Radicado: 13001-23-33-000-2016-00630-01 (27539) Demandante: Solla S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., dos (2) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001-23-33-000-2016-00630-01 (27539) Demandante: Solla S.A. Demandada: DIAN Temas: Arancel aplicable a importaciones de maíz amarillo proveniente de Argentina (2011)- ACE 59 CAN-Mercosur- Reiteración jurisprudencial.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 13 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que decidió (índice 2 de Samai)1: Primero: negar las pretensiones de la demanda instaurada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por la sociedad Solla S.A., contra la … Dian, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo: condenar en costas a la parte demandante; liquídense por la Secretaría General de esta corporación conforme lo dispuesto en el artículo 366 del CGP, incluyéndose en dicha liquidación las agencias en derecho, según lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Mediante la Resolución nro. 000820, del 21 de mayo de 2015, la demandada negó la expedición de la liquidación oficial de corrección con fines devolutivos, solicitada por la actora el 07 de julio de 2014, respecto de ocho declaraciones de importación de maíz amarillo originario de Argentina, dirigida a modificar la tarifa arancelaria aplicada, por considerar que procedía su desgravación con fundamento en el Acuerdo de Complementación Económica 059 (ACE 59).

Tras recurrirse en reconsideración la decisión, esta fue confirmada mediante la Resolución nro. 001895, del 29 de octubre de 2015.

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (índice 2 de Samai): 1 Del repositorio informático Samai.

Radicado: 13001-23-33-000-2016-00630-01 (27539) Demandante: Solla S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Primero: que se declare la nulidad de la Resolución nro. 000820, del 21 de mayo de 2015, donde la [demandada] negó la solicitud de liquidación oficial de corrección para efectos de devolución, solicitada por mi mandante, mediante escrito número de radicado 022885, de fecha 07 de julio de 2014.

Segundo: que se declare la nulidad de la Resolución nro. 001895 de 29 de octubre de 2015, por medio de la cual la [demandada] confirmó la Resolución nro. 000820 del 21 de mayo de 2015. Tercero: que, como consecuencia de las anteriores nulidades se ordene a la Dian expedir la liquidación oficial de corrección en los términos planteados originalmente por la actora, o en lo que establezca el despacho en su lugar.

Cuarto: que se ordene la devolución de los tributos aduaneros cancelados en exceso con ocasión a la liquidación oficial de corrección proferida por la Dian. Quinto: que, como parte del restablecimiento del derecho se condene a la Nación, representada por la Dian, a reconocer y a pagar a la actora las sumas mencionadas arriba, más los intereses corrientes y moratorios, además de la actualización monetaria, de acuerdo con lo estipulado en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

Sexto: que, como parte del restablecimiento del derecho, se condene a la Nación ( ) Dian, a reembolsar a Solla S.A., los gastos en que haya incurrido esta última para instaurar este proceso judicial, tales como: gastos judiciales, honorarios de abogados, etc. A los anteriores efectos, invocó como vulnerados los artículos 9.°, 29, 87, 209, 228, y 363 de la Constitución; 1.°, 5.° y 6.° del Acuerdo de Complementación Económica 059 (ACE 59); 1524 y 2313 del Código Civil (Ley 84 de 1873); 2.° y 33 del Decreto Ley 2150 de 1995; 1.°, 2.° y 3.° del CPACA (Ley 1437 de 2011); 560, 855, 863 del Decreto 624 de 1999; 20 del Decreto 4048 de 2008; 438 de la Resolución 4240 de 2000; así como también alegó el desconocimiento de los Conceptos de la Dian nros. 100227342-0346, del 19 de marzo de 2014, 100-210-227-340, del 03 de septiembre de 2009, del Memorando 00211 de 2007 y del Acta 209 del 05 de octubre de 2009 del Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelario y de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, bajo el siguiente concepto de violación (índice 2 de Samai): En los hechos de la demanda, señaló que importó entre septiembre y noviembre de 2011 maíz amarillo originario de Argentina, el cual fue declarado en la subpartida arancelaria 10.05.90.11.00, y que aplicó el arancel extracuota previsto en el Decreto 4900 de 2011 - Mecanismo Público de Administración de Contingentes Agropecuarios -en adelante, MAC- siendo que, la tarifa arancelaria debió ser del 0% conforme con el Memorando 00211 del 03 de abril de 2007 de la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera de la Dian el cual establece que, si el descuento del MAC es menos favorable que la preferencia bajo el acuerdo de Mercosur, este es de aplicación preferente por ser de mayor jerarquía. A su vez, indicó que los oficios nros. 100-210-227-340 del 03 de septiembre de 2009 y 100227342-0346 del 19 de marzo de 2014, de la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera, también ratificaron lo anterior, esto es, que, si resultaba más favorable la preferencia bajo el acuerdo, este era de aplicación preponderante.

A la luz de lo anterior, planteó la violación al debido proceso por falsa motivación, por cuanto la demandada argumentó su decisión en un oficio emitido por una entidad incompetente para interpretar tratados: Manifestó que no se trataba de una discusión entre normas de la misma jerarquía como lo pretendía hacer ver la Dian, citando el Oficio radicado nro. 20141700242971 del 22 de octubre de 2014, expedido por la Oficina de Asuntos Internacionales del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, señalando que el ACE 59 y el MAC coexisten, porque este último estaba vigente al momento de cerrar negociaciones con Mercosur y no fue derogado por el tratado, puesto que tal entidad no era la competente para interpretar o conceptuar sobre tratados internacionales, como si Radicado: 13001-23-33-000-2016-00630-01 (27539) Demandante: Solla S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 lo era la Oficina de Asuntos Legales Internacionales del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, [a tales efectos, hizo un paralelo entre las funciones de las oficinas de Asuntos Internacionales de ambos ministerios, consagradas en el artículo 10 del Decreto 210 de 2003 – Mincomercio- y el artículo 9 del Decreto 1385 de 2013- Min Agricultura]-.

Además, marcó como notoria la falta de motivación porque los actos demandados aludieron a importación de maíz de Brasil y a una declaración, pese a que provenía de Argentina, y eran ocho declaraciones. Aseguró que no se estudió el caso, se faltó a la lealtad procesal, no se buscó la justicia material, ni se observó el debido proceso. Asimismo, defendió que se configuró la falsa motivación por haberse desconocido el memorando del 24 de octubre de 2007, proferido por la Oficina de Asuntos Legales Internacionales del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (entidad competente para interpretar tratados internacionales relacionados con el comercio internacional), en el que se determinó que el MAC no era aplicable a las importaciones de maíz amarillo provenientes de los países miembros de Mercosur, de manera que si la autoridad requería un concepto, debió acudir a esa oficina. -Errónea interpretación de la norma.

El MAC no es aplicable a importaciones provenientes de países del Mercosur. Sostuvo que lo expresado por la Oficina de Asuntos Internacionales del Ministerio de Agricultura, respecto de no existir norma que prohíba la aplicación de los decretos MAC, era contrario a derecho, pues contradecía el artículo 5.º del ACE 59, que determinó que solo podían mantenerse los gravámenes que constaran en las Notas Complementarias que aparecen en el anexo III, donde no aparece que el MAC hubiera sido excluido, por lo que no pueden aplicarse los decretos que lo regulan para determinar mayores tributos a los negociados en el tratado.

Afirmó que el hecho de que un tratado no pueda afectarse en su validez por una norma interna, deriva de los principios de buena fe y cumplimiento de los compromisos adquiridos, que constituyen principios ius cogens codificados por la convención de Viena; anotó que el tratado no puede ser desconocido por ley o reforma constitucional posterior, toda vez que su validez es impuesta por el derecho internacional; al respecto invocó el artículo 27 de la Convención de Viena que establece que «una parte no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado».

Afirmó que los criterios del derecho interno para resolver el conflicto entre normas (como jerarquía de cronología o especialidad), a que aludió la Oficina de Asuntos Internacionales de MinAgricultura, no son aplicables a las normas internacionales, por no existir prevalencia jerárquica entre la ley y el tratado, de manera que no existe la posibilidad de que coexistan normas nacionales y supranacionales y mucho menos que ambas sean aplicables, ya que, cuando entran en conflicto, prevalece el tratado porque así lo determina el derecho internacional.

Agregó que el ACE 59 CAN- Mercosur se rige por el principio del pacta sunt servanda, por lo cual no se entiende su inaplicación por parte de la Administración. -Inobservancia de la normativa aplicable. La demandada no atendió los parámetros establecidos para la liquidación del arancel extracuota. Insistió en que los actos demandados no aplicaron el Memorando 211 de 2007, sin embargo, la Dian consideró que lo aplicable era el Decreto 4662 de 2010 del Ministerio de Comercio Industria y Turismo, entidad que desde el año 2004, regulaba anualmente el tema de aranceles intra y extracuota.

Luego, tras hacer un recuento de la aplicación del sistema MAC, sostuvo que los actos adolecían de indebida motivación, porque el memorando estaba fundamentado en el Decreto 430 de 2004 [creador del MAC], de manera que se equivocaba la demandada al señalar que este no tenía fuerza legal. Agregó que el acto denegatorio de la liquidación oficial desconoció el tratado ACE 59 lo que supuso una Radicado: 13001-23-33-000-2016-00630-01 (27539) Demandante: Solla S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 vulneración de la Constitución al preferir la aplicación de una norma nacional sobre una norma de carácter supranacional, al igual que no tuvo en cuenta las sentencias de las altas cortes [no identificó cuáles].

Además, puntualizó que las resoluciones impugnadas no señalaron como liquidar el arancel, pero, sí desconocieron los parámetros de la entidad competente que indicaron como liquidar el tributo para productos provenientes de países miembros de Mercosur (MinComercio), quien los definió en el numeral 4.2 del Acta 209 del Comité de Asuntos Aduaneros Arancelarios, del 05 de octubre de 2009, lo que vulneraba el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, según el cual, los conceptos son de carácter obligatorio para los funcionarios.

Reiteró que también se desconoció el Memorando 211 de 2007 que determinó que sí, como resultado de la aplicación del sistema andino de franjas se obtenía un gravamen de cero, no se tendría en cuenta el 5% del Decreto 430 de 2004 (precepto que no fue considerado en el tratado), pese a que este memorando fue emitido por la Dian para todas sus dependencias, para calcular el arancel aplicable al maíz amarillo importado de países Mercosur.

Enfatizó que, cuando el SAFP determina que el arancel es del 0%, no se debía aplicar el MAC. En la misma línea, aludió a dos oficios del 3 de septiembre de 2009 y 19 de marzo de 2014, de la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera que prohijaban la aplicación del tratamiento más favorable entre el acuerdo y cualquier otro arancel que se estuviese aplicando a terceros países, razón por la cual era inexplicable que, existiendo tal determinación, no se hubiera aplicado, y en cambio se insistiera con el Decreto del MAC, en claro desconocimiento de la jerarquía normativa.

Tras esto, señaló que las declaraciones presentadas, estaban sujetas a las circulares emitidas por la DIAN, teniendo en cuenta su presentación y aceptación, las cuales listó junto con la circular. Agregó que había dos formas de liquidar el arancel, una con el índice del acuerdo comercial por el arancel variable, regulado por resolución de la entidad encargada, y otro con el mismo índice por el valor establecido como MAC, siendo el mayor arancel el 2%, lo que no se discute, lo controvertido es a quien aplica, pues en su caso, sería inconstitucional, por existir el acuerdo comercial que prima sobre la normativa interna.

Por último, destacó que la Administración de Buenaventura en casos similares, reconoció pagos en exceso, de lo cual listó dieciocho resoluciones. -Violación al debido proceso. Inobservancia de la normativa supranacional. A tales efectos, señaló que no era cierto que las normas del tratado fueran compatibles con las normas del acuerdo.

Alegó que se pretendía aplicar una norma de carácter nacional, desplazando la internacional. Dijo que el proceder de la DIAN faltaba a la lealtad procesal, pues lo discutido no era la legalidad del decreto que creó el MAC, ni que existiera prohibición legal para aplicarlo. Afirmó que con ello la DIAN desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual, las normas supranacionales gozan de prevalencia sobre las normas nacionales.

Por ultimó solicitó la interpretación prejudicial del Tribunal Andino, para dirimir si aplicaba el MAC o el sistema andino de franja de precios. Contestación de la demanda La demandada se opuso a todos los cargos (índice 2 de Samai). Tras hacer el recuento de la normativa en materia de devolución, firmeza, MAC, ACE 59, entre otros, aseveró que la Oficina de Asuntos Internacionales del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural tiene facultades constitucionales para intervenir en los precios de los productos del sector agrario, y, por ende, aplicar o fijar políticas de protección a los mismos; además dentro de sus funciones está la de interpretar tratados internacionales relacionados con el sector agropecuario y definir negociaciones con el Ministerio de Comercio Exterior, conforme lo Radicado: 13001-23-33-000-2016-00630-01 (27539) Demandante: Solla S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 establecen los artículo 3.º y 9.º del Decreto 1985 de 2013.

En ese mismo sentido, destacó que la Constitución exige la intervención del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural en los tratados internacionales que versen sobre productos del sector agropecuario. Con base en ello, sostuvo que no podía ignorar ni desconocer los pronunciamientos de la entidad, del que destacó los apartes relativos a la inexistencia de derogatoria del MAC por parte del ACE 59, lo que era prueba de que coexistían, e igualmente aludió a que, mediante oficio del 22 de octubre de 2014, MinAgricultura respondió a la DIAN en el sentido de que aplicaba el Decreto 430 de 2004 vigente a la fecha de presentación de las declaraciones.

A continuación, indicó que dentro del acuerdo ACE 59, Anexo II, apéndice 3.1 Colombia- Argentina, no se encuentran indicaciones específicas de que Colombia haya negociado con Argentina la desgravación del maíz amarillo, que corresponda al 0%. Observó que, el arancel extracuota, previsto en el artículo 3.º del Decreto 430 del 2004, establece que los productos de subpartida 1005.90.11.00 pagarán el mayor arancel entre el 5% y el arancel total resultante de aplicar el SAFP que, para este caso, afirma, fue del 4%; por lo anterior se entiende que el mayor arancel a pagar era del de 5%.

Afirmó que el MAC y el ACE 59 son normas compatibles, que se aplican armónicamente; adujo que no se desconocía el tratado, invocando la norma interna. Aseguró que no existía conflicto entre normas nacionales e internacionales, y que cuando esto se presentaba, la constitución había determinado organismos que lo regulaban, de lo cual no había manifestación a la fecha.

Dijo que el ACE 59 debía interpretarse en consonancia con las directrices OMC, Aladi, GATT, y que como lo establecía el acuerdo, el programa consistía en desgravaciones progresivas y automáticas. También señaló que, los acuerdos comerciales que hacen parte de la legislación interna se interpretan de forma coordinada con esta, no prevalecen sobre ella, según lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C-249 de 2004.

Insistió en que el MAC y el SAFP eran compatibles, de manera que las importaciones de maíz amarillo de la subpartida 1005.90.11.00 estaba sujeta al Decreto 430 del 2004, el cual se presumía legal de acuerdo con el artículo 88 del CPACA, mientras no fuera anulado o suspendido. Sostuvo que «no es de recibo lo afirmado por el recurrente referido a la falta de sustento legal para el pago del arancel extracuota; ya que son igualmente exigibles, tanto las disposiciones legales que regulan el MAC, como las que aprueban y regulan el ACE 59».

Afirmó que el artículo 9.º del decreto determinaba que los productos provenientes de Chile y demás miembros de Aladi se aplicaban sobre el arancel intra o extracuota y que como los países de Mercosur hacían parte del tratado de Montevideo que dio origen a Aladi, entonces el MAC aplicaba a los países miembro de Mercosur. Adicionó que la actora, al momento de presentar las declaraciones no contaba con el formulario IBSA necesario para beneficiarse de la intracuota, razón por la cual procedía el cobro de la extracuota.

Arguyó que una cosa era la falta de motivación y otra la motivación mínima, pues pese a esta, la demandante tuvo la oportunidad de controvertir. Adujo que el memorando 0211 de 2007 expedido por MinComercio, fue valido en su momento, pero no tenía la fuerza legal para superar lo establecido en el Decreto 4662 de 2010 (MAC). Así concluyó que los actos demandados estaban amparados con la presunción de legalidad de los decretos que le sirvieron de fundamento, los cuales no han sido anulados ni suspendidos por la jurisdicción, de manera que no se dan los requisitos para expedir las liquidaciones oficiales, en tanto los tributos fueron correctamente liquidados.

Radicado: 13001-23-33-000-2016-00630-01 (27539) Demandante: Solla S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Sentencia apelada La sentencia de primera instancia negó las pretensiones de la demanda (índice 2 de Samai). A partir del señalamiento de que en el ACE se acordaron unas desgravaciones automáticas y otras progresivas, concluyó el tribunal que, el maíz amarillo no estaba sujeto al tratamiento preferencial otorgado por Colombia a Argentina en el acuerdo CAN Mercosur para gozar de la desgravación del 100%, por el contrario, encontró demostrado que el producto gozaba de una desgravación arancelaria gradual, sujeta a un cronograma de quince años, lo que para el año 2011 correspondía al 60% del arancel ad valorem, de manera que, la liquidación del arancel debía hacerse conforme con el Decreto 430 de 2004 (MAC), menos el porcentaje establecido en el ACE 59.

Sobre el MAC precisó que se trataba de un sistema de subasta de contingentes, que se concreta en que, cada comprador ofrece adquirir parte del contingente y una parte de importaciones, y a mayores compras de producto nacional, aplica un menor arancel sobre el producto importado. En la misma línea, anotó que conforme con lo señalado por el Consejo de Estado2, el MAC y el ACE 59 no se contraponen, coexisten se complementan, teniendo en cuenta que este último no eliminó el arancel del maíz, sino que lo sometió a un proceso de desgravación progresiva que iría desde el año 2005 al 2018, de manera que como lo determinó la DIAN, la mercancía se encontraba sujeta al arancel extracuota que se calcula con el mayor arancel entre el 5% y el arancel total resultante de aplicar el SAFP: así, al aplicar el 5% a la parte gravada (40%) para el año 2011, el arancel final era del 2%, lo que apoyó además con la sentencia del 29 de abril de 2020 (exp. 22590, CP: Milton Chaves García), en la que se señala la compatibilidad del arancel extracuota del MAC con la preferencia del ACE 59.

Finalmente, el a quo condenó en costas al demandante por ser parte vencida en el proceso, por gastos del proceso y agencias en derecho a favor de la demandada, con, fundamento en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP (Ley 1564 de 2012). Recurso de apelación La demandante recurrió lo resuelto por el tribunal. Expuso que la decisión no se ajustó a los hechos, antecedentes, ni al derecho invocado en el examen de las pretensiones de la actora.

Se negó a cumplir el mandato legal porque no le garantiza el pleno uso de su derecho como lo establece la ley y se fundó en consideraciones inexactas y equivocadas e incurrió en error esencial de derecho por errónea interpretación de las normas. Sostuvo que la demandada desconoció el artículo 10 del CPACA al no haber dado solución uniforme al objeto controvertido en el sub lite, violando el principio de buena fe y confianza legítima e indebida motivación, pues el tribunal decidió no dar aplicación al MAC por concluir que era incompatible con el ACE 59, a pesar de que se le pusieron de presente otros actos administrativos en los que la División de Gestión de Liquidación Aduanera de Buenaventura accedió bajo los mismos supuestos fácticos y jurídicos los cuales no valoró a sabiendas de que se sustentaron en el Memorando 211 de 2007.

En cambio, se sustentó la DIAN en conceptos y memorandos, en lugar de hacerlo en el ACE 59 y en la ley aprobatoria 1000 de 2005 que la incorporó con rango de ley a la legislación, lo que le da una mayor jerarquía normativa. Por ello, estimó que tanto la demandada como el a quo dieron tratamientos diferentes a casos similares, quebrantando el debido proceso, el principio de legalidad, el principio de confianza legítima y el principio de supremacía normativa. 2 Sentencia del 14 de noviembre de 2019, exp. 23676.

CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicado: 13001-23-33-000-2016-00630-01 (27539) Demandante: Solla S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Añadió que, contrario a lo decidido en primera instancia, sí se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos acusados, dado que se demostró que el maíz amarillo (subpartida 10.05.90.11.00), hizo parte de la negociación del Mercosur, lo cual se confirma con el artículo 2.º del Decreto 141 de 2005 por el cual se pone en vigencia el ACE 59, que señala en su artículo 2.º los bienes a los que aplica la desgravación, originarios de Argentina e indica que esto se hará conforme al apéndice general y al 3.1.

Manifestó que, atendida la remisión al apéndice 3.1 del Anexo II del acuerdo, debía hacerse la salvedad de que ese anexo debía ser mirado a la luz de todo el acuerdo, en aplicación al principio de unidad normativa, para seguidamente anotar que, debía tenerse en cuenta el artículo 3.º del Decreto 141 de 2005 -que puso en vigencia el ACE 59-, respecto del cual existía un principio orientador que indicaba que aunque se enlisten algunas subpartidas para efectos de las desgravaciones, ello no quiere decir que los demás productos no puedan disfrutar del programa de liberación comercial, incluyendo en este caso el maíz amarillo; dijo que esto lo reafirmaba el inciso 3.º de la citada disposición por cuanto indica que a los productos que no figuraran en el Anexo I del acuerdo, se les aplicaba la preferencia sobre el total de los aranceles, incluidos los derechos aduaneros adicionales, de manera que, al no figurar el maíz en el anexo I, la preferencia aplicaba sobre la totalidad del arancel, incluidos los derechos adicionales por la aplicación del SAFP.

Agregó que, si como resultado de aplicar el SAFP se obtenía un 0% entonces no aplicaría el 5% del MAC. Reiteró que no era posible predicar la compatibilidad del MAC con el ACE 059 como lo sostenía el tribunal, puesto que el artículo 5.º de este último prohibía de manera expresa la existencia de cualquier gravamen o carga que afectara el comercio, y obligaba a que solo se mantuvieran aquellos taxativamente señalados en las Notas Complementarias, dentro de las cuales, afirma, no se incluye el MAC (Decreto 430 de 2004).

Manifestó que el Acuerdo ACE 59 invoca como principio inquebrantable el trato nacional, el cual obliga a que se dé tratamiento igual para las mercancías originarias de cualquier país miembro, sin que se requiera la aplicación de normas adicionales, con lo que se entiende que ante normas de mayor jerarquía es inaplicable el MAC. En su concepto, dar aplicación a ese mecanismo implica infringir el Acuerdo, por ser este posterior al decreto MAC y no estar contemplado este último en el anexo III del ACE 59.

Explicó que este Anexo solo contiene notas complementarias de los países Ecuador, Venezuela, Brasil, Paraguay y Uruguay, pero no de Colombia, por lo que en virtud de lo previsto en el artículo 5.° ídem, al no haberse consignado ninguna excepción, no podría el Estado aplicar a las partes signatarias gravámenes distintos de los derechos aduaneros que afecten el comercio amparado por el ACE 59.

Puso de presente que la propia demandada en Sesión 205 del 26 de mayo de 2009, presidida por el Comité de Asuntos Arancelarios, indicó que «la forma correcta de liquidar era tomando el menor arancel que resulte entre el arancel actual (arancel aplicado a terceros países) y el arancel base multiplicado por la desgravación correspondiente al acuerdo (fijo menos preferencia) más el arancel variable a la fecha».

Adicionalmente, en la sesión ya citada, se indicó que la liquidación ya comentada «se viene aplicando para todos los productos (leche, maíz amarillo, maíz blanco y soya)». Bajo ese contexto dijo que todo ello impulsó a la actora a reclamar el tratamiento preferencial, equivalente a un arancel de 0%, y que, el Estado debe respetar y garantizar las obligaciones internacionales.

Luego enunció jurisprudencia favorable de tribunales del Atlántico y del Magdalena, que señalaron que no debió aplicarse el MAC por no resultar compatible, igualmente Radicado: 13001-23-33-000-2016-00630-01 (27539) Demandante: Solla S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 referenció la sentencia del 19 de septiembre de 2019, CP Jorge Octavio Ramírez, Ramírez [sin identificar su número y sin detallar su alcance].

Tras lo anterior se refirió a que, si bien varios tribunales y jueces venían reconociendo la procedencia de la nulidad contra actos de la Administración, esto cambió a raíz de pronunciamientos recientes de la Sección Cuarta de esta corporación que sostienen como compatibles el MAC y el ACE 59, proferidas entre los años 2019 y 20203. Con lo que, sostiene, se han terminado los procesos por vía rápida, sin considerar y revisar de fondo lo expuesto por el Consejo de Estado, pese a que estos pronunciamientos están asentados sobre consideraciones que constituyen grave error de juicio legal y fáctico, pues fundan su conclusión de la compatibilidad del MAC con el ACE 59 en que la Decisión CAN 535 de 2002 autorizó a los países miembros, a diferir los aranceles de maíz amarillo hasta cero, siendo Colombia libre de establecer aranceles a países que no pertenezcan a la CAN.

Para la apelante este planteamiento del Consejo de Estado, presenta los siguientes errores: (i) la mencionada decisión 535 de 2002, en lo que concierne al diferimiento al 0% dispuesto en el artículo 2.ºaplica única y exclusivamente para los bienes de capital no producidos en la Subregión, incluidos en el Anexo II, como claramente se lee de la norma: «[l]os Países Miembros podrán diferir hasta el 0 por ciento los aranceles para los bienes de capital no producidos en la Subregión, según la lista que figura en el Anexo II de la presente Decisión»;

(ii) al mirar el Anexo II de la decisión de la CAN, allí no aparece incluida la subpartida 1005.90.11.00 del maíz amarillo, ni ninguna de las aplicables al sector agropecuario que van de los capítulos 1 al 15 del arancel de aduanas, solo se incluyen dos subpartidas que corresponden a animales reproductores que son la 01.02.1000 y la 01.03.1000; y (c) el maíz amarillo no es un bien de capital sino una materia prima.

Seguido de lo anterior acotó que, si alguien de manera creativa pretendiera alegar que la cita del artículo 2.º es un error y que, el que permite el diferimiento es el artículo 1.º, esto no sería aplicable, primero porque tal disposición hace referencia a las materia primas e insumos no producidos en la Subregión, según la nómina que mantiene la Subsecretaría General de la Comunidad Andina, aspecto no acreditado ni en el expediente, ni en la argumentación del Consejo de Estado, pues en ninguno aparece la nómina de materias primas no producidas en la Subregión que mantiene la CAN y además porque el Maíz sí es producido en la Subregión, pues de hecho la misma Colombia lo produce.

En adición a esto, arguyó que, el Decreto 430 de 2004, bajo ninguna circunstancia menciona la Decisión 535 de 2002 como la fuente normativa que justifique el establecimiento del MAC, de manera que esta regulación no puede ser la razón normativa que sustente la compatibilidad del MAC con el ACE 59. Respecto de las costas, solicitó que no se le condenara por no haber asumido una conducta merecedora de dicha sanción. Pronunciamientos finales La demandada se pronunció sobre el recurso de apelación por fuera del plazo previsto para el efecto (índice 11 de Samai).

El Ministerio Público guardó silencio. 3 Sentencias del 14 de noviembre de 2019,exp 23676.CP Jorge Octavio Ramírez Ramírez; del 29 de abril y 14 de mayo de 2020, exps:22590 y 25047 y del 4 y 11 de junio de 2020 exps.22560 y 23679 CP: Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicado: 13001-23-33-000-2016-00630-01 (27539) Demandante: Solla S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Previo al estudio de los problemas jurídicos, se advierte que la demandante solicitó que se realizara el trámite de interpretación prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la CAN para dirimir si aplicaba el MAC o el ACE 59, respecto de lo cual no se observa en las piezas procesales un pronunciamiento del tribunal; sin embargo, también se evidencia que la actora, parte apelante, no insistió en dicha petición. De todas formas, se advierte que en el sub lite no era necesario acudir a la interpretación prejudicial, pues, conforme a los artículos 121 y 123 de la Decisión 500 de la CAN, en consonancia con los artículos 32 a 36 de la Ley 457 de 1998, en el presente caso no se requiere de la interpretación de una norma andina, sino establecer la aplicación de una regulación del ordenamiento interno, como corresponde al tratamiento arancelario del MAC. 2- Pasa la Sala a decidir sobre la legalidad de los actos demandados, de conformidad con los cargos de la apelación en contra la sentencia de primer grado, que denegó las pretensiones de la demandante.

Concretamente, debe determinarse (i) si los actos demandados violaron los principios de confianza legítima, legalidad, de supremacía normativa, buena fe, así como el debido proceso, por cuanto se desconocieron unos actos administrativos de otras actuaciones administrativas en las cuales, no se aplicó el MAC por concluir su incompatibilidad con el ACE 59, con base en el Memorando 211 de 2007 de la DIAN;

(ii) si para la liquidación y pago de aranceles en las importaciones de maíz amarillo clasificado en la subpartida arancelaria 1005.90.11.00, originario de Argentina, realizadas por la actora en septiembre y noviembre del año 2011, no eran compatibles el MAC creado con el Decreto 430 del 2004 y el ACE 59; (iii) si la actora pagó tributos aduaneros en exceso por concepto de la importación de maíz amarillo a granel proveniente de Argentina, lo cual habilitaría la liquidación oficial de corrección;

(iv) si los precedentes de la Sección Cuarta sobre esa materia, incurren en error grave al sustentarse en la Decisión CAN 535 de 2002; y (v) si procedía la condena en costas. 3- Reprocha la actora que el a quo y el tribunal desconocieron el artículo 10 del CPACA al no haber dado solución uniforme al objeto controvertido, por no atender los actos administrativos que puso de presente, en los que la División de Gestión de Liquidación Aduanera de Buenaventura resolvió favorablemente situaciones con los mismos supuestos fácticos y jurídicos, a los del presente juicio, lo que no fue valorado pese a que se sustentaron en el Memorando 211 de 2007, en cambio, se fundó la DIAN en conceptos y memorandos en lugar de hacerlo en el ACE 59 y en la ley aprobatoria 1000 de 2005 que la incorporó con rango de ley a la legislación, lo que le da una mayor jerarquía normativa.

Por ello, sostuvo que, al haber dado tratamientos diferentes a casos similares, la demandada y el a quo quebrantaron el debido proceso, el principio de legalidad, el principio de confianza legítima y el principio de supremacía normativa. Sobre el aspecto en cuestión, observa la Sala que la solicitud presentada por la actora, para que se oficiara a la seccional de Buenaventura a fin de que remitiera copias de los actos administrativos a los que alude, fue negada por el tribunal en la audiencia inicial celebrada el 30 de enero de 2019, decisión que no fue objeto de recurso, de manera que se desconocen las razones y circunstancias específicas en que fueron proferidas.

En cualquier caso, se precisa señalar que cada actuación administrativa tiene sus propias particularidades, pruebas y criterios interpretativos, que no necesariamente resultan coincidentes con otra actuación, por lo que las decisiones adoptadas en un proceso administrativo, no pueden determinar por sí solas, las conclusiones de otra actuación. Radicado: 13001-23-33-000-2016-00630-01 (27539) Demandante: Solla S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 4- Seguidamente planteó la apelante que, no era posible predicar la compatibilidad del MAC con el ACE 059 como lo sostenía el tribunal, puesto que el acuerdo era de mayor jerarquía, y en su artículo 5.º expresamente prohibía la existencia de cualquier gravamen o carga que afectara el comercio, y obligaba a que solo se mantuvieran aquellos gravámenes o cargas taxativamente señalados en las Notas Complementarias, dentro de las cuales, no estaba incluido el MAC (Decreto 430 de 2004).

Con el mismo sentido, alegó que el ACE 59 invocaba como principio el trato nacional, que garantiza igual tratamiento para productos originarios de países miembros, sin que se requiera la aplicación de normas adicionales, con lo que se entiende que ante normas de mayor jerarquía era inaplicable el MAC. Luego, tras señalar precedentes favorables del tribunal del Atlántico y del Magdalena, adujo que si bien varios tribunales y jueces, venían reconociendo la procedencia de la nulidad contra actos de la Administración, esto cambió a raíz de pronunciamientos recientes de la Sección Cuarta de esta corporación que sostienen como compatibles el MAC y el ACE 59; sin embargo, estos presentan graves errores de juicio legal y fáctico, principalmente, porque en ellos se concluye la compatibilidad del MAC con el ACE 59 a partir de la Decisión 535 de la CAN, pero esta no puede ser la razón normativa bajo la cual se pretenda hacerlas compatibles, ya que a) la citada decisión, en lo que concierne al diferimiento al 0% dispuesto en el artículo 2.º, aplica única y exclusivamente para bienes de capital no producidos en la Subregión; b) el Anexo II no se incluye el maíz, ni ninguna otra partida del sector agrícola y c) el maíz amarillo no es un bien de capital, sino una materia prima.

Precisó que lo antedicho no podía ser atribuido a un error en la cita del artículo 2.º de la decisión 535 y en su lugar invocar el 1.º porque en este se hace alusión al diferimiento de la desgravación pero en relación con materias primas e insumos no producidos en la Subregión, lo cual no aplicaba al maíz amarillo que era producido por el propio Colombia, y además se requería la nómina que mantiene la Subsecretaría General de la Comunidad Andina, aspecto no acreditado ni en el expediente, ni en la argumentación del Consejo de Estado.

Agregó que, el Decreto 430 de 2004, bajo ninguna circunstancia mencionó la Decisión 535 de 2002 como la fuente normativa que justifique el establecimiento del MAC, de manera que esta regulación no podía ser la razón normativa en que sustentara la compatibilidad del MAC con el ACE 59. En contraposición a la postura de la demandante, la Administración insistió en que el ACE 59 y el MAC, debían interpretarse armónicamente. 4.1- Para dirimir el debate, la Sala reiterará el criterio fijado en procesos que guardan similitud fáctica y jurídica con el sub lite, contenido en las sentencias del 14 de noviembre de 2019, exp. 23676, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez; del 29 de abril de 2020, exp. 22590, CP: Milton Chaves García; del 14 de mayo de 2020, exp. 25047, CP: Milton Chaves García; del 04 de junio de 2020, exp. 22560, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez; del 11 de junio de 2020, exp. 23679, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez; del 29 de abril de 2021, exp. 25135, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello; del 05 de agosto de 2021, exp. 25140, CP: Milton Chaves García; del 09 de febrero de 2023, exp. 27079, Stella Jeannette Carvajal Basto y del 16 de febrero 2023, exp. 25850, CP: Wilson Ramos Girón. 4.2- A través del Decreto 430 del 16 de febrero de 2004, el Gobierno nacional creó el Mecanismo Público de Administración de Contingentes Agropecuarios (MAC) como un instrumento para adjudicar a los importadores, mediante pública subasta, parte del contingente de asignación estacional de determinados productos, entre los cuales se encuentra la subpartida 1005.90.11.00 (maíz amarillo) de la clasificación Nandina 05, Radicado: 13001-23-33-000-2016-00630-01 (27539) Demandante: Solla S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 proveniente de países distintos a los miembros de la CAN (artículos 1.° y 2.°).

Así, los importadores que obtengan la adjudicación de parte del contingente con asignación estacional podrán ingresar al territorio aduanero nacional los productos resguardados por el MAC, pagando el arancel intracuota, previsto en el numeral 3.° del artículo 3.° ibidem. En cambio, quienes no acrediten haber accedido a dicho contingente, deberán pagar el arancel extracuota previsto en el numeral 4.° del artículo 3.

Ejusdem; concretamente para la importación de maíz amarillo clasificado en la subpartida arancelaria 1005.90.11.00, de la clasificación Nandina 05, el arancel extracuota corresponde al que resulte mayor entre la tarifa del 5 % y la que se obtenga de aplicar el Sistema Andino de Franja de Precios (SAFP) (letra a, del numeral 4.° del artículo 3.° ibidem).

En ese contexto, en el Decreto 4662 de 2010 (MAC), se estableció el contingente que regiría en el año 2011, para la importación del producto en cuestión. Al efecto, el artículo 4.° reiteró que el arancel extracuota para esa vigencia correspondía al señalado en el párrafo anterior. Adicionalmente, el parágrafo de esa disposición previó que «lo dispuesto en las normas del MAC no se podrá aplicar de una manera incompatible con los tratados de libre comercio vigentes para Colombia».

Uno de los tratados que regía en Colombia, para la época de las importaciones objeto de debate, era el Acuerdo de Complementación Económica 59 (ACE 59, Tratado CAN- Mercosur) suscrito el 18 de octubre de 2004 e incorporado inicialmente al ordenamiento interno en el Decreto 141 de 2005 y, definitivamente, a través de la Ley 1000 de 2005, cuyo objetivo era eliminar barreras arancelarias entre los países signatarios.

Para crear una zona de libre comercio de los productos originarios, el artículo 3.º del Acuerdo señaló que serían desgravados la totalidad de los aranceles de forma inmediata, excepto para los productos incluidos en el Anexo I del Acuerdo conforme con la Clasificación Arancelaria Naladisa 96. Aunque en el ACE 59 se acordó utilizar esa clasificación, el Decreto 141 de 2005 utiliza también la Clasificación Nandina 05 con el fin de dar claridad a las mercancías sobre las cuales se acordaron preferencias y desgravaciones.

De esta forma, en este Decreto consta que la subpartida 1005.90.11.00 (Maíz Amarrillo) de la Clasificación Nandina 05 equivale a la subpartida 1005.90.20 de la Clasificación Naladisa 96, la cual deberá ser tenida en cuenta para efectos de analizar los acuerdos del ACE 59. En el Anexo I del ACE 59 consta que los productos de la subpartida 1005.90.20 Naladisa 96 (Maíz Amarillo) están sujetos al Mecanismo de Estabilización de Precios (en adelante MEP) conforme con las reglas de la CAN.

Se destaca que en ese anexo Colombia especificó que no aplicaría el MEP para determinados productos, como por ejemplo los pertenecientes a la subpartida 0209.00.21 (grasa de cerdo fresca, refrigerada o congelada) Naladisa 96. Sin embargo, no hizo esta aclaración con el maíz amarillo, lo que significa que no fue un producto automáticamente desgravado, en los términos del artículo 3.º del Acuerdo.

Ahora bien, es cierto que el artículo 5.º del Acuerdo dispuso que los aranceles existentes a la fecha de su suscripción se podrían mantener solo si se incluían en el Anexo III, y que Colombia no realizó anotación4. Sin embargo, comoquiera que no se pactó una 4 Acuerdo de Complementación Económica 59. Artículo 5. Las Partes Signatarias no podrán adoptar gravámenes y cargas de efectos equivalentes distintos de los derechos aduaneros que afecten al comercio amparado por el presente Acuerdo.

En cuanto a los existentes a la fecha de suscripción del Acuerdo, sólo se podrán mantener los gravámenes y cargas que constan en las Notas Complementarias, los que se podrán modificar, pero sin aumentar la incidencia de los mismos. Las mencionadas Notas figuran en el Radicado: 13001-23-33-000-2016-00630-01 (27539) Demandante: Solla S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 desgravación total inmediata para la importación de maíz, debe aplicarse el artículo 4.º que prevé que el programa de liberación comercial será implementado de forma gradual, según los cronogramas pactados entre los países signatarios, los cuales deben constar en el Anexo II5.

En el Apéndice 3 del Anexo II consta que Colombia no otorgó a la República Argentina la desgravación total inmediata del maíz amarillo, pues en la lista de productos totalmente desgravados no fueron incluidos los de la subpartida 1005.90.20 Naladisa 96. En cambio, en el Apéndice 1 del Anexo II sí consta que Colombia otorgó un trato preferencial al maíz amarillo importado desde esos países, de acuerdo con el cronograma general C4.b. Los cronogramas del acuerdo son de carácter progresivo.

De esta forma, desde el 01 de enero de 2005 prevén una desgravación arancelaria del 26%, que aumenta anualmente. Concretamente, entre el 01 de enero y 31 de diciembre de 2011, la desgravación correspondía al 60%, por lo que es este porcentaje el que debe tenerse en cuenta para ajustar el arancel extracuota aplicable a las importaciones efectuadas por la actora, entre enero y diciembre de 2011.

Por lo dicho, la Sala, ha entendido que el MAC y el ACE 59 no son incompatibles, sino que por el contrario, coexisten y deben aplicarse en forma armónica, por lo que, la tarifa arancelaria aplicable al caso concreto correspondería al arancel extracuota determinado para la época de la aceptación de las importaciones, reducido en un 60%.

Ahora bien, cabe precisarse que, como lo señaló la apelante, los precedentes han expresado que, de acuerdo con el artículo 2.º de la Decisión 535 del año 2002, la CAN autorizó a los países miembros a diferir los aranceles del maíz amarillo hasta un 0%; empero, lo cierto es que tal dispositivo se refiere a bienes de capital como lo precisa la demandante, por lo que no resulta procedente invocar tal dispositivo; sin embargo, no le asiste razón a la apelante al sostener que este ha sido la motivación de los precedentes para determinar la compatibilidad del MAC con el ACE 59, pues las razones anteriormente planteadas son las que fundan la decisión del precedente para sustentar la aplicación del MAC y su coexistencia con el ACE 59. 4.3- En este contexto, el arancel aplicable era la extracuota, que se calculaba con el mayor valor entre 5% y el arancel resultante del Sistema Andino de Franjas de Precios (SAFP), el que para la época de los hechos, correspondía al 0%-, lo que derivó en un arancel del 2%, resultado de aplicar el 5% a la parte gravada del 40% (para el 2011 la parte desgravada era del 60%), tarifa que corresponde a la que fue declarada por la actora, por lo que no resultaba procedente su modificación a través de las liquidaciones oficiales con fines devolutivos, que fueron solicitadas por la apelante. 4.4- Cabe aclarar, que el principio de trato nacional contemplado en el Acuerdo no conduce a la incompatibilidad de este con el MAC.

El tratamiento nacional consiste en otorgarle el mismo tratamiento a los nacionales y extranjeros que se encuentren en igualdad de condiciones, sin hacer diferenciación alguna por la simple procedencia del extranjero en territorio nacional. En el marco del ACE 59 el tratamiento nacional se circunscribe a lo dispuesto en el artículo III del GATT de 1994 y el Artículo 46 del Tratado de Montevideo 1980 (artículo 13).

Estas normas establecen la prohibición de imponer impuestos internos más altos a productos importados que a los nacionales similares, y la Anexo III. Se entenderá́ por "gravámenes" los derechos aduaneros y cualquier otro recargo de efecto equivalente que incidan sobre las importaciones originarias de las Partes Signatarias. No están comprendidos en este concepto las tasas y recargos análogos cuando sean equivalentes al costo de los servicios prestados ni los derechos antidumping o compensatorios 5 Acuerdo de Complementación Económica 59.

Artículo 4. A los efectos de implementar el Programa de Liberación Comercial, las Partes Signatarias acuerdan entre sí, los cronogramas específicos y sus reglas y disciplinas, contenidos en el Anexo II. Radicado: 13001-23-33-000-2016-00630-01 (27539) Demandante: Solla S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 restricción de regulaciones cuantitativas internas que requieran ciertas cantidades de productos de fuentes nacionales, más no proscriben la aplicación de aranceles a las importaciones de los mismos productos.

Por todo lo anterior, encuentra la Sala que los actos acusados se ajustaron a la legalidad, por lo que los cargos de apelación serán desestimados y será confirmada la decisión de primera instancia. 5- En cuanto a la condena en costas, se observa que de acuerdo con lo estipulado en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, la parte que resulta vencida en el proceso puede ser condenada en costas, siempre y cuando se demuestre su causación y en la medida de su comprobación. Siguiendo estas reglas para el caso, la Sala levantará la condena en costas, dado que no se comprobó en el proceso su causación. Por la misma razón, no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Revocar el ordinal segundo de la sentencia del 13 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar. En su lugar: Segundo: Sin condena en costas en primera instancia. 2. En lo demás, confirmar la sentencia apelada. 3. Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen.

Cúmplase. La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha. Ausente con permiso (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN