CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C, nueve (09) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandante contra el auto de 13 de mayo de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio del cual negó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones PCSJSR 18-1 del 12 de enero y CJR18-307 del 24 de mayo de 2018, así como la suspensión de la publicación de vacantes que resultaren para el cargo de Magistrado de Sala de Familia.
ANTECEDENTES La señora Katherine Andrea Rolong Arias, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Nación- Rama Judicial- Consejo Superior de la Judicatura, pretendiendo la anulación de las Resoluciones PCSJSR 18-1 del 12 de enero de 2018, “Por el cual se conforman los Registros de Elegibles para la provisión de los cargos de funcionarios de la Rama Judicial” y CJR18-307 del 24 de mayo de la misma anualidad, “Por medio de la cual se resolvió un recurso de reposición”, expedidas por el Consejo Superior de la Judicatura.
Como restablecimiento del derecho solicita que (i) se aplique de manera correcta la fórmula Y= 300 + ((500-300)*(X-Pmin) / (Pmax - Pmin) de tal manera que el puntaje que se le debe asignar por la prueba de conocimientos es 414,28, (ii) se le fije, dentro de la lista de elegibles, el lugar que le corresponde, atendiendo al puntaje asignado por la prueba de conocimientos y, (iii) se condene en costas a la entidad demandada.
Providencia recurrida El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante providencia de 13 de mayo de 2022, negó la solicitud de medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de las resoluciones demandadas. Para sustentar su decisión, señaló: “(…) la parte demandante no explicó con suficiente claridad y precisión la manera en que, en su criterio, cada uno de los actos administrativos respecto de los cuales solicita la suspensión provisional, vulnera los artículos 13, 29, 40 y 83 de la Constitución Política de Colombia y 3, numerales 1, 2 y 4 de la Ley 1437 de 2011, por lo cual, no resulta procedente el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de aquellos, por la supuesta vulneración de dicha normatividad.
En reciente jurisprudencia, el Consejo de Estado precisó que, el ejercicio de confrontación consagrada en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, no consiste en la simple y generalizada relación de los aspectos del acto administrativo con los que el demandante no está de acuerdo, endilgándole, sin mayor precisión, la vulneración de una determinada norma de carácter superior.
Antes bien, conforme a la norma en cita y la mencionada jurisprudencia, la respectiva solicitud debe estar razonadamente sustentada. En el mencionado acápite del concepto de violación, la parte demandante hizo referencia a la Jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el debido proceso; la igualdad; la buena fe; el acceso a los cargos públicos y la confianza legítima; también, a las Sentencias T-180 de 2015, T-604 de 2013 y C-1194 de 2018 de la Corte Constitucional, entre otras.
No obstante, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo procede cuando la vulneración alegada surja del análisis de aquel y su confrontación con las normas superiores invocadas. Por lo anterior y, en los términos de la citada providencia del Consejo de Estado, no es dable, entonces, la confrontación del acto administrativo con jurisprudencia, máxime si se tiene en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 de la Constitución Política, aquella constituye un criterio auxiliar de la actividad judicial.
Ahora bien, en lo que concierne a los demás cargos, se observa que, si bien la parte demandante, en su argumentación, puso de presente algunas circunstancias que, en su criterio, constituyen irregularidades, en tanto considera que no se aplicó en debida forma la Fórmula de Escala y Proporcionalidad, no señaló con precisión las normas de carácter superior que con dichos aspectos considera violadas y, mucho menos, los motivos que la sustentan, situación que impide efectuar la confrontación y el análisis consagrados en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011.
Por lo tanto, cualquier consideración adicional sobre las supuestas inconsistencias alegadas, requerirá un minucioso análisis de fondo que deberá realizarse en la sentencia que ponga fin a la litis. Aunado a lo anterior, al analizar los hechos y fundamentos aducidos por la demandante, se observa que los mismos ameritan un debate jurídico que no es propio de esta etapa procesal y que hacen necesaria la garantía del derecho de contradicción del Consejo Superior de la Judicatura, en tanto exigen, por parte de este Despacho, abordar de fondo asuntos como el método de cálculo utilizado para el factor prueba de conocimientos con el cual se conformó el Registro de elegibles, concretamente, la Fórmula de Escala y Proporcionalidad utilizada por la Unidad de Administración de Carrera Judicial para la obtención de la nueva escala de calificación, entre 300 y 500 y que, según la parte demandante, fue mal aplicada.
Aquí la cuestión no es tan simple, como lo plantea la parte demandante, suspender los efectos de los actos acusados con fundamento en el dictamen pericial aportado, según el cual concluye, que, el puntaje que le corresponde a la demandante por prueba de conocimientos es de 412,28 y no de 356,62, pues el mismo debe someterse al debate probatorio pertinente, mediante un examen que excede los límites de la medida provisional, y que compromete el estudio de fondo del proceso, que sólo es propio de la sentencia, pues la parte accionada también puso de presente que la fórmula que propone la demandante para calificar la prueba de conocimientos solo se aplicaba a la convocatoria 18 y no a la 22.
Así pues, no es suficiente con la simple apreciación de las pruebas aportadas, como lo pretende la parte actora (…)”. Del recurso de apelación La apoderada judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión de 13 de mayo de 2022, argumentando que: “(…) mi poderdante, se desempeña como Juez de Familia en propiedad desde hace un poco más de 9 años, y aprobó la prueba de conocimientos para su especialidad con el segundo puntaje más alto a nivel nacional; pero ello, fue abiertamente desconocido por la demandada al aplicar de manera errada la fórmula de Escala y Proporcionalidad, lo que conlleva a que la demandante no haya sido nombrada ya como en efecto le correspondía. Esto afecto no sólo el acceso al cargo de Magistrado Sala de Familia, sino además la posibilidad de ascenso al interior de la Rama Judicial.
Lo cual también se explicitó en su momento. Esta situación afecta de manera directa el DERECHO A LA IGUALDAD contenido en el artículo 13 de la C.P. por cuanto, las condiciones de aplicación de la fórmula de Escala y Proporcionalidad no variaron entre las convocatorias 18 y 22, desde el punto de vista de las reglas establecidas en los acuerdos de convocatoria.
Sin embargo, de manera irrazonable, sin fundamento matemático ni jurídico, la parte demanda varió la forma de aplicación de la fórmula de Escala y Proporcionalidad y ello afectó de manera directa los intereses de mi poderdante, en razón a que la prueba de conocimientos tiene un valor del 50% sobre el total de los 6 ítems que integran el puntaje definitivo y fue justamente en dicha prueba, que mi poderdante obtuvo el segundo puntaje más alto a nivel nacional para la Especialidad de Familia.
De tal manera, que en la nueva escala de proporcionalidad le correspondía un puntaje de 414,28 y no de 356,62 como de manera errada ocurrió. Lo que es un error infundado que ubica a mi poderdante en el séptimo lugar de la lista cuando, en realidad, le correspondía el tercero de ellos. Es más, de haber sido ubicada en el tercer lugar, ya mi poderdante se encontraría nombrada, porque en el tiempo de vigencia de la lista se han reportado dos vacantes, y quien se encuentra de segundo lugar, ya fue nombrado desde una convocatoria anterior a la 22 como Magistrado Sala de Familia, en propiedad.
(y ese segundo lugar lo ocupa tanto en la lista errada como en la lista que se proyecta como correcta en razón a que él no se vio afectado con el error en la asignación en la prueba de conocimientos, porque en los demás ítems obtuvo puntajes altos, se trata del Dr. José Antonio Cruz). De tal manera, que con el mayor de los respetos, los conceptos de violación se hayan debidamente sustentados a fin de que sean decretadas las medidas cautelares solicitadas y aunado a ello, probados con dos dictámenes periciales que dan cuenta del error cometido por la parte demandada. 2.
Es importante precisar, que con el error en la aplicación de la fórmula de Escala y proporcionalidad a quienes obtuvieron los mayores puntajes en las pruebas de conocimientos que tiene un valor del 50% y puntajes no tan altos en otros ítems, de manera directa se les genera una afectación en la ubicación de la lista de elegibles, y, por el contrario, a quienes no obtuvieron altos puntajes en la prueba de conocimientos pero si altos puntajes en otros ítems, los terminó beneficiando el error cometido por la Unidad de Carrera Judicial.
La pregunta sería ¿Este proceder de la Unidad de Carrera Judicial atiendo a la garantía del debido proceso, a la igualdad y al acceso a los cargos públicos en razón del mérito? 3. Señor Magistrado, la calificación asignada en la prueba de conocimientos a mi poderdante fue arbitraria, la desplazó del lugar que en la lista de elegibles debía ocupar y hoy, tres años y ocho meses después de ello, aún sigue reclamando la tutela judicial efectiva por parte de la Administración de Justicia, máxime que la lista de elegibles se encuentra a punto de vencerse, valga decir, el 31 de mayo de 2022 y el adoptar esta medida, en nada perjudica a los ahora integrantes de la lista de elegibles, dada la proximidad de su vencimiento y que no hay en este momento ninguna vacante para Magistrado Sala de Familia que haya sido reportada y pendiente de ser llenada; empero el beneficio para mi poderdante sería enorme, en la medida en que podría garantizarse la efectividad de una sentencia favorable a sus pretensiones (…)”.
II. CONSIDERACIONES Competencia Conforme a lo preceptuado en el literal h) numeral 5º del artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 125 del CPACA, artículo 150, 243 (numeral 5°) y 244 (numeral 3°) del CPACA, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandante.
Problema Jurídico La Sala se contraerá a determinar si, en el sub judice, la medida cautelar solicitada por la parte demandante cumple con los presupuestos normativos previstos en el artículo 231 del CPACA, para acceder a la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones PCSJSR 18-1 del 12 de enero y CJR18-307 del 24 de mayo de 2018, así como la suspensión de la publicación de vacantes que resultaren para el cargo de Magistrado de Sala de Familia.
Para ello se harán las siguientes precisiones: (i) de la suspensión provisional y; (ii) caso concreto. De la suspensión provisional La suspensión provisional es una medida de naturaleza cautelar, preventiva, provisional y accesoria con que cuenta la parte demandante para que se suspendan los efectos jurídicos de un acto administrativo, el cual puede vulnerar los derechos fundamentales de los ciudadanos. El artículo 229 del CPACA, establece la procedencia de las medidas cautelares, así: “(…)
ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. (…)”. El inciso 1° del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, estableció los requisitos para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos, a saber: “Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)”. Por su parte, esta Corporación en sentencia de 15 de febrero de 2018, se pronunció sobre la procedencia de la suspensión provisional de la siguiente manera: “(…) El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la manera como la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional, precisando la Corporación, que en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984 esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una «manifiesta infracción» de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011, la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie.
(..), si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez un margen de estudio más amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud (…)”.
En efecto, al momento estudiar la solicitud de suspensión provisional de un acto administrativo, el juez, con fundamento en las pruebas allegadas, puede concluir que el acto demandado contradice el ordenamiento jurídico. Caso concreto La apoderada judicial de la entidad demandante presentó solicitud de medida cautelar, consistente en la suspensión de los efectos jurídicos de las Resoluciones PCSJSR 18-1 del 12 de enero de 2018 y CJR18-307 del 24 de mayo de 2018, así como la suspensión de la publicación de vacantes que resultaren para el cargo de Magistrado de Sala de Familia, toda vez que, con fundamento a una prueba pericial aportada al expediente, el puntaje obtenido por la demandante en la prueba de conocimientos es de 412,28 y no de 356,65, teniendo en cuenta que: “(…) la UNIDAD DE CARRERA JUDICIAL DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA aplicó de manera errada la fórmula Y= 300 + ((500-300)*(X-Pmin) / (Pmax – Pmin), haciendo un análisis detallado e indicando exactamente en dónde fue cometido el error, y determinando el puntaje que debía ser asignado (…) en vista del fallecimiento del Dr. Gabriel Pérez Ardila quien fue la persona que en su momento rindió el aludido dictamen y no obstante que esta prueba sigue siendo oportuna y válidamente aportada, se procedió a aportar un segundo dictamen pericial -en vista que la demanda no ha sido admitida-, por si se llegase a necesitar sustentación de los dictámenes en audiencia, en el cual, el nuevo perito llegó exactamente a la misma conclusión y es que el puntaje aplicado por prueba de conocimientos se hizo de manera errada lo que conlleva a concluir que mi poderdante debía estar ocupando el tercer lugar de la lista de elegibles desde el momento mismo de la publicación y no el séptimo como ocurrió. De tal manera que estas dos pruebas de carácter pericial, dan cuenta de asomo de buen derecho para la procedencia del decreto de la medida cautelar que se solicita (…)”.
En consideración a lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Antioquia negó la medida cautelar, al estimar que la solicitud no cumple con los presupuestos normativos previstos en el artículo 231 del CPACA. Sobre el particular esta Corporación por medio de auto de 13 de mayo de 2015, indicó que: “(…) Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad.
(…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.
En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios”.
(Negrillas fuera del texto) De lo anterior, se infiere que de acuerdo con lo previsto en los artículos 229 a 241 del CPACA, la potestad del juez, en relación al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional, va más allá de la simple confrontación del acto demandado con las normas que se consideran infringidas, puesto que, además de tal facultad, le es permitido realizar un análisis probatorio para efectos de determinar su procedencia, sin que ello implique prejuzgamiento.
No obstante, para el sub judice, la Sala aprecia que solo a través de una valoración exhaustiva de la normativa y de los medios probatorios pertinentes y conducentes se podrá establecer si las resoluciones demandas, trasgreden las siguientes normas: (i) la Constitución Política (Artículos 13, 29, 40, 83 de la Constitución Política de Colombia);
(ii) Artículo 3, numerales 1, 2, 4 del CPACA; (iii) Sentencia de la Corte Constitucional T-090 de 2013 con Magistrado Ponente Luis Ernesto Vargas Silva; (iv) Sentencias T-180 de 2015, T-604 de 2013, C-1194 de 2018 y T-342 de 2015; (v) Principio de confianza legítima y respeto por el acto propio. Ciertamente, la Sala considera que el análisis de la prueba pericial aportada por la parte accionante conllevaría de manera inescindible, en esta etapa procesal, a hacer un juicio valorativo propio de la sentencia de mérito; de modo que, en el sub judice, no es posible establecer la contradicción entre la violación de las normas que sirvieron de fundamento a los actos administrativos acusados, como acertadamente lo determinó el a quo.
En efecto, se estima que los argumentos expuestos por el apoderado de la señora Katherine Andrea Rolong Arias en la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de las resoluciones demandadas y en el recurso de apelación contra el auto de 13 de mayo de 2022, tienen como propósito discutir la aplicación de la fórmula idónea para determinar el porcentaje en la prueba de conocimientos practicada en la Convocatoria 22 para el cargo de magistrada Sala de Familia; de suerte que dicho aspecto requiere de un análisis probatorio propio de la etapa procesal correspondiente y constituye un asunto de fondo que deberá ser definido en la sentencia que ponga fin al proceso, razón por la que es improcedente efectuar un estudio de tal naturaleza en esta etapa procesal.
Así las cosas, la Sala confirmará el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 13 de mayo de 2022, mediante el cual negó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,
RESUELVE
PRIMERO: Confirmar el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 13 de mayo de 2022, por medio del cual se negó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.
TERCERO: Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Ausente con excusa) CARMELO PERDOMO CUÉTER WILLIAM HERNÁNDEZ GOMÉZ (E)