www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Bogotá, D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2021-00348-01 (3611-2024) Demandante: Ángel Alberto Bonilla Pérez Demandados: Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) y departamento del Tolima (Secretaría de Educación Departamental) Tema: Pensión ordinaria de docente – Ley 33 de 1985 – vinculaciones a través de contratos de prestación de servicios antes de la Ley 812 de 2003 – REVOCA la sentencia de primera instancia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) contra la sentencia dictada el 18 de abril de 2024 por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió a las pretensiones de la demanda.
Se anuncia que se revocará dicha providencia. II.
ANTECEDENTES Demanda 1. El actor interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de que se declare la nulidad del oficio TOL2021EE018017 del 26 de mayo de 2021, expedido por la Secretaría de Educación Departamental del Tolima y aprobado por el FOMAG, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. 2.
A título de restablecimiento del derecho solicitó i) otorgar y pagar a su favor la citada prestación con base en las Leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989, equivalente al 75 % del promedio de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la consolidación del estatus jurídico; ii) declarar la compatibilidad entre la pensión y el sueldo; iii) indexar las sumas adeudadas y ordenar el pago de los intereses moratorios que se causen sobre ellas; iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 del CPACA; y v) condenar en costas a la parte demandada. 3.
Como concepto de la violación argumentó que el acto acusado infringió normas superiores teniendo en cuenta que se desempeñó como docente oficial vinculado mediante contratos de prestación de servicios antes de que entrara en vigor la Ley 812 de 2003, por lo cual tiene derecho a que se le reconozca y pague Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2021-00348-01 (3611-2024) Demandante: Ángel Alberto Bonilla Pérez consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 una pensión de jubilación conforme con la Ley 33 de 1985, la cual es compatible con el salario.
Contestaciones de la demanda 4. El FOMAG se opuso a las pretensiones porque los tiempos en que el actor se desempeñó como contratista no se pueden tener como vinculaciones de docente afiliado al magisterio. Adicionalmente, adujo que el accionante no está cobijado por la Ley 71 de 1988 en tanto no es beneficiario de la transición que prevé el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que su situación pensional está comprendida en el régimen de prima media con prestación definida; y sostuvo que no es procedente la condena en costas porque ha actuado de buena fe. 5.
El departamento del Tolima contestó la demanda de manera extemporánea1. Sentencia apelada 6. Mediante sentencia del 18 de abril de 2024, el Tribunal declaró la nulidad del acto acusado y ordenó reconocer y pagar una pensión de jubilación a favor del actor, con base en la Ley 33 de 1985, liquidada con el 75 % del promedio de los factores percibidos en el año anterior a la consolidación estatus jurídico, a saber: asignación básica y bonificaciones mensual y pedagógica, sin condicionar su efectividad al retiro del servicio. 7.
Asimismo, ordenó al FOMAG cobrar al actor y al municipio de El Guamo (Tolima) los aportes pensionales que no se realizaron durante el tiempo en que aquel fungió como docente temporal o por prestación de servicios. 8. Determinó que el accionante laboró como profesor del municipio de El Guamo a través de órdenes de prestación de servicio y en temporalidad durante 2 años, 3 meses y 4 días, entre el 9 de febrero de 1998 y el 30 de noviembre de 2002, con lo cual acreditó su vinculación al servicio educativo oficial antes de que entrara en vigor la Ley 812 de 2003 y con ello demostró adicionalmente su condición de beneficiario del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985. 9.
Sostuvo que el demandante cumplió 55 años el 18 de febrero de 2019, y acreditó 20 años de servicio2 el 21 de enero de 2022, para lo cual consideró que a pesar de que la reclamación administrativa se presentó antes de mayo de 2021, las certificaciones de servicio permitían inferir que el actor continuó laborando como docente y que adquirió el estatus pensional en la fecha indicada previamente. 10.
Consideró que no se configuró la prescripción trienal porque el derecho pensional se causó mientras se tramitaba el proceso judicial. 1 Así se indicó en el auto del 31 de marzo de 2023, a través del cual se incorporaron pruebas, se fijó el litigio y se prescindió de las audiencias para seguir el trámite de sentencia anticipada. 2 2 años, 3 meses y 4 días de servicio con el municipio de El Guamo y 17 años, 8 meses y 26 días de servicio con el departamento del Tolima.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2021-00348-01 (3611-2024) Demandante: Ángel Alberto Bonilla Pérez consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 11. Por otra parte, condenó en costas de primera instancia al FOMAG. Recurso de apelación 12.
Inconforme con la decisión, el FOMAG interpuso recurso de apelación porque la situación pensional de quienes se vinculen a la docencia oficial después de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 está regida por la Ley 100 de 1993, cuyo régimen de transición está previsto en el artículo 36. 13. Adujo que el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 permite acumular tiempos de servicio públicos y privados a quienes estuvieron vinculados laboralmente al sector oficial, condición que no cumple el demandante porque no era trabajador sino contratista. 14.
Argumentó que no se pueden tener en cuenta los tiempos de ejecución de los contratos de prestación de servicio porque estos generan un vínculo civil y no laboral, y no existe ningún proceso judicial en el que se estudie la configuración de un «contrato de trabajo», por lo que este no puede presumirse. 15. Puso de presente el detrimento patrimonial que se causaría si no se verifica la realización de aportes pensionales durante el tiempo en que el actor estuvo vinculado a través de contratos de prestación de servicio. 16.
Solicitó declarar la prescripción de las sumas que no se pidieron oportunamente y verificar si «la pensión por aportes» se invocó de manera correcta, pues en la reclamación administrativa solo se deprecó una pensión de vejez o jubilación. 17. Por último, reprochó la condena en costas de primera instancia sobre la base de que obró de buena fe y no se comprobó la causación de aquellas.
Intervención en segunda instancia 18. Ni las partes ni el Ministerio Público presentaron alegatos de conclusión en esta fase procesal. III. CONSIDERACIONES Problema jurídico 19. La Sala debe resolver los siguientes problemas jurídicos: i) ¿los lapsos durante los cuales el actor estuvo vinculado como docente oficial mediante contratos de prestación de servicios y en temporalidad, antes del 27 de enero de 2003, pueden tenerse en cuenta para dilucidar su régimen pensional y completar el tiempo de servicio que exige la Ley 33 de 1985 para acceder a una pensión de jubilación?; y ii) ¿el demandante acreditó el cumplimiento de los requisitos legales para ser beneficiario de la citada prestación? El caso concreto Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2021-00348-01 (3611-2024) Demandante: Ángel Alberto Bonilla Pérez consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 20.
Con el fin de adoptar la decisión correspondiente, la Sala estima necesario relacionar los siguientes hechos y pruebas3: i) El demandante nació el 18 de febrero de 1964. ii) Laboró como docente del municipio de El Guamo (Tolima) en los siguientes períodos, a través de contratos de prestación de servicios y vinculaciones en temporalidad: Desde - Hasta Tipo de vinculación 9/2/1998 a 13/7/1998 Orden de prestación de servicios 3/8/1998 a 30/11/1998 Orden de prestación de servicios 23/2/1999 a 11/6/1999 Orden de trabajo 13/7/1999 a 30/11/1999 Orden de trabajo 21/2/2000 a 20/5/2000 Temporalidad 23/5/2000 a 16/6/2000 Temporalidad 18/7/2000 a 17/9/2000 Temporalidad 19/9/2000 a 18/10/2000 Temporalidad 23/10/2000 a 1/12/2000 Temporalidad 9/9/2002 a 30/11/2002 Contrato de prestación de servicios Así las cosas, el actor acumuló 826 días de servicio en las condiciones anotadas, equivalentes a 2 años, 3 meses y 16 días. iii) Según los formatos únicos para la expedición de certificado de historia laboral emitidos el 6 de marzo de 2021 por la Secretaría de Educación Departamental del Tolima4, laboró como docente de dicha entidad entre el 1.° de abril de 2004 y el 17 de junio de 2005; y desde el 12 de julio de 2005 hasta aquella fecha (6 de marzo de 2021), vinculación que seguía vigente para entonces.
En esos términos, el actor reunía 6.160 días de servicio durante este período, equivalentes a 17 años, 1 mes y 10 días. 21. De acuerdo con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el parágrafo transitorio 1 del artículo 48 de la Constitución Política (adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005) y la Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2- 19 del 25 de abril de 2019, el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003) es el previsto en la Ley 33 de 1985. 22.
De igual manera, en la Sección Segunda del Consejo de Estado existe una jurisprudencia pacífica y reiterada según la cual los períodos en los que un docente hubiere laborado en el sector público a través de contratos de prestación 3 Expediente digital que se encuentra en el índice 58 del aplicativo SAMAI correspondiente al trámite en el Tribunal Administrativo del Tolima.
Archivo 004. 4 Ibidem. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2021-00348-01 (3611-2024) Demandante: Ángel Alberto Bonilla Pérez consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 de servicio, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son válidos para efectos de acceder al régimen pensional de que trata la Ley 33 de 1985 y acreditar los veinte (20) años de servicio que esta última exige para adquirir el derecho a una pensión de jubilación, teniendo en cuenta que la labor desarrollada en dichos lapsos es propia e inherente a la condición de docente oficial5. 23.
Igual consideración merecen los períodos de vinculación como docente temporal o en interinidad6, figura que se utilizó «como mecanismo mediante el cual la [A]dministración, ante la imposibilidad de contar con docentes de carrera, designaba con carácter transitorio a personas instruidas en el ejercicio de la referida actividad, en atención a la necesidad y urgencia de garantizar la efectiva prestación de los servicios educativos»7. 24.
Así las cosas, como el demandante ejerció la labor docente en el municipio de El Guamo desde el 9 de febrero de 1998, a través de contratos de prestación de servicios y vinculaciones temporales, la Sala concluye que su régimen pensional está establecido en la Ley 33 de 1985, ya que demostró su ingreso al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003, cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003. 25.
En esas condiciones, es válido contabilizar con fines netamente pensionales los tiempos de servicio comprendidos entre el 9 de febrero y el 13 de julio de 1998; el 3 de agosto y el 30 de noviembre de 1998; el 23 de febrero y el 11 de junio de 1999; el 13 de julio y el 30 de noviembre de 1999; y el 9 de septiembre y el 30 de noviembre de 2002, dado que la jurisprudencia de esta corporación ha sido consistente en señalar que la labor docente se desarrolla en el marco de verdaderos vínculos de naturaleza laboral, con independencia de la denominación contractual que se les designe8, de suerte que esos lapsos deben 5 Al respecto, ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 18 de noviembre de 2020, expediente 66001-23- 33-000-2016-00082-01 (4676-2017); sentencia del 24 de febrero de 2022, expediente 63001-23- 33-000-2018-00183-01 (4650-2019); y sentencia del 20 de junio de 2024, expediente 17001-23- 33-000-2019-00174-01 (0506-2022). 6 Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de agosto de 2022, expediente 25000-23-42-000-2019-00507-01 (4275-2021). 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 30 de octubre de 2024, expediente 25000-23-25-000-2012-01551-01 (1135-2018). 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación CE-SUJ2- n.° 5 del 25 de agosto de 2016, expediente 23001-23-33-000-2013-00260- 01 (0088-2015).
En dicha providencia se indicó que «[…] la actividad docente no se desarrolla en virtud de la coordinación imperante en los contratos de prestación de servicios, comoquiera que se cumple conforme a las instrucciones, directrices y orientaciones de sus superiores en el centro escolar, la secretaría de educación territorial y el Ministerio de Educación Nacional, es decir, no bajo su propia dirección y gobierno, de lo cual se infiere que la subordinación y la dependencia se encuentran inmersas en dicha labor, esto es, connaturales al ejercicio docente sujeto a los reglamentos propios del magisterio».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2021-00348-01 (3611-2024) Demandante: Ángel Alberto Bonilla Pérez consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 tenerse en cuenta para establecer el cumplimiento de los 20 años de servicio a los que se refiere el artículo 1 de la Ley 33 de 19859. 26.
En el caso concreto, el FOMAG puso de presente que no había recibido aportes pensionales a favor del actor durante el período mencionado (9 de febrero de 1998 al 30 de noviembre de 2002); sin embargo, tal circunstancia no constituye un obstáculo para reconocer el derecho pensional, sino que devela la necesidad de que dicha entidad adelante las respectivas actuaciones administrativas de cobro de los aportes contra el demandante y el municipio de El Guamo (Tolima), de manera actualizada10. 27.
En el presente caso, la demandada considera que el señor Bonilla Pérez no cumple con los requisitos, y la Sala advierte que le asiste razón, motivo por el cual la sentencia de primera instancia se debe revocar en tanto declaró la nulidad del acto acusado y ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor del demandante sin haberse acreditado los 20 años de servicio que exige el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, tal como se desarrolla a continuación: 28.
Sobre el particular, resulta necesario destacar que el actor solo probó el tiempo de servicio comprendido entre el 9 de febrero de 1998 y el 30 de noviembre de 2002 (sin contar las interrupciones); el 1.° de abril de 2004 y el 17 de junio de 2005; y el 12 de julio de 2005 y el 6 de marzo de 2021 (fecha en que se expidió la certificación respectiva), con lo cual demostró 19 años, 4 meses y 26 días de servicio. 29.
Aunque en la demanda se indicó que el actor continuaba trabajando y el FOMAG indicó que ese hecho era cierto, para el 17 de septiembre de 2021 el accionante aún no acreditaba el tiempo requerido para beneficiarse de la pensión de jubilación. 30. Cabe agregar que por tal razón no se puede considerar que la entidad demandada haya incurrido en falsa motivación, puesto que, para el momento en que se expidió el acto administrativo demandado, el señor Bonilla Pérez no reunía los requisitos para acceder a una pensión de vejez. 31.
La Sala llama la atención sobre el hecho de que el reconocimiento pensional con base en la Ley 33 de 1985 solo es viable cuando el interesado acredita la edad (55 años) y el tiempo de servicio (20 años) de manera concurrente, condiciones que deben estar suficientemente comprobadas, lo cual no ocurrió en este caso. 9 En igual sentido, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, i) sentencia del 13 de febrero de 2020, expediente 54001-23-33-000- 2014-00106-01 (0156-2015); ii) sentencia del 23 de mayo de 2024, expediente 25000-23-42-000- 2019-01673-01 (1950-2023); y iii) sentencia del 20 de junio de 2024, expediente 17001-23-33- 000-2019-00174-01 (0506-2022). 10 En sentido similar, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 19 de enero de 2023, expediente 15001-23-33-000-2019- 00103-01 (3083-2022).
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2021-00348-01 (3611-2024) Demandante: Ángel Alberto Bonilla Pérez consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 32. Como ejemplo adicional de la dificultad de la concesión del derecho pensional en el escenario expuesto, se destaca que el Tribunal identificó los factores salariales computables con base en una certificación que da cuenta de lo que devengó el demandante entre el 1.° de enero de 2020 y el 23 de febrero de 2021, lapso que no correspondería al año anterior a la eventual consolidación del estatus jurídico. 33.
Dadas las condiciones probatorias particulares del proceso, tampoco es posible computar para efectos pensionales el tiempo durante el cual el actor habría laborado como docente de los municipios de El Guamo y El Espinal, entre el 1.° de febrero y el 7 de diciembre de 2001, y desde el 22 de abril hasta el 10 de diciembre de 2002, pues no se aportaron los actos o contratos que habrían generado tales vinculaciones y que hubieran permitido analizar esa circunstancia con mayor precisión. Solo se allegaron certificaciones expedidas por SOPROTOL LTDA y EDUCOOP, esto es, sujetos privados distintos a las entidades territoriales que habrían sido beneficiarias de los servicios. 34.
Por consiguiente, la Sala revocará en su integridad la sentencia de primera instancia y en consecuencia, negará las pretensiones de la demanda, porque no se demostró que al momento de expedición del acto administrativo reuniera los requisitos para acceder a la pensión de vejez. Condena en costas 35. El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, establece que la sentencia debe disponer sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso); y que en todo caso la condena al respecto se impondrá «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 36.
Al revisar el caso concreto se considera que los razonamientos expuestos por el demandante comportan argumentaciones válidas y coherentes dirigidas a reclamar un derecho para el que considera que ha reunido los requisitos, lo que lleva a no imponer condena en costas en ambas instancias. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida el 18 de abril de 2024 por el Tribunal Administrativo del Tolima dentro del presente asunto, incluida la condena en costas de primera instancia. En su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2021-00348-01 (3611-2024) Demandante: Ángel Alberto Bonilla Pérez consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 SEGUNDO. Sin condena en costas en ambas instancias.
TERCERO. En firme esta providencia, realizar las anotaciones correspondientes y devolver el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.