Accionante: Riopaila Castilla S.A. Accionado: Consejo de Estado Sección Cuarta y otros Parafiscales de la Dirección de Parafiscales de la UGPP conjugó dos procedimientos contenidos en dos normas diferentes para expedir la denominada Liquidación Oficial No. RDO 484 del 12/06/2015.

Lo anterior, nos permite concluir que tanto el procedimiento como la competencia de los funcionarios se realizaron bajo la inobservancia del principio de la integralidad de la norma, en [consecuencia,] solicitamos la nulidad de los actos demandados. ‘En lo previsto en este artículo, los procedimientos de liquidación oficial se ajustarán a lo establecido en el Estatuto Tributario, Libro V, Títulos I, IV, V y VI.

Igualmente, adelantará el cobro coactivo de acuerdo con lo previsto en la Ley 1066 de 2006.’ Con posterioridad, el legislador estableció un procedimiento especifico en el artículo 178 de la Ley 1607 de 2012, procedimiento aplicado de forma indistinta por la UGPP, a los periodos fiscalizados de las anualidades 2011 y 2013, descociendo que la Ley 1607 pro principio de irretroactividad no podía ser aplicado a los periodos 2011, por el contrario, debía dar aplicación al artículo 714 del Estatuto Tributario, por remisión expresa del Artículo 156 de la Ley 1151 de 2007.

En ese orden, como el legislador para los periodos fiscalizados no había indicado de forma expresa en cuanto tiempo concurre la firmeza de las liquidaciones privadas, en concreto para el presente asunto la firmeza de las Planillas Integradas de Liquidación de Aportes, se debe hacer remisión expresa del artículo 714 del Estatuto Tributario, el cual establece lo siguiente: ‘ARTÍCULO 714.

FIRMEZA DE LA LIQUIDACIÓN. La declaración tributaria quedará en firme, si dentro de los dos (02) años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar, no se ha notificado requerimiento especial. Cuando la declaración inicial se haya presentado en forma extemporánea, los dos años se contarán a partir de la fecha de presentación de la misma.

( )’ En concordancia con lo anterior, como el Requerimiento para Declarar y/o Corregir No. 892 del 25 de noviembre de 2014, fue notificado en debida forma por correo certificado hasta el 18 de diciembre de 2014, es decir TRES (3) AÑOS, desde la fecha en que el aportante debió declarar y presuntamente no declaró los periodos desde el enero a diciembre del 2011, y UN (01) AÑO después de la oportunidad legal que tenía la entidad para adelantar su proceso de determinación de obligaciones, de conformidad con el artículo 714 del Estatuto Tributario, la consecuencia de lo anterior es la firmeza de las declaraciones privadas, así lo ha manifestado la Jurisdicción Contencioso Administrativa en reiteradas providencias, como las siguientes: Sentencia Consejo de Estado - Sección Cuarta.

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Sentencia del 24 de octubre de 2019. Radicación 25000- 23-37-000-2014-00900- 01(23599) […] Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sentencia del 31/08/2018, dentro del proceso No. 250002327000- 2015- 00266-00-COLVANES S.A.S. vs UGPP. […] Juzgado 44 Administrativo del Circuito de Bogotá D.C, sentencia del 26/10/2018, dentro del proceso No. 110013337044 2016 00292 00 -COMERCIAL PAPELERA S.A.S. vs UGPP. […] Juzgado 41 Administrativo del Circuito de Bogotá D.C, sentencia del 26/10/2018, dentro del proceso No. 1100133370412015 00234 00 - VIGILANCIA YSEGUIRDAD ESPLENDOR vs UGPP. […] Para concluir y en virtud de las concurrentes vulneraciones a derechos fundamentales como el debido proceso y la igualdad, por parte de la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP, de manera muy respetuosa solicitamos a los Magistrados de segunda instancia, se sirvan declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y como restablecimiento del derecho se 12 Sentencia de primera instancia Radicación: 11001-03-15-000-2024-03681-00 Accionante: Riopaila Castilla S.A. Accionado: Consejo de Estado Sección Cuarta y otros sirvan declarar la firmeza de las declaraciones y en forma subsidiaria la caducidad de la potestad sancionatoria».

Como se evidencia la formulación del cargo «CREACIÓN DE TERCERA NORMA» fue variado sustancialmente por la sociedad Riopaila Castilla S.A. al momento de recurrir en apelación la sentencia de primera instancia, pues, desde la demanda, la fijación del litigio y, por ende, como la primera instancia lo resolvió, el reparo estaba dirigido a cuestionar la legalidad de los actos administrativos demandados por la supuesta conjugación de dos procedimientos previstos en dos normas diferentes y la posible transgresión del principio invocado por la recurrente, es decir, realmente se alegó una expedición irregular por la presunta existencia de una anomalía sustancial en el proceso de formación de los actos administrativos demandados, mientras que, en la apelación, la demandante alegó la falsa motivación, a partir de la supuesta caducidad de la facultad sancionatoria de la UGPP, como consecuencia de la firmeza de las declaraciones de los aportes del año 2011, contenidas en las planillas PILA, y la aplicación retroactiva de la Ley 1607 de 2012.”27. 3.5.

Luego de lo relatado, se observa que, en sede de tutela, la parte accionante pretende que nuevamente se valoren los argumentos ya planteados al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho e, inclusive, en el trámite extraordinario de revisión, los que además ya fueron valorados por las autoridades judiciales accionadas en las providencias censuradas, aspecto que finalmente se traduce en una pretensión económica tendiente a que se deje sin efectos las sanciones impuestas con ocasión de la mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de protección social.

Se advierte que en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho el Tribunal de Cundinamarca precisó, en relación con el cargo objeto de controversia, que la sociedad accionante indicó que la UGPP desconoció su derecho al debido proceso al conjugar dos procedimientos contenidos en dos normas diferentes para expedir los actos acusados, y resolvió que por el hecho de citarse en los actos acusados normas que contemplan las facultades y competencias de la UGPP no se conjugan dos procedimientos.

Por su parte, la Sección Cuarta del Consejo de Estado argumentó que el cargo de firmeza de las liquidaciones es un argumento que no fue propuesto en la demanda, razón por la cual, frente a aquel, la contraparte no tuvo oportunidad de contradecirlo y el tribunal de analizarlo. Por último, la Sala Veintidós Especial de Decisión del Consejo de Estado consideró que la formulación del cargo “creación de tercera norma” fue variado sustancialmente por la accionante al momento de recurrir en apelación la sentencia de primera instancia, pues en primera medida, el reparo estaba dirigido a cuestionar 27 Folios 27-30, certificado 84ACFC056D03DF39 23C6913DB14EFB5F 3E54BBD061CB0B1E 60DE4E9AD80809F0, índice 48, trámite extraordinario de revisión radicado 11001-03-15-000-2023-04705-00. 13 Sentencia de primera instancia Radicación: 11001-03-15-000-2024-03681-00 Accionante: Riopaila Castilla S.A. Accionado: Consejo de Estado Sección Cuarta y otros la legalidad de los actos administrativos demandados por la supuesta conjugación de dos procedimientos previstos en dos normas diferentes, mientras que en la apelación, la demandante alegó la falsa motivación, a partir de la supuesta caducidad de la facultad sancionatoria de la UGPP.

A partir de las referidas consideraciones, se advierte que través del escrito de tutela la parte actora no presenta argumentos con relevancia constitucional que permitan entrar al análisis de fondo del presente asunto, más allá de su inconformidad con la decisión adoptada por el juez natural del asunto. Lo anterior adquiere especial relevancia si se tiene en cuenta que la acción de tutela no debe ser contemplada como una instancia adicional que permita revivir términos procesales vencidos o subsanar omisiones o errores cometidos en el proceso, por lo que si la parte actora tenía la intención de alegar la caducidad de la facultad sancionatoria de la UGPP, como consecuencia de la firmeza de las declaraciones de los aportes del año 2011 y la aplicación retroactiva de la Ley 1607 de 2012, lo debió argumentar desde la presentación de la demanda, para de esta manera garantizar el debido proceso de las partes. 3.6.

Resulta claro que la parte accionante pretende utilizar la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, pues, como se vio, las críticas contenidas en el escrito tuitivo buscan reabrir el debate que tuvo lugar en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, así como en el trámite extraordinario de revisión, con lo cual el asunto sale de la competencia del juez constitucional. 3.7.

Al respecto, debe insistirse en que la procedencia de la acción de tutela en contra de decisiones judiciales es de carácter residual y no puede usarse para desconocer la autonomía e independencia judicial, ni los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, en razón a lo cual es concebida como un “juicio de validez” y no como un “juicio de corrección” de la decisión cuestionada28, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho que se resolvieron en el curso del proceso ordinario29. 4.

En consecuencia, el presupuesto de relevancia constitucional, como se expuso, no se encuentra superado en este caso y hace que la acción constitucional resulte improcedente. 28 Corte Constitucional, sentencia T-310 del 30 de abril de 2009. 29 Corte Constitucional, sentencia T-384 del 20 de septiembre de 2018. 14 Sentencia de primera instancia Radicación: 11001-03-15-000-2024-03681-00 Accionante: Riopaila Castilla S.A. Accionado: Consejo de Estado Sección Cuarta y otros En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo constitucional solicitado por Riopaila Castilla S.A. de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no ser impugnada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala WILLIAM BARRERA MUÑOZ Consejero de Estado JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Consejero de Estado