CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 110010315000202202343 00 Accionante: Andrés Humberto Mesa Cardozo Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá y otro Referencia: Acción de tutela – Resuelve medida provisional Le corresponde al despacho decidir sobre la admisión de la demanda de tutela y la medida provisional solicitada por el señor Andrés Humberto Mesa Cardozo.

I.

ANTECEDENTES Como sustento de la demanda de tutela, se expusieron, en síntesis, los siguientes hechos: 1. Mediante la Resolución 021 del 13 de abril de 2021, el Concejo Municipal de Aquitania convocó el concurso de méritos para proveer el cargo de personero municipal para el período constitucional 2020-2024. 2. Una vez surtidas todas las etapas del concurso, en Resolución No. 49 del 23 de junio de 2021, se protocolizó la elección del señor Andrés Humberto Mesa Cardozo como personero municipal. 3.

En ejercicio del medio de control de nulidad electoral, el señor Iván Camilo Pérez Ochoa solicitó la nulidad del precitado acto administrativo. 4. Mediante sentencia del 16 de febrero de 2022, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sogamoso declaró la nulidad de la Resolución No. 49 del 23 de junio de 2021. 5. El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante proveído del 9 de abril de 2022, confirmó el fallo de primera instancia. Radicación: 110010315000202202343 00 Accionante: Andrés Humberto Mesa Cardozo Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá y otro Referencia: Acción de tutela 2 El 26 de abril de 2022, el señor Andrés Humberto Mesa Cardozo presentó demanda de tutela -cuya admisión aquí se analiza- en contra del Tribunal Administrativo de Boyacá y el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sogamoso, con el fin de solicitar la protección a sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la igualdad, a elegir y ser elegido y de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos y, a su vez, solicitó como medida provisional (transcripción literal): 1.

Suspender provisionalmente y mientras dure la presente acción constitucional la ejecutoria de la decisión contenida en las providencia objeto de la presente acción constitucional. 2. Ordenar al Concejo Municipal de Aquitania se abstenga de adelantar cualquier actuación tendiente a iniciar un nuevo concurso de méritos. 3. Se ordene de manera inmediata mi reintegro como personero municipal del Municipio de Aquitania en virtud a los derechos fundamentales de los cuales solicito su protección, EL DERECHO AL TRABAJO, AL MÍNIMO VITAL, A LA IGUALDAD A ELEGIR Y SER ELEGIDO, en consonancia al bloque de constitucionalidad al derecho fundamental de ACCEDER A CARGOS PUBLICOS previsto en la declaración universal de los derechos humanos Art. 21 Num 2 y la convención interamericana de los derechos humanos Art. 23.

Como sustento de lo anterior, la parte actora se limitó a señalar que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las medidas provisionales proceden cuando resulten necesarias para evitar que una amenaza a los derechos fundamentales se convierta en una violación o cuando configurada esta, se decrete con el propósito de evitar que la violación se torne más gravosa; no obstante lo anterior, no precisó los fundamentos fácticos y jurídicos que sustenten su procedencia en el caso concreto.

II. CONSIDERACIONES El artículo 7 del Decreto 2591 de 19911 establece que el juez de tutela podrá “dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o 1 “ARTÍCULO 7- Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere.

“Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público. En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante.

“La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible. “El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso.

Radicación: 110010315000202202343 00 Accionante: Andrés Humberto Mesa Cardozo Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá y otro Referencia: Acción de tutela 3 a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso”. Por su parte, la Corte Constitucional señaló que “las medidas provisionales buscan evitar que la amenaza contra el derecho fundamental se convierta en violación o, habiéndose constatado la existencia de una violación, ésta se torne más gravosa”2 y, adicionalmente, precisó que su procedencia está supeditada al cumplimiento de tres exigencias, a saber: i) que exista una vocación aparente de viabilidad; ii) que haya un riesgo probable de afectación a derechos fundamentales por la demora en el tiempo y iii) que la medida no resulte desproporcionada, las cuales definió así: 22.

Primero, que la medida provisional tenga vocación aparente de viabilidad significa que debe ‘estar respaldada en fundamentos: (a) fácticos posibles y (b) jurídicos razonables’3, es decir, que tenga apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Este requisito exige que el juez pueda inferir, al menos prima facie, algún grado de afectación del derecho.

Esto, por cuanto, aunque en la fase inicial del proceso ‘no se espera un nivel de certeza sobre el derecho en disputa, sí es necesario un principio de veracidad soportado en las circunstancias fácticas presentes en el expediente y apreciaciones jurídicas razonables soportadas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional’4. 23. Segundo, que exista un riesgo probable de afectación a derechos fundamentales por la demora en el tiempo (periculum in mora) implica que exista un ‘riesgo probable de que la protección del derecho invocado o la salvaguarda del interés público pueda verse afectado considerablemente por el tiempo trascurrido durante el trámite de revisión’5.

Este requisito pretende evitar que la falta de adopción de la medida provisional genere un perjuicio en los derechos fundamentales o torne inane el fallo definitivo6. En este sentido, debe existir ‘un alto grado de convencimiento de que la amenaza de perjuicio irremediable es cierta; y que el daño, por su gravedad e inminencia, requier[e] medidas urgentes e impostergables para evitarlo’7.

Es decir, la medida provisional procede cuando la intervención del juez es necesaria para evitar un perjuicio ‘a un derecho fundamental o al interés público, que no podría ser corregido en la sentencia final’8. 24. Tercero, que la medida provisional no resulte desproporcionada implica que no genere un daño intenso a quien resulta directamente afectado por ella.

Este “El juez podrá, de oficio o a petición de parte, por resolución debidamente fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares que hubiere dictado” (se destaca). 2 Corte Constitucional, sentencia SU-695 del 12 de noviembre de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 3 Original de la cita: “Auto 312 de 2018 y sentencia SU-913 de 2009”. 4 Original de la cita: “Auto 680 de 2018”. 5 Original de la cita: “Autos 259 de 2021 y 312 de 2018.

Sobre este requisito el auto 311 de 2019 subrayó que ‘[i]mplica tener un alto grado de convencimiento de que la amenaza de perjuicio irremediable es cierta; y que el daño, por su gravedad e inminencia, requieran medidas urgentes e impostergables para evitarlo’”. 6 Original de la cita: “Cfr. Autos 262 de 2019 y 416 de 2020”. 7 Original de la cita: “Auto 680 de 2018.

Reiterado en los autos 262 de 2019 y 416 de 2020, entre otros”. 8 Original de la cita: “Auto 680 de 2018”. Radicación: 110010315000202202343 00 Accionante: Andrés Humberto Mesa Cardozo Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá y otro Referencia: Acción de tutela 4 requisito exige una ponderación ‘entre los derechos que podrían verse afectados [y] la medida’9, con el fin de evitar que se adopten medidas que, aunque tengan algún principio de justificación, ‘podrían causar un perjuicio grave e irreparable a otros derechos o intereses jurídicos involucrados’1011.

En el caso sub examine, el señor Andrés Humberto Mesa Cardozo solicitó como medida provisional: i) que se suspenda la ejecución de la sentencia del 9 de abril de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá; ii) ordenar al Concejo Municipal de Aquitania que se abstenga de adelantar cualquier actuación tendiente a adelantar un nuevo concurso de méritos y iii) se ordene, de forma inmediata, el reintegro del aquí demandante como personero municipal de Aquitania.

Al respecto, el despacho considera que en el presente asunto no se cumple con el requisito consistente en que “exista una vocación aparente de viabilidad”, toda vez que la parte actora se limitó a señalar que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, “las medidas provisionales pueden ser adoptadas en los siguientes casos: ‘(i) cuando resultan necesarias para evitar que la amenaza contra el derecho fundamental se convierta en una violación o;

(ii) cuando habiéndose constatado la existencia de una violación, estas sean necesarias para precaver que la violación se torne más gravosa’”; sin embargo, no precisó los fundamentos fácticos y jurídicos que sustenten su procedencia en el caso particular, ni el despacho advierte que de las circunstancias expuestas por la parte actora resulte necesario y urgente adoptar las medidas provisionales solicitadas o que, en su defecto, se deba decretar de oficio alguna otra medida para la protección de los derechos fundamentales invocados.

En línea con lo anterior, tampoco se observa la configuración del requisito de “riesgo probable de afectación a derechos fundamentales por la demora en el tiempo”, dado que de los hechos expuestos en la demanda no se desprende, con un alto grado de convencimiento, que el lapso que transcurra en el trámite expedito diseñado para la acción de tutela conlleve la configuración de un perjuicio irremediable para los derechos fundamentales invocados por el aquí demandante o que, en su defecto, dicha “demora en el tiempo” torne inane el fallo definitivo. 9 Original de la cita: “Auto 680 de 2018.” 10 Original de la cita: “Auto 262 de 2019.

Cfr. Auto 680 de 2018”. 11 Corte Constitucional, auto 555 del 23 de agosto de 2021, M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera. Radicación: 110010315000202202343 00 Accionante: Andrés Humberto Mesa Cardozo Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá y otro Referencia: Acción de tutela 5 Así las cosas, el despacho negará el decreto de la medida provisional solicitada, por cuanto no se cumplen los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para su procedencia. Por lo expuesto, se R E S U E L V E PRIMERO: ADMITIR la demanda presentada por el señor Andrés Humberto Mesa Cardozo, para la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la igualdad, a elegir y ser elegido y de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, supuestamente vulnerados por los magistrados Félix Alberto Rodríguez Riveros, Fabio Iván Afanador García y Luis Ernesto Arciniegas Triana, integrantes del Tribunal Administrativo de Boyacá y por la Juez Primero Administrativo del Circuito de Sogamoso, Yohana Elizabeth Albarracín Pérez.

SEGUNDO: VINCULAR como tercero interesado en el proceso al señor Iván Camilo Pérez Ochoa.

TERCERO: DECRETAR como pruebas, con el valor que les asigna la ley, los documentos allegados con la demanda.

CUARTO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y al tercero vinculado. Para tal efecto, la Secretaría General de la Corporación remitirá copia de la demanda junto con sus anexos, así como de esta providencia para que, en el término de dos (2) días, la parte accionada, magistrados Félix Alberto Rodríguez Riveros, Fabio Iván Afanador García y Luis Ernesto Arciniegas Triana y Yohana Elizabeth Albarracín Pérez, rinda informe sobre los hechos objeto del presente asunto.

QUINTO: COMUNICAR la presente decisión a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para que, si lo considera procedente dentro del marco de las competencias a ella asignadas, intervenga en el presente asunto.

SEXTO: RECONOCER personería al señor Andrés Humberto Mesa Cardozo para actuar a nombre propio, en los términos del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991. Radicación: 110010315000202202343 00 Accionante: Andrés Humberto Mesa Cardozo Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá y otro Referencia: Acción de tutela 6 SÉPTIMO: NEGAR la medida provisional solicitada por la parte actora, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO BARG Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.