REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, primero (1º) de diciembre de dos mil veinticinco (2025) Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 25000-23-36-000-2019-00533-02 (73.262) Demandante: SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR ESE Demandados: ALDEMAR BAUTISTA OTERO Y OTROS Medio de control: REPETICIÓN - CPACA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA - AUSENCIA DE CULPA GRAVE Síntesis del caso: la demanda se dirige en contra de los señores Aldemar Bautista Otero, Ómar Augusto Silva Pinzón, Íngrit Lineth Vásquez Cély y Raimundo Eulises Morales Pineda, quienes se desempeñaron como gerentes y jefes de la oficina jurídica del Hospital El Tunal Nivel III ESE -hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE- entre abril de 2007 y julio de 2013, con el fin de que se les declare patrimonialmente responsables, a título de culpa grave, con ocasión de la condena impuesta mediante laudo arbitral que declaró el incumplimiento parcial del contrato de concesión número 116 de 2007 celebrado entre la entidad pública y la Fundación Esensa.
La Sala confirma la decisión que negó las pretensiones de la demanda. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (índice 6 SAMAI) en contra de la sentencia proferida el 23 de abril de 2025 por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (índice 119 SAMAI primera instancia) que dispuso: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme a la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: No se condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría archívese el expediente, previas las constancias de rigor.” (índice 119 SAMAI primera instancia - negrillas y mayúsculas fijas del texto original). Expediente 25000-23-36-000-2019-00533-02 (73.262) Actor: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE Repetición Apelación sentencia 2 I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 22 de julio de 2019 (índice 2 SAMAI)1 y corregido el 16 de agosto de 2019 (índice 2 SAMAI)2, la ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Sur, a través de apoderado judicial promovió demanda en ejercicio del medio de control judicial de repetición previsto en el artículo 142 del CPACA en contra de los señores Aldemar Bautista Otero, Ómar Augusto Silva Pinzón, Íngrit Lineth Vásquez Cély y Raimundo Eulises Morales Pineda (índice 2 SAMAI)3, en el cual se formularon las siguientes pretensiones: “1.
Que se declare administrativa y patrimonialmente responsables a ALDEMAR BAUTISTA OTERO, identificado con Cedula de Ciudadanía No. 91.226.694., ÓMAR AUGUSTO SILVA PINZÓN, identificado con cedula de ciudadanía No. 79.487.381, quienes se desempeñaron como Gerentes e ÍNGRIT LINETH VÁSQUEZ CÉLY, identificada con la cedula de ciudadanía No. 1.010.176.616 y RAIMUNDO EULISES MORALES PINEDA, identificado con la cedula de ciudadanía No. 74.241.278, quienes se desempeñaron como Jefes de la Oficina Jurídica del Antiguo HOSPITAL EL TUNAL III NIVEL ESE, hoy SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR ESE, durante el periodo comprendido entre abril de 2007 y julio de 2013, por el incumplimiento al Contrato de Concesión No. 116 del 20 de abril de 2007, al no cumplir oportunamente con su obligación de entregar los espacios requeridos para la prestación integral de los servicios de UCI Coronaria y la Sala de Cirugía requerida para prestar el servicio de Cirugía Cardiovascular de conformidad con lo dispuesto en los numerales 2, 3, 4, 7, 8, 9,10, 11, 17, 22, 24, 25 y 26 de la cláusula segunda del contrato, así como por la suscripción del acta de liquidación bilateral del contrato de julio de 2013, lo que con su conducta causó el detrimento patrimonial al HOSPITAL TUNAL III NIVEL ESE hoy SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR ESE, como consecuencia de la condena al pago de la suma de DOCE MIL CUATROCIENTOS NUEVE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Υ OCHO PESOS ($12.409.633.488) M/cte., que la entidad desembolsó así: 1.
A favor de la FUNDACIÓN SAINT antes FUNDACIÓN ESENSA por concepto de la condena DOCE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS ($12.364.333.488) M/cte. 2. A favor del Perito Ingeniero JULIO BERNARDO DURAN GUTIÉRREZ por concepto de honorarios profesionales por peritaje técnico la suma de VEINTE MILLONES TRESCIENTOS MIL PESOS ($20.300.000). 3.
A favor de la sociedad JEGGA ACCOUNTING HOUSE. LTDA, la suma de VEINTICINCO MILLONES DE PESOS ($25.000.000.) M/cte., por concepto del peritaje contable y financiero, en cumplimiento del Laudo Arbitral de fecha 25 de febrero del año 2016, proferido por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá a través del Tribunal Arbitral de FUNDACIÓN ESENSA contra HOSPITAL EL TUNAL III NIVEL ESE. 1 Fl. 14 del archivo “6ed_001cuadernono1demand”. 2 El 16 de agosto de 2019, la parte actora corrigió la demanda para precisar los hechos y la modalidad de la conducta atribuida a los demandados (fls. 14 y 19 del archivo “6ed_001cuadernono1demand”. 3 Fls. 1 a 14 y 23 a 28 del archivo “6ed_001cuadernono1demand”.
Expediente 25000-23-36-000-2019-00533-02 (73.262) Actor: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE Repetición Apelación sentencia 3 2. Que como consecuencia de la anterior, solicito se sirva declarar que los demandados ALDEMAR BAUTISTA OTERO, ÓMAR AUGUSTO SILVA PINZÓN, ÍNGRIT LINETH VÁSQUEZ CÉLY y RAIMUNDO EULISES MORALES PINEDA deben reconocer y pagar a favor del HOSPITAL EL TUNAL III NIVEL ESE, hoy SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR ESE, la suma de DOCE MIL CUATROCIENTOS NUEVE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS ($12.409.633.488) M/cte., que la entidad desembolsó a favor de la FUNDACIÓN ESENSA hoy FUNDACIÓN SAINT por concepto de la condena, a favor del Perito Ingeniero JULIO BERNARDO DURÁN GUTIÉRREZ por concepto de honorarios profesionales por peritaje técnico y a favor de la sociedad JEGGA ACCOUNTING HOUSE LTDA, por concepto del peritaje contable y financiero, en cumplimiento del Laudo Arbitral de fecha 25 de febrero del año 2016, proferido por el Tribunal Arbitral de FUNDACIÓN ESENSA contra HOSPITAL EL TUNAL III NIVEL ESE (…). 3.
Ordenar la actualización con IPC, del valor de la condena hasta la fecha de pago. 4. Que se condene en costas y agencias en derecho a los demandados (…).” (índice 2 SAMAI - mayúsculas fijas y negrillas del texto original)4. 2. Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte actora expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) El 20 de abril de 2007, entre el Hospital El Tunal Nivel III ESE -hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE5- y la Fundación Leonor Goelkel -después denominada Esensa- se suscribió el contrato de concesión número 116, cuyo objeto consistió en el mejoramiento de la prestación de los servicios de salud a través de la entrega de espacios físicos y ejecución de obras necesarias para garantizar una atención integral. 2) El 12 de marzo de 2014, la Fundación Esensa convocó a un tribunal de arbitraje por estimar que el Hospital El Tunal Nivel III ESE incumplió sus obligaciones contractuales. 3) El 25 de febrero de 2016, el tribunal arbitral compuesto por Antonio Aljure Salame, Andrew Abela Maldonado y Jorge Enrique Ibáñez Najar profirió laudo mediante el cual declaró que el Hospital El Tunal Nivel III ESE incumplió el contrato de concesión, puesto que la entrega de la UCI coronaria y la sala de cirugía cardiovascular fueron entregadas de manera tardía a la concesionaria. 4 Fls. 3 a 4 del archivo “6ed_001cuadernono1demand”. 5 A través del Acuerdo número 641 de 2016, el Concejo de Bogotá fusionó unas Empresas Sociales del Estado, entre las que se encontraba El Hospital El Tunal Nivel III, en la ESE denominada Subred Integrada de Servicios de Salud Sur.
Expediente 25000-23-36-000-2019-00533-02 (73.262) Actor: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE Repetición Apelación sentencia 4 En virtud de lo anterior, el hospital fue condenado al pago de las siguientes sumas de dinero: i) doce mil trescientos sesenta y cuatro millones trescientos treinta y tres mil cuatrocientos ochenta y ocho pesos ($12.364.333.488) por concepto de perjuicios, ii) veinte millones trescientos mil pesos ($20.300.000) por concepto de honorarios de perito y, iii) veinticinco millones de pesos ($25.000.000) por razón del dictamen contable y financiero. 4) Contra la anterior decisión, el Hospital El Tunal Nivel III ESE interpuso recurso de anulación; no obstante, el 5 de diciembre de 2016 la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado lo declaró infundado. 5) La entidad pública profirió las Resoluciones números 151 del 11 de junio de 2015, 881 del 23 de noviembre de 2016, 0173 del 16 de febrero de 2017, 1664 del 19 de junio de 2015, 0450 del 26 de abril de 2017, 1067 del 23 de agosto de 2017, 1509 del 29 de noviembre de 2017 y 0992 del 25 de julio de 2018 mediante las cuales reconoció en favor de la beneficiaria de la condena las sumas ordenadas judicialmente, las cuales fueron pagadas en su totalidad. 6) Se debe declarar la responsabilidad patrimonial extracontractual de los señores Aldemar Bautista Otero y Ómar Augusto Silva Pinzón porque en su condición de gerentes del Hospital El Tunal Nivel III ESE incurrieron en culpa grave, pues, no cumplieron de modo oportuno con la obligación de entregar los espacios requeridos para que la concesionaria prestara los servicios de UCI coronaria y cirugía cardiovascular.
Asimismo, se debe declarar la responsabilidad patrimonial extracontractual de los señores Íngrit Lineth Vásquez Cély y Raimundo Eulises Morales Pineda, toda vez que, en su condición de jefes de la oficina jurídica del Hospital El Tunal Nivel III ESE incurrieron en culpa grave por el hecho de no haber realizado una adecuada interpretación del contrato de concesión (índice 2 SAMAI)6. 3.
Contestaciones de la demanda Por auto del 30 de octubre de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C admitió la demanda (índice 2 SAMAI)7 y ordenó la notificación de los demandados. 6 Fls. 1 a 14 y 23 a 28 del archivo “6ed_001cuadernono1demand”. 7 Fls. 30 a 34 del archivo “6ed_001cuadernono1demand”.
Expediente 25000-23-36-000-2019-00533-02 (73.262) Actor: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE Repetición Apelación sentencia 5 1) Mediante escrito radicado el 28 de abril de 2021, la señora Íngrit Lineth Vásquez Cély se opuso a las pretensiones de la demanda por estimar que i) no tuvo a su cargo la verificación técnica, administrativa, financiera, contable ni jurídica del contrato de concesión número 116 de 2007; ii) se posesionó en el cargo de jefe de la oficina jurídica del Hospital El Tunal Nivel III ESE en mayo de 2013, esto es, cuando el negocio jurídico ya había sido terminado unilateralmente por parte del concesionario; iii) resulta incoherente atribuirle la responsabilidad de interpretar un contrato en cuya celebración, ejecución y terminación nunca participó; iv) las resoluciones que ordenaron el pago de honorarios por concepto de peritaje no cumplen con los presupuestos del medio de control judicial de repetición ya que, su naturaleza no fue indemnizatoria derivada de una condena sino de un pago decretado dentro del proceso arbitral en defensa de los intereses de la entidad (índice 2 SAMAI)8. 2) A través de memorial presentado el 28 de abril de 2021, el curador ad litem del señor Raimundo Eulises Morales solicitó negar las pretensiones de la demanda, con fundamento en que los elementos probatorios obrantes en el expediente no permiten acreditar que su representado actuó de manera dolosa o culposa (índice 2 SAMAI)9. 3) El 14 de mayo de 2021, el señor Aldemar Bautista Otero se opuso a las súplicas de la demanda por considerar que i) aunque suscribió el contrato de concesión, el 30 de octubre de 2007 fue suspendido del cargo de gerente del Hospital El Tunal ESE, razón por la cual desde esa fecha dejó de ejercer sus funciones y de intervenir en la relación contractual; ii) durante el tiempo en que se desempeñó como gerente de la entidad estatal cumplió con todas las obligaciones del contrato número 116 de 2007; iii) por los mismos hechos objeto del presente medio de control fue investigado disciplinariamente, proceso que culminó con una decisión que declaró la inexistencia de la falta atribuida; v) el laudo arbitral que declaró el incumplimiento del Hospital El Tunal Nivel III ESE no tuvo como fundamento ningún hecho u omisión ocurridos durante el período en que se desempeñó como representante legal y, vi) se debe declarar la caducidad del medio de control judicial porque la demanda fue presentada por fuera del término legal (índice 2 SAMAI)10. 4) El señor Ómar Augusto Silva Pinzón no dio respuesta a la demanda. 8 Fls. 1 a 28 del archivo “10ed_00520200708contestac”. 9 Fls. 2 a 11 del archivo “31ed_02620210428contestad”. 10 Fls. 2 a 41 del archivo “32ed_02720210514contestad”.
Expediente 25000-23-36-000-2019-00533-02 (73.262) Actor: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE Repetición Apelación sentencia 6 4. Fijación del litigio El 15 de marzo de 2022 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 en la que el a quo determinó que el litigio se circunscribía a lo siguiente: “¿Son responsables patrimonialmente i) los demandados Aldemar Bautista Otero y Ómar Augusto Silva Pinzón, en la calidad de exgerentes del Hospital Tunal, a título de culpa grave por el incumplimiento del contrato de concesión No. 116 de 20 de abril de 2007, al no cumplir oportunamente con su obligación de entregar los espacios requeridos para la prestación integrar de los servicios de UCI coronaria y la Sala de cirugía requerida para prestar el servicio de cirugía cardiovascular y ii) los demandados Íngrit Lineth Vásquez Cély y Raimundo Eulises Morales Pineda, en calidad de ex jefes de la oficina Jurídica del mismo hospital a título de culpa grave por el incumplimiento del contrato de concesión No. 116 de 20 de abril de 2007, al no cumplir oportunamente con su obligación de realizar una correcta valoración e interpretación del referido contrato, lo cual trajo como consecuencia la condena impuesta a la entidad pública aquí demandante a través de laudo arbitral del 25 de febrero de 2016 proferido por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá? Se agrega que también se endilga la responsabilidad por la suscripción del acta de liquidación bilateral del contrato.” (índice 2 SAMAI)11. 5.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, en providencia del 23 de abril de 2025 negó las pretensiones de la demanda (índice 119 SAMAI primera instancia); como argumentos de la decisión expuso lo siguiente: 1) El laudo arbitral del 25 de febrero de 2016 declaró la responsabilidad del Hospital El Tunal Nivel III ESE -hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE- por el incumplimiento parcial de su obligación de entregar oportunamente los espacios físicos necesarios para ejecutar el contrato de concesión número 116 de 2007.
Dicha decisión se sustentó, por un lado, en fallas de planeación, dado que el plazo de siete (7) años resultó insuficiente para disponer de las instalaciones adecuadas y, por otro, en deficiencias en la ejecución, puesto que no se garantizó la entrega oportuna de las áreas ni se hizo seguimiento a las obras temporales que permitirían liberar espacios. 2) No hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del señor Aldemar Bautista Otero en la etapa precontractual porque el proyecto se formuló en 2003 y fue 11 Archivo “65ed_060actaaudienciainic”.
Expediente 25000-23-36-000-2019-00533-02 (73.262) Actor: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE Repetición Apelación sentencia 7 presentado nuevamente en 2004, antes de que el demandado asumiera la gerencia del Hospital El Tunal Nivel III ESE; además, la viabilidad del negocio jurídico dependía de la Secretaría Distrital de Salud, quien emitió concepto favorable el 25 de julio de 2006 tras verificar la sostenibilidad científica, técnica, administrativa y financiera del hospital.
En la etapa contractual se demostró que el señor Aldemar Bautista Otero suscribió el contrato de concesión el 20 de abril de 2007 con autorización de la junta directiva de la entidad contratante y participó en los comités de seguimiento donde se tomaron decisiones sobre su ejecución; durante el periodo que fue el gerente de la entidad gestionó el concepto favorable para la apertura del servicio y adelantó adecuaciones y traslados de áreas conforme con lo pactado, cumpliendo progresivamente con la entrega de los espacios. 3) Tampoco procede declarar la responsabilidad patrimonial del señor Ómar Augusto Silva Pinzón, quien fue gerente del hospital entre el 16 de mayo de 2012 y el 31 de marzo de 2016, esto es, cuando el contrato de concesión ya había finalizado; por ello, no puede atribuírsele el incumplimiento de obligaciones surgidas en las etapas de planeación o ejecución. Si bien suscribió el acta de liquidación del contrato, en la demanda no se explicó por qué esa actuación podría considerarse gravemente culposa; en todo caso, el laudo arbitral se basó únicamente en el incumplimiento parcial de la obligación contractual prevista en el numeral 2 de la cláusula tercera, relacionada con la entrega oportuna de los espacios físicos y no en aspectos relativos a la liquidación del contrato. 4) Tampoco se configuró responsabilidad de la señora Íngrid Lineth Vásquez Cély, quien fue jefe de la oficina asesora jurídica del Hospital El Tunal Nivel III ESE entre el 15 de mayo de 2013 y el 29 de diciembre de 2014, y nuevamente entre el 19 de mayo de 2015 y el 20 de enero de 2017, periodos en los cuales el contrato ya había concluido; por tanto, no puede atribuírsele una interpretación errónea del contrato.
De igual manera, no existe prueba de que aquella intervino en la elaboración del acta de liquidación; en todo caso, la condena arbitral se basó, exclusivamente, en el incumplimiento parcial de la obligación de entrega de los espacios físicos y no en actuaciones posteriores. 5) En cuanto al señor Raimundo Eulises Morales Pineda, está probado que se desempeñó como jefe de la Oficina Asesora Jurídica desde el 2 de abril de 2007 y participó en los comités de seguimiento del contrato, en calidad de asesor jurídico;
Expediente 25000-23-36-000-2019-00533-02 (73.262) Actor: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE Repetición Apelación sentencia 8 sin embargo, según el acuerdo de voluntades, solo tenían voz y voto en dicho comité el gerente o su delegado, el subgerente administrativo y financiero, el coordinador del proyecto y el presidente del concesionario o su delegado, los demás asistentes carecían de poder decisorio.
En consecuencia, por el hecho de no ser miembro con derecho a voto, el demandado no tenía capacidad para incidir en las decisiones que derivaron en la condena arbitral; además, dentro de sus funciones no estaba la entrega de los espacios físicos. Finalmente, frente al supuesto error en la interpretación del contrato, la demanda no precisó en qué consistió la supuesta equivocación ni cuál era la interpretación correcta. 6.
Recurso de apelación El 19 de mayo de 2025, la parte actora interpuso recurso de apelación (índice 2 SAMAI)12, las razones de inconformidad con el fallo de primera instancia se resumen así: 1) Se debe declarar la responsabilidad patrimonial del señor Aldemar Bautista Otero porque i) incumplió la obligación contractual de entregar de modo oportuno los espacios requeridos para la prestación del servicio de cirugía cardiovascular; ii) no elaboró ni ejecutó un cronograma que garantizara la entrega, adecuación y habilitación de los espacios, a pesar de que su funcionamiento exigía licencias, permisos y autorizaciones; iii) omitió adoptar medidas correctivas frente a los problemas surgidos durante la ejecución del contrato; iv) no previó una cláusula de distribución de riesgos ante una eventual mora en el pago de facturas, aspecto que contribuyó al rompimiento del equilibrio económico del contrato; v) no ejerció control ni seguimiento sobre el avance de las obras ni verificó el cumplimiento de los requisitos técnicos, licencias y permisos; vi) se debe tener en cuenta que el laudo fue enfático en señalar que el hospital “brilló por su ausencia” en la dirección contractual, reflejando una deficiente gestión administrativa; vii) vulneró el principio de eficiencia porque no coordinó con las áreas técnicas para garantizar que los espacios cumplieran los estándares exigidos, pues, el perito Julio Durán confirmó que las áreas no reunían las condiciones pactadas, generando una condena millonaria que afectó el patrimonio público; viii) no diseñó un plan realista para la 12 Archivo “109ed_11420250519recursode”.
Expediente 25000-23-36-000-2019-00533-02 (73.262) Actor: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE Repetición Apelación sentencia 9 entrega de los espacios; ix) no asignó recursos técnicos ni humanos suficientes; x) no implementó mecanismos de control y monitoreo; xi) no coordinó la habilitación oportuna de las áreas; xii) incumplió sus deberes funcionales contenidos en el Acuerdo 003 de 2006 y, xiii) delegó indebidamente sus responsabilidades en el comité de seguimiento, en contravía del numeral 5 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993. 2) Igualmente, se debe declarar la responsabilidad patrimonial del señor Ómar Augusto Silva Pinzón porque i) tenía el deber de velar por el cumplimiento de las obligaciones contractuales derivadas del contrato de concesión número 116 de 2007; ii) suscribió la liquidación del contrato sin garantizar previamente el cumplimiento de las obligaciones pendientes del hospital; además, en ella declaró que los pagos pendientes debían ser solicitados ante el tribunal arbitral, aspecto que permitió que el concesionario mantuviera pretensiones por más de once mil millones de pesos; iii) aceptó reclamaciones económicas sin exigir respaldo probatorio ni establecer contraprestaciones que mitigaran el riesgo financiero y, iv) desatendió las funciones esenciales previstas en el Acuerdo 003 de 2006 expedido por la junta directiva del Hospital El Tunal Nivel III ESE, que le imponían la obligación de preservar la sostenibilidad financiera del hospital. 3) Hay lugar a acceder a las súplicas de la demanda respecto del señor Raimundo Eulises Morales Pineda dado que i) tenía a su cargo la adecuada estructuración, interpretación y asesoría jurídica del contrato de concesión número 116 del 20 de abril de 2007, así como también la verificación del cumplimiento de las obligaciones contractuales dentro de los plazos establecidos; ii) incumplió su deber de realizar una correcta interpretación contractual porque no advirtió ni alertó a la gerencia sobre el incumplimiento en la entrega de los espacios físicos; iii) no previó que el negocio jurídico carecía de una cláusula de terminación unilateral por incumplimiento, omisión que debió advertir y corregir; iv) incumplió las funciones esenciales previstas en el Acuerdo 003 de 2006 por el hecho de no asesorar de manera eficaz a la gerencia sobre las consecuencias jurídicas del incumplimiento ni proponer ajustes contractuales para restablecer el equilibrio del negocio y, v) no hizo seguimiento al cumplimiento contractual; asimismo, ignoró las reclamaciones reiteradas de la Fundación Esensa y no impulsó medidas correctivas para exigir la entrega oportuna de los espacios. 4) Lo propio ocurre con la señora Íngrit Lineth Vásquez Cély quien i) avaló la liquidación unilateral del contrato de concesión número 116 de 2007 en condiciones desfavorables para la entidad; ii) su intervención influyó en que el hospital Expediente 25000-23-36-000-2019-00533-02 (73.262) Actor: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE Repetición Apelación sentencia 10 renunciara a toda reclamación futura, permitiendo que el concesionario mantuviera pretensiones por once mil millones de pesos; iii) vulneró el principio de equilibrio contractual al aceptar un acuerdo desproporcionado que favoreció exclusivamente al concesionario y, iv) incumplió su deber de asesoría jurídica por el hecho de no advertir al gerente sobre los riesgos legales y patrimoniales de incumplir con las obligaciones contractuales. 7.
Actuación surtida en segunda instancia En providencia del 4 de septiembre de 2025 (índice 6 SAMAI) se admitió el recurso de apelación y el 7 de octubre de 2025 (índice 18 SAMAI) ingresó el expediente al despacho para dictar sentencia, según lo dispuesto en el artículo 247 numeral quinto de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) prelación de fallo, 2) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis del caso, 3) conclusión y, 4) condena en costas. 1.
Prelación de fallo En la actualidad, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado conoce de procesos que entraron para fallo con anterioridad, situación que en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998 exigiría su decisión en el turno estricto en el cual pasaron los expediente al despacho, no obstante, el artículo 18 también autoriza la modificación de la cronología de turno según “la naturaleza del asunto”13, 13 El artículo 18 de la Ley 446 de 1998 preceptúa: “ORDEN PARA PROFERIR SENTENCIAS.
Es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal. Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social (…).”.
Expediente 25000-23-36-000-2019-00533-02 (73.262) Actor: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE Repetición Apelación sentencia 11 de igual manera, el artículo 63 A de la Ley 270 de 199614 permitió que las denominadas altas cortes y los tribunales establecieran un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia. En este asunto sometido a consideración de la Sala, el objeto del litigio corresponde a una repetición en contra de un supuesto exfuncionario público, tema que en virtud de su naturaleza la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sesión y en el acta no. 15 del 5 de mayo de 200515 consideró que debía dársele prelación, motivo por el cual, con fundamento en las normas previamente citadas y la referida acta, la Subsección se encuentra habilitada para emitir fallo de manera anticipada. 2.
Objeto de la controversia y anuncio de la decisión Presentada la demanda de manera oportuna, el objeto de la controversia planteada consiste en determinar si se reúnen los requisitos necesarios para atribuirle responsabilidad patrimonial a los señores Aldemar Bautista Otero, Ómar Augusto Silva Pinzón, Íngrit Lineth Vásquez Cély y Raimundo Eulises Morales Pineda en la condición, respectivamente, de exgerentes y exjefes de la oficina jurídica del Hospital El Tunal Nivel III ESE -hoy ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Sur-16. 14 El artículo 16 A, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, prevé: “Cuando existan razones de seguridad nacional o para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional, o en el caso de graves violaciones de los derechos humanos, o de crímenes de lesa humanidad, o de asuntos de especial trascendencia social, las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas, Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura o la Corte Constitucional, señalarán la clase de procesos que deberán ser tramitados y fallados preferentemente.
Dicha actuación también podrá ser solicitada por el Procurador General de la Nación (…) Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas o las Secciones del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; las Salas de los Tribunales Superiores y de los Tribunales Contencioso-Administrativos de Distrito podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia (…)”. 15 Mediante la cual la Sala de la Sección Tercera del Consejo de Estado aprobó que los eventos de repetición podían fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno respectivo. 16 De conformidad con el literal I) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, la demanda de repetición debe presentarse dentro de los dos años siguientes al día en que se efectúe el pago de la condena o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo legal con el que cuenta la administración para realizar dicho pago.
En el caso objeto de estudio, el laudo arbitral del 25 de febrero de 2016 fue objeto de recurso extraordinario de anulación; si bien el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012 establece que la interposición de este recurso no suspende la ejecución del laudo, lo cierto es que, en el marco de dicho trámite, mediante auto se dispuso la suspensión de sus efectos (índice 2 Samai, fls. 59 a 186 del archivo “8ed_003cuadernono3prueba”); por consiguiente, el término de diez (10) meses previsto en el artículo 192 del CPACA para el pago de la condena debe empezar a contarse a partir de la ejecutoria de la sentencia que resolvió el recurso extraordinario de anulación, ocurrida el 28 de junio de 2017 (índice 2 Samai, fl. 51 del archivo “9ed_004cuadernono4prueba”).
El pago total de la condena se efectuó el 26 de julio de 2018 (índice 2 Samai, fls. 98 a 105 del archivo “9ed_004cuadernono4prueba”), es decir, por fuera del plazo de diez (10) meses fijado por la norma citada; en consecuencia, la entidad demandante tenía hasta el 29 de abril de 2020 para presentar la demanda de repetición, y como esta fue radicada el 22 de julio de 2019, se concluye que se interpuso dentro del término legal.
Expediente 25000-23-36-000-2019-00533-02 (73.262) Actor: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE Repetición Apelación sentencia 12 La Sala analizará, primero, si los elementos objetivos del medio de control jurisdiccional de repetición se encuentran acreditados, posteriormente, verificará si los demandados obraron con culpa grave -título jurídico invocado con la demanda- en la causación del daño antijurídico por el cual el Hospital El Tunal Nivel III ESE - hoy ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Sur- fue condenado a indemnizar perjuicios en favor de un tercero y, si como consecuencia de ello deben reembolsar la suma pagada por la entidad demandante. 3.
Análisis del caso Para el análisis del presente caso la Sala abordará su estudio en el siguiente orden: 1) generalidades del medio de control judicial de repetición, 2) la existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio, 3) la acreditación del pago, y 4) la calificación de las conductas de los demandados. 3.1 Generalidades del medio de control judicial de repetición El artículo 90 superior prevé que en los casos en que el Estado es obligado a reparar un daño debe repetir contra su agente cuando la condena ha sido el resultado de una conducta dolosa o gravemente culposa de este17; de igual manera, la figura ha tenido desarrollo legal en la Ley 678 de 2001 y Ley 1437 de 2011.
En tal virtud la jurisprudencia de la Corporación ha sido unánime en determinar los presupuestos para la prosperidad de la acción de repetición, a saber: (i) la condena al Estado a reparar un daño antijurídico causado a un particular; (ii) el pago efectivo a la víctima del daño y, (iii) la calidad de agente estatal de los demandados y iv) la existencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del agente como factor determinante de la condena. 3.2 La existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio Para la Sala no hay duda sobre la existencia de una condena judicial impuesta en contra de la parte demandante consistente en el pago de una suma de dinero, pues, en el expediente obra copia del laudo arbitral del 25 de febrero de 2016 mediante el cual se declaró que el Hospital El Tunal Nivel III ESE -hoy Subred Integrada de 17 Constitución Política de Colombia, artículo 90, inciso segundo: “…en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra este”.
Expediente 25000-23-36-000-2019-00533-02 (73.262) Actor: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE Repetición Apelación sentencia 13 Servicios de Salud ESE- incumplió parcialmente el contrato de concesión número 116 de 2007; en consecuencia, la entidad fue condenada al pago de unas sumas de dinero por concepto de lucro cesante y de costas y agencias en derecho18.
(índice 2 SAMAI)19. 3.3 La acreditación del pago Respecto del pago de la condena, la actuación se soporta en los siguientes documentos: 1) Los comprobantes de egreso números 85994 del 30 de noviembre de 2017, 94864 del 29 de diciembre de 2017, 94865 del 29 de diciembre de 2017 y 129092 del 26 de julio de 2018 expedidos por la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE -antes Hospital El Tunal Nivel III ESE- mediante los cuales se puso de presente que se pagó la suma total de doce mil trescientos sesenta y cuatro millones trescientos treinta y tres mil cuatrocientos ochenta y ocho pesos ($12.364.333.488) (índice 2 SAMAI)20 en favor de la Fundación Saint21. 2) El certificado emitido por la tesorera de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE -antes Hospital El Tunal Nivel III ESE- (índice 2 SAMAI)22, en el que se puso de presente que pagó en favor de la Fundación Saint la suma total de doce mil millones trescientos sesenta y cuatro millones trescientos treinta y tres mil cuatrocientos ochenta y ocho pesos ($12.364.333.488), así: Comprobante de egreso Fecha de pago Valor neto girado 85994 30/11/2017 $2.000.000.000 94864 29/12/2017 $2.316.001.050 94865 29/12/2017 $3.683.998.950 129092 26/07/2018 $4.364.333.488 TOTAL $12.364.333.488 3) Los comprobantes de egreso números 8621 del 22 de junio de 2015, 45617 del 3 de abril de 2017 y 76001 del 4 de octubre de 2017 expedidos por la Subred 18 El parágrafo del artículo 11 original de la Ley 678 de 2001, vigente para la fecha en que se presentó la demanda, dispone que “la cuantía de la pretensión de la demanda de repetición se fijará por el valor total y neto de la condena impuesta al Estado más el valor de las costas y agencias en derecho si se hubiere condenado a ellas, del acuerdo conciliatorio logrado o de la suma determinada mediante cualquier otro mecanismo de solución de conflictos, sin tomar en cuenta el valor de los intereses que se llegaran a causar”. 19 Fls. 59 a 186 del archivo “8ed_003cuadernono3prueba”. 20 Folios 98 a 105 del archivo “9ed_004cuadernono4prueba”. 21 La Sala advierte que la Fundación Leonor Goelkel denominada posteriormente Fundación Esensa -beneficiaria de la condena impuesta mediante laudo arbitral- cedió sus derechos litigiosos a la Fundación Saint a través de contrato celebrado el 11 de marzo de 2015 (índice 2 Samai, fls. 87 a 89 del archivo “9ed_004cuadernono4prueba”. 22 Folio 117 del archivo “9ed_004cuadernono4prueba”.
Expediente 25000-23-36-000-2019-00533-02 (73.262) Actor: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE Repetición Apelación sentencia 14 Integrada de Servicios de Salud Sur ESE -antes Hospital El Tunal Nivel III ESE- a través de los cuales se registró que se pagaron las sumas de ocho millones ciento treinta mil setecientos veinte pesos ($8.130.720), trece millones setecientos setenta y tres mil ciento cincuenta y nueve pesos ($13.773.159) y catorce millones quinientos treinta y tres mil seiscientos sesenta y dos pesos ($14.533.662) (índice 2 SAMAI)23 por concepto de honorarios de peritos. 4) La Sala considera que los mencionados elementos materiales probatorios constituyen, en su conjunto, pruebas idóneas y suficientes para demostrar el pago de la condena, postura que es acorde con lo establecido por esta Subsección que, en oportunidades anteriores ha afirmado que no existe disposición legal que exija como prueba que la constancia del pago deba provenir del acreedor y que otros medios de prueba, tales como documentos públicos con presunción de autenticidad son suficientes para demostrar el mencionado presupuesto24. 5) De otra parte, respecto del pago realizado por la demandante se precisa que el medio de control judicial de repetición procede solo por el valor del capital pagado en cumplimiento de las sentencias condenatorias, no por los intereses moratorios25 los cuales no son imputables al aquí demandado sino al deudor que no satisfizo la obligación en forma oportuna; por consiguiente, desde ya debe precisarse que en caso de encontrarse acreditada la responsabilidad patrimonial personal de los accionados no se podrá incluir el valor de tres millones cuatrocientos cuarenta y siete mil doscientos setenta y cuatro pesos con tres centavos ($3.447.274,03) que corresponden a intereses moratorios. 3.4 La condición de agentes estatales de los demandados.
La Sala encuentra que i) el señor Aldemar Bautista Otero fungió como gerente del Hospital El Tunal Nivel III ESE entre el 20 de abril de 2005 y el 19 de abril de 2008 (índice 2 SAMAI)26; ii) el señor Ómar Augusto Silva Pinzón ejerció el mismo cargo entre el 16 de mayo de 2012 y el 31 de marzo de 2016 (índice 2 SAMAI)27; iii) el señor Raimundo Eulises Morales Pineda ocupó el empleo de jefe de la Oficina 23 Folios 90 a 96 del archivo “9ed_004cuadernono4prueba”. 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 5 de mayo de 2020, expediente número 45522, MP Martín Bermúdez Muñoz. 25 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 12 de mayo de 2011, expediente número 37.419, MP Danilo Rojas Betancourt; sentencia del 31 de mayo de 2024, expediente número 53.480, MP Fredy Ibarra Martínez, sentencia del 28 de abril de 2025, expediente no. 71.907, MP Fredy Ibarra Martínez, entre otras. 26 Fls. 21 a 122 del archivo “9ed_004cuadernono4prueba” y fl. 69 del archivo “37ed_03220210802allegapru”. 27 Fls. 123 a 126 del archivo “9ed_004cuadernono4prueba”.
Expediente 25000-23-36-000-2019-00533-02 (73.262) Actor: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE Repetición Apelación sentencia 15 Asesora Jurídica a partir del 2 de abril de 2007 (índice 2 SAMAI)28 y, iv) la señora Íngrit Lineth Vásquez Cély desempeñó este último cargo entre el 15 de mayo de 2013 y el 5 de enero de 2015, y nuevamente entre el 19 de mayo de 2015 y el 20 de enero de 2017 (índice 2 SAMAI)29. 3.5 Calificación de las conductas de los demandados Frente a la posibilidad de calificar la a conducta de los demandados como gravemente culposa, se seguirá el siguiente derrotero: 1) régimen aplicable, 2) hechos probados y, 3) análisis de las conductas específicas de los demandados. 3.5.1 Régimen aplicable 1) Para la determinación del régimen legal aplicable en este caso, debe considerarse que los hechos se refieren a la responsabilidad personal que pudiera corresponder a los accionados Aldemar Bautista Otero, Ómar Augusto Silva Pinzón, Íngrit Lineth Vásquez Cély y Raimundo Eulises Morales quienes, entre abril de 2007 y julio de 2013, se afirma en la demanda, obraron de manera gravemente culposa y causaron la condena de la entidad aquí demandante. 2) Como para la fecha de la ocurrencia de esos hechos estaba vigente la Ley 678 de 200130 es jurídicamente posible aplicar las presunciones allí establecidas; sin embargo, es deber de la entidad demandante expresar la causal derivada de la presunción de dolo o culpa grave en orden a permitir que el demandado tenga la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción frente a un cargo específico; igualmente, la entidad demandante debe probar los supuestos de hecho que estructuran la correspondiente presunción para que pueda tener efectos jurídicos. 3) Ahora bien, en el proceso de la referencia, en la demanda se manifestó que quienes integran la parte pasiva de la litis incurrieron en una conducta gravemente culposa; no obstante, en ella no se expresó ninguna de las presunciones consagradas en el artículo 5 del texto original de la Ley 678 de 2001; de manera que, la conducta se analizará al tenor del artículo 63 del Código Civil, pero, teniendo en cuenta las particularidades del caso en armonía con los artículos 6 y 90 de la 28 Fl. 127 del archivo “9ed_004cuadernono4prueba”. 29 Fls. 131 a 134 del archivo “9ed_004cuadernono4prueba” y fls. 29 a 30 del archivo “10ed_00520200708contestac”. 30 Promulgada en el Diario Oficial no. 44.509, de 4 de agosto de 2001.
Expediente 25000-23-36-000-2019-00533-02 (73.262) Actor: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE Repetición Apelación sentencia 16 Constitución Política de 1991 relativos a la responsabilidad de los servidores públicos. 3.5.2 Hechos probados De conformidad con las pruebas decretadas y aportadas al proceso, los hechos probados relevantes para la adopción de la decisión de la controversia planteada son los siguientes: 1) El 17 de marzo de 2006, la Junta Directiva del Hospital el Tunal Nivel III ESE expidió el Acuerdo 003 mediante el cual adoptó el manual de funciones y competencias laborales de los empleados, dentro del cual se destacan, para el cargo de gerente, las siguientes funciones: “1.
Dirigir el Hospital, manteniendo la unidad de procedimientos e intereses en torno a la misión y objetivos de la misma y articulando el trabajo que realizan los diferentes niveles de la organización, dentro de una concepción participativa de la gestión. 4. Realizar la gestión necesaria para lograr el desarrollo del Hospital, de acuerdo con los planes y programas establecidos, 5.
Adelantar gestiones tendientes a desarrollar la estructura y la capacidad operativa del Hospital, mediante la aplicación de principios y técnicas gerenciales que aseguren su supervivencia, crecimiento, calidad de recursos y capacidad de competir en el mercado de la salud. 6. Dirigir la administración de los bienes que constituyen el patrimonio del Hospital, garantizando, mediante un sistema gerencial adecuado, la rentabilidad social y la sostenibilidad financiera del Hospital. 7.
Ser nominador y ordenador del gasto, de acuerdo con las facultades concedidas por la Ley los Reglamentos. 8. Ser el representar legal del Hospital. 10. Rendir los informes que le sean solicitados por la Junta Directiva y demás autoridades competentes. 12. Ser el ordenador de los gastos, dictar los actos, realizar las operaciones y celebrar los contratos intra e interinstitucionales para el cumplimiento de los objetivos y funciones del Hospital, dentro de los límites legales y estatutarios. 29.
Impulsar el cumplimiento de las normas orgánicas del Hospital y de las disposiciones que regulan los procedimientos y los trámites administrativos internos.” (índice 2 Samai)31. 2) El 19 de abril de 2007, la Junta Directiva del Hospital el Tunal Nivel III ESE expidió el Acuerdo 008 mediante el cual autorizó al gerente para contratar, en la modalidad 31 Fls. 66 a 67 del archivo “37ed_03220210802allegapru”.
Expediente 25000-23-36-000-2019-00533-02 (73.262) Actor: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE Repetición Apelación sentencia 17 de concesión, la gestión de las actividades asistenciales en las áreas de cardiología invasiva, hemodinamia, electrofisiología, cirugía cardiovascular y unidad de cuidados coronarios, así: “ARTÍCULO PRIMERO. AUTORIZACIÓN: Autorícese al gerente para contratar por concesión, por un término inicial de siete años y con el mejor proponente, la gestión asistencial de los usuarios de cardiología invasiva, hemodinamia, electrofisiología, cirugía cardiovascular, unidad de cuidados coronarios y en general todas las actividades anexas y complementarias al servicio de hemodinamia disponiendo de un área al interior de la institución en la que el concesionario preste su servicio y teniendo como finalidad el beneficio a la comunidad hospitalaria y garantizando el interés general.
(…).
PARÁGRAFO SEGUNDO: Para responder a las necesidades requeridas por los nuevos servicios se requerirá contar simultáneamente con la reubicación del área actual de rehabilitación física y la disponibilidad de una nueva sala de cirugía, situación que exige coordinar lo pertinente de acuerdo a la demanda del servicio y a los requerimientos de otras áreas quirúrgicas” (índice 2 SAMAI - mayúsculas del original - negrillas de la Sala)32. 3) El gerente del Hospital El Tunal Nivel III ESE, Aldemar Bautista Otero, el jefe de la oficina jurídica Raimundo Eulises Morales Pineda, la subgerente administrativa y el coordinador de la oficina de contratación suscribieron el documento titulado “informe de creación e implementación del servicio de hemodinamia y cardiología”, del cual se destacan los siguientes apartes -documento sin fecha-: “INFORME DE CREACIÓN E IMPLEMENTACIÓN DEL SERVICIO DE HEMODINAMIA Y CARDIOLOGÍA INVASIVA.
Este proceso inicia con la elaboración de la ficha EBI e inscripción en el banco de proyectos de inversión nacional en el año 2003 del proyecto referido a la adquisición de un hagiógrafo, la cual es presentada a la Secretaría Distrital de Salud, área de análisis y políticas de salud, cuyo concepto es la recomendación de ajustes al proyecto.
Con fecha 1º de abril de 2004 se construye el proyecto de implementación de servicio de hemodinamia, cardiología intervencionista y radiología intervencionista para el hospital, proyecto que es presentado a la Dirección de Planeación y Sistemas de la Secretaría de Salud el 4 de mayo de 2004, el proyecto se presenta bajo dos alternativas, alternativa 1.
El Hospital implementaría el servicio de hemodinamia, adquiriendo los equipos directamente (…). Esta alternativa fue descartada por el alto costo de la tecnología y porque el hospital no contaba con los recursos económicos para realizar la inversión. Alternativa 2. Contratar con un operador externo dentro de las instalaciones del hospital en el edificio de radiología, con los requisitos técnicos arquitectónicos y que no necesita adecuación, con esta alternativa el hospital no incurriría en costos de operación, ya que el Outsorcing colocaría los equipos, mantenimiento, insumos y actualizaría la tecnología requerida para este tipo de servicio además del personal.
(…). Para el funcionamiento se implementaría los 32 Fls. fl. 502 a 504 del archivo “99ed_10420230517cumplimie”. Expediente 25000-23-36-000-2019-00533-02 (73.262) Actor: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE Repetición Apelación sentencia 18 protocolos del servicio de hemodinamia, cardiología intervencionista y radiología intervencionista necesarios para la atención de pacientes, con esta alternativa la entidad puede licitar la contratación del servicio en las instalaciones del hospital con el fin de escoger el proveedor que ofrezcan las mejores condiciones.
Esta fue la alternativa preseleccionada por el hospital El Tunal, teniendo en cuenta que era la alternativa de menor costo y riesgo para el hospital con un impacto social elevado (…). Mediante radicado del 4 de mayo de 2006, la Secretaría de Salud en respuesta a la solicitud de autorización de nuevos servicios de neurociencias, hemodinamia y cardiología intervencionista, para posible contratación con el Fondo Financiero Distrital, solicita la elaboración de una propuesta ampliada de cada uno de los servicios y dirigida al área de análisis y políticas de servicios de salud, dependencia responsable del estudio y aprobación de las mismas, para el posterior registro y actualización en el sistema único de habilitación (…).
Posteriormente con fecha 25 de julio de 2006, la Secretaría Distrital de Salud ante la solicitud de autorización del servicio de hemodinamia, una vez analizada la información presentada anteriormente, considera la sostenibilidad, científica, técnica, administrativa y financiera que presenta el hospital para la implementación del servicio emitiendo concepto favorable (…).
Proceso de contratación Inicia con la invitación a cotizar número 58 de 2006 publicada en la página web del hospital con apertura 29 de noviembre de 2006 y cierre el 12 de diciembre a las 11 de la mañana, cuyo objeto es recibir ofertas para la gestión de los servicios de cardiología diagnóstico invasiva, hemodinamia, electrofisiología, neurointervencionismo y unidades de cuidados coronarios (…).
Por lo anterior, se adjudica a la fundación Leonor Goelkel para la contratación del servicio, teniendo en cuenta que cumple con todos los requisitos establecidos en los términos de referencia. Teniendo en cuenta las condiciones establecidas para la prestación del servicio presentadas por la fundación que requieren una inversión de cerca de los 4000 millones de pesos y una adecuación de infraestructura en los espacios ofrecidos por el hospital para la prestación del servicio, el hospital considera como la mejor modalidad de contratación la concesión, fundamentado en el valor de la inversión requerida para la prestación del servicio y la minimización del riesgo.
Inicia de esta forma el proceso de contratación con el Acuerdo 006 del 19 de abril de 2007, emitido por la junta directiva en el cual se autoriza al gerente de la entidad a contratar por concesión por un término inicial de siete años al mejor proponente. (…) Una vez se contó con el aval de la junta directiva se procede a la firma del contrato entre la fundación y el hospital con fecha 20 de abril de 2007.
(…)”. (índice 2 SAMAI - negrillas y mayúsculas sostenidas del texto original)33. 4) El 20 de abril de 2007, el gerente del Hospital El Tunal Nivel III ESE Aldemar Bautista Otero celebró el contrato de concesión número 116 con la Fundación Leonor Goelkel, del cual se destacan las siguientes cláusulas: 33 Fls. 404 a 410 del archivo ““99ed_10420230517cumplimie”.
Expediente 25000-23-36-000-2019-00533-02 (73.262) Actor: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE Repetición Apelación sentencia 19 “Entre los suscritos a saber: Aldemar Bautista Otero quien actúa en calidad de gerente y representante legal del Hospital El Tunal III Nivel Empresa Social del Estado y debidamente autorizado por la junta directiva del Hospital para celebrar el presente contrato quien para los efectos del presente contrato se denomina el concedente, de una parte, y de la otra, Francisco Javier Jaramillo actuando en calidad de representante legal de la Fundación Leonor Goelkel, el concesionario, hemos acordado celebrar el presente contrato de concesión (…).
CLÁUSULA PRIMERA. OBJETO. El objeto del presente contrato es la concesión que a favor del concesionario realiza el concedente de la gestión de las actividades asistenciales necesarias para el adecuado funcionamiento del servicio público de salud en las áreas de cardiología diagnóstica invasiva, hemodinamia, electrofisiología, cirugía cardiovascular y unidad de cuidados coronarios, bajo las condiciones expresas definidas en este contrato; gestión que se realizará por cuenta y riesgo del concesionario, en las instalaciones del concedente y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente.
PARÁGRAFO: el objeto incluye el diseño, dotación y/o construcción progresiva de las instalaciones físicas requeridas para la implementación, puesta en marcha y operación del servicio, a cargo del concesionario. CLÁUSULA SEGUNDA. FUNCIONES DEL CONCESIONARIO. (…) 22. Diseñar, construir y/o adecuar las áreas que el concedente le entregue para el funcionamiento de los servicios contemplados en este contrato, contando con las licencias y permisos previos necesarios que se requiera para ello y que sean necesarios durante la ejecución del contrato que permitan cumplir con las exigencias legales (procesos de habilitación y acreditación) y con el estado de la ciencia médica en cada momento; el área que se entrega para el funcionamiento del servicio, se describe claramente en el anexo número uno del presente contrato (plano arquitectónico), sin perjuicio que en el futuro puedan redefinirse de mutuo acuerdo, acorde con las necesidades del servicio; así como también realizar las adecuaciones activas para la reubicación del área actual de rehabilitación y la disponibilidad de una nueva sala de cirugía; mientras se realizan las obras definitivas para la reubicación de dicho servicio y en aras a garantizar la continuidad en la prestación de los servicios concesionarios permitirá la utilización temporal del área hoy destinada a rehabilitación cardiaca (…).
CLÁUSULA TERCERA. OBLIGACIONES DEL CONCEDENTE. (…) 2. Entregar en exclusividad al concesionario, por el término de vigencia de la concesión, el espacio físico necesario para la ejecución del contrato, en las instalaciones del hospital, con el correspondiente plano arquitectónico en el que de manera clara se especifique el área entregada y un acta en la que se establezcan las condiciones en que se entrega (…). 15.
Designar el supervisor del presente contrato, así como también realizar las auditorías necesarias para verificar el cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del concesionario (…). 21. Aceptar la mediación del comité de seguimiento como procedimiento que garantiza la pronta solución de las diferencias y controversias que se presenten entre las partes, con motivo de la celebración, ejecución, terminación y liquidación del presente contrato en los términos de la ley (…).
CLÁUSULA CUARTA. DURACIÓN. El término de ejecución del presente contrato será de siete años, contados a partir de la suscripción del acta de iniciación de los servicios por las partes, previo a lo cual deberá haberse aprobado la garantía exigida. (…). Expediente 25000-23-36-000-2019-00533-02 (73.262) Actor: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE Repetición Apelación sentencia 20 CLÁUSULA NOVENA.
SUPERVISOR DEL CONTRATO. La supervisión del contrato está a cargo del profesional especializado asignado al área funcional de Clínicas Médicas del concedente o quien en la estructura de la entidad haga sus veces, quien será el responsable de efectuar las evaluaciones sobre el desarrollo del contrato y entregar el respectivo informe a la gerencia del concedente, con la copia a la jefatura jurídica y al concesionario.
Además, deberá implementar un esquema para hacerle seguimiento y control a la actividad del concesionario; ponerse en contacto de manera inmediata con el concesionario, a efectos de coordinar la ejecución del mismo, requiriéndolo por escrito para que cumpla con sus obligaciones, informando con la debida antelación a la gerencia del concedente sobre cualquier causa no imputable al concesionario que haga necesaria la suspensión o la ampliación del plazo del contrato; estudiar, conceptuar e informar a la entidad sobre la sugerencias, reclamaciones y consultas del concesionario; presentar informes semestrales sobre la ejecución del contrato, remitiendo copia de los mismos a la gerencia del hospital y al concesionario (…).
CLÁUSULA DÉCIMA. COMITÉ DE SEGUIMIENTO DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO. El comité está constituido por parte del concedente: 1. El gerente, o su delegado. 2. El subgerente administrativo y financiero, o quien haga sus veces. Por parte del concesionario: 1. El coordinador general del proyecto. 2. El presidente del concesionario o su delegado.
PARÁGRAFO. FUNCIONES DEL COMITÉ: 1. Verificar el cumplimiento del objeto del presente contrato de concesión. 2. Sugerir los correctivos necesarios para el normal desarrollo contractual de ser requeridos. 3. Establecer los requerimientos técnicos y científicos de la prestación del servicio. (…) 7. Elaborar dentro de los 30 días siguientes a su conformación el manual de seguimiento de operación del presente contrato. 8.
Presentar trimestralmente un informe de ejecución del contrato a la junta directiva del concedente (…).” (índice 2 SAMAI – mayúsculas fijas del original y negrillas fuera de texto)34. 5) El 8 de julio de 2007, el gerente del Hospital El Tunal Nivel III ESE Aldemar Bautista Otero y el representante legal de la Fundación Leonor Goelkel expidieron el Manual de Seguimiento del Contrato de concesión número 116 de 2007, de cuyo contenido se resalta lo siguiente: “(…)
2. FUNCIONES DEL COMITÉ DE SEGUIMIENTO: Las principales funciones del comité de seguimiento son los pactados contractualmente y serán: A) coordinar y vigilar el desarrollo del objeto del contrato y la adecuada prestación del servicio. B) coordinar los actos operacionales, administrativos, técnicos, comerciales, financieros y de procesos necesarios para garantizar el óptimo desempeño y la calidad del servicio prestado.
C) acordar las medidas y tomar las decisiones necesarias en que, por medidas gubernamentales, por situaciones no previstas o por conveniencia de las partes se modifiquen las condiciones iniciales del contrato, sean económicas, del servicio o administrativas. D) hacer seguimiento a las modificaciones, aplicaciones, renovaciones, de tipo arquitectónico, tecnológico o administrativo que se realicen para mejorar el servicio objeto del contrato de concesión. (…). 34 Fls. 296 a 344 del archivo “99ed_10420230517cumplimie”.
Expediente 25000-23-36-000-2019-00533-02 (73.262) Actor: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE Repetición Apelación sentencia 21 3.3 INFORMES TRIMESTRALES DE LAS ACTIVIDADES DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS POR PARTE DEL CONCEDENTE, EL SUPERVISOR Y EL CONCESIONARIO (…) los informes trimestrales deben contener una relación detallada de todos los servicios prestados mes a mes por el concesionario y el supervisor deberá, basado en este informe y en la supervisión realizada presentarlo detallando el grado de cumplimiento de las proyecciones realizadas en el trimestre anterior del servicio, así como su calidad de oportunidad, y la información sobre los inconvenientes y eventos relevantes acontecidos durante el periodo de ejecución que se está presentando.
4. FUNCIONES DEL SUPERVISOR Responder por la coordinación y verificación de la ejecución y cumplimiento de los términos establecidos en el contrato de concesión. Coordinar, proponer y revisar las modificaciones o ajustes que se requieren en los contratos, así como prestar todo el soporte técnico, operativo y financiero. Llevar a cabo la gestión de entrega y recibo de las áreas e infraestructuras requeridas para el cumplimiento del objeto del contrato.
Verificar que la ejecución del contrato se desarrolle conforme a las especificaciones pactadas. Controlar el oportuno cumplimiento de los compromisos adquiridos por el concesionario y concedente. Exigir al concesionario, el cumplimiento de las especificaciones técnicas, operativas, financieras y demás del contrato de hemodinamia. Verificar que el concedente entregue al concesionario toda la información, áreas y demás que requieran para la ejecución del contrato (…).” (índice 2 SAMAI - mayúsculas fijas del original y negrillas adicionales)35. 6) El 25 de abril de 2007 se suscribió el acta de inicio de ejecución del mencionado contrato de concesión número 116 de 2007 (índice 2 SAMAI)36. 7) El 27 de julio de 2007 se levantó el acta de reunión del Comité de Seguimiento del contrato de concesión, en la cual participó el señor Aldemar Bautista Otero, quien manifestó que la proyección institucional era convertir al hospital en un centro de cuarto nivel de complejidad científica para la prestación del servicio de salud (índice 2 SAMAI)37. 8) El 10 de agosto de 2007, en el acta de reunión del Comité de Seguimiento del contrato de concesión, en la cual participó el señor Aldemar Bautista Otero, se 35 Fls. 47 a 53 del archivo “11ed_00620200708contestac”. 36 Archivo “68ed_06320220419allegares”, doc.
“pruebas 1”, Fl. 28 del cdno. “02 pruebas”. 37 Fls. 104 a 106 del archivo “99ed_10420230517cumplimie”. Expediente 25000-23-36-000-2019-00533-02 (73.262) Actor: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE Repetición Apelación sentencia 22 indicó, entre otros aspectos, lo siguiente: “el doctor Aldemar Bautista informa que está definido desde el primer día que la UCI hay que ampliarla pues no hay que perder el norte de que este hospital va a ser de cuarto nivel, que se debe construir en el segundo piso, es decir en donde actualmente es el área de calidad, está previsto para que sean 10 camas de cuidado coronario y estas obras se iniciarán una vez esté terminada la obra del área administrativa.
El doctor Luis Moya - coordinador general del proyecto de hemodinamia- dice que las obras de adecuación de cuidados coronarios están a cargo de la fundación, que hay áreas en el segundo piso que se están haciendo para el hospital, que el área de rehabilitación será entregada el día 11 de agosto, acto seguido el gerente propone dos opciones: entregar cinco camas para cuidado intermedio y seis camas para cuidado coronario” (índice 2 SAMAI)38. 9) El 23 de agosto de 2007 se firmó el acta de iniciación de servicios del contrato de concesión número 116 de 2007 (índice 2 SAMAI)39. 10) El 9 de junio de 2008, el gerente del Hospital El Tunal Nivel III ESE Luis Guillermo Cantor suscribió con el representante legal de la Fundación Leonor Goelkel un otrosí al contrato de concesión número 116 de 2007.
De su contenido se destaca lo siguiente: “(…) hemos convenido suscribir el presente otrosí al contrato número 116 de 2007, regido por las siguientes cláusulas que a continuación se exponen (…). Los numerales que se relacionan a continuación correspondientes a la cláusula segunda quedarán así: 7. Garantizar que la oportunidad de atención sea inmediata para el servicio de urgencias, siempre y cuando exista el apoyo tecnológico y científico por parte del concedente para la atención solicitada, y máximo siete días para consulta externa especializada (…).
Los numerales de la cláusula tercera que aquí se relacionan quedaran así: 8) realizar eficazmente el mercadeo de los servicios objeto del presente contrato con las entidades territoriales, en especial con el Fondo Financiero Distrital de Salud y los Hospitales de la Red Distrital de Bogotá o cualquier otro pagador del servicio. 10) Contratar los servicios objeto de este contrato con las entidades territoriales, en especial con el Fondo Financiero Distrital de Salud y los Hospitales de la Red Distrital de Bogotá o cualquier otro pagador del servicio. 14) Permitir el acceso a sus instalaciones y dependencias, en especial a las dependencias dadas en concesión, al personal del concesionario que se encuentre debidamente identificado, así como de los pacientes de entidades contratadas por el concedente” (índice 2 SAMAI)40. 11) En el mes de julio de 2013, el representante legal del Hospital El Tunal Nivel III ESE Ómar Augusto Silva Pinzón y el representante legal de la concesionaria 38 Fls. 156 a 160 del archivo “99ed_10420230517cumplimie”. 39 Fl. 30 del archivo “8ed_003cuadernono3prueba”. 40 Fls. 31 a 32 del archivo “8ed_003cuadernono3prueba”.
Expediente 25000-23-36-000-2019-00533-02 (73.262) Actor: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE Repetición Apelación sentencia 23 acordaron y firmaron un acta de liquidación bilateral del contrato de concesión número 116 de 2007, en los siguientes términos: “ETAPA CONTRACTUAL. (…). 2. Se hizo entrega parcial de espacios o áreas de acuerdo con lo pactado, quedando pendiente por entregar las áreas para unidad de cuidados coronarios y la sala de cirugía (…). 6.
Desde un inicio del contrato se presentaron problemas en la apertura de los servicios concesionados de cirugía cardiovascular y la unidad de cuidado intensivo, como consecuencia de imprevisiones contenidas en la etapa precontractual desarrollada por el hospital. 7. Para enero de 2008, el Hospital no tenía adecuada el área concerniente a la unidad de cuidados intensivos coronaria que pensaba hacerse de 10 camas y donde finalmente la Secretaría de Salud sólo aprobó seis camas denotándose una improvisación al comprometerse en el contrato 116 de 2007 sin haber definido el tamaño del área, sin contar con estudios y diseños correspondientes. 8.
Para enero de 2008 no pudo entregar al concesionario el área concerniente a la UCI coronaria de 10 camas que el concesionario diseñaría, adecuaría y dotaría y donde finalmente la Secretaría de Salud aprobó camas, sin que la Fundación hubiese podido participar en este proceso. 9. El día 2 de abril de 2008 se radicó un oficio donde el presidente de la Fundación manifiesta aspectos concernientes al incumplimiento del contrato por parte del concedente hospital de las obligaciones contractuales 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10, 11, 17, 22, 24, 25 y 26 entre otras. 10.
El 30 de abril de 2008 el comité de seguimiento al contrato con presencia del supervisor para esa fecha Carlos Eduardo Hernández realizó una evaluación y seguimiento a las obligaciones del concesionario dentro de los términos del contrato definiendo en el numeral cuatro del acta número 11 de 2008 ‘que en la actualidad no se cuenta con área física apropiada para la UCI coronaria, que la gerencia ha realizado la consecución de elementos o dispositivos médicos mediante proceso de compra, necesarios para la implementación y dotación de cuatro camas en el espacio anexo a la UCI del primer piso de personal equipos del hospital, la fundación o el concesionario hicieron el compromiso de asignar un cardiólogo para interconsultas de los pacientes que allí se hospitalicen (…). 13.
Como consecuencia de los problemas presentados en la facturación y otros problemas para preservar el equilibrio económico del contrato, el día 9 de junio de 2009, se modificó el contrato de concesión mediante otro sí firmado por las partes intervinientes, en el que se modificaron cuestiones relacionadas con el desarrollo del contrato. 14.
Ante los reiterados problemas, el concesionario utilizó todos los mecanismos directos para buscar una solución a los problemas de incumplimiento, así como la búsqueda de otros mecanismos de pago de las facturas presentadas, que ya habían sido aceptadas y reconocidas por el concedente (…). 15. El 10 de septiembre de 2008, la fundación a través de su representante manifiesta que aún no se ha cumplido por parte del hospital Expediente 25000-23-36-000-2019-00533-02 (73.262) Actor: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE Repetición Apelación sentencia 24 con todas las condiciones necesarias para el cumplimiento del contrato y con ello preservar el equilibrio económico del contrato para la fundación, ya que aún no entregan el área destinada a la UCI coronaria.
En vista que no han tenido eco por parte del hospital las observaciones que ha hecho la fundación, se han ordenado a los profesionales contratados por la fundación suspender todo servicio de cirugía cardiovascular para no aumentar el desequilibrio que genera adicionalmente la ausencia de pagos por parte del hospital (…). 22. El 27 de agosto de 2009, el hospital envió a la fundación dando respuesta al oficio del 19 de agosto enviado por esta, donde le informó que la gerencia del hospital presentó nuevamente el caso al comité de conciliación del hospital quien en reunión del día 26 de agosto de 2009, debatiendo la intención y voluntad de pago, se expusieron las siguientes alternativas de solución: (…) que próximamente se terminarían las obras de las instalaciones de la UCI coronaria, por lo que se hace necesario adelantar las conversaciones pertinentes para definición de tarifas y puesta en funcionamiento del servicio (…). 26.
El día 22 de septiembre de 2009, el hospital a través de su gerente doctora Gladys Myriam Sierra informa al representante de la fundación que el día 7 de octubre de 2009 se entregará formalmente el espacio destinado por el hospital para la implementación de la unidad de cuidado coronario (…). 28. El 8 de octubre de 2009 se reitera nuevamente por parte de la fundación el incumplimiento por parte del concedente (…). 30.
El 23 de octubre de 2009, la fundación envía al hospital un oficio en donde manifiesta: (…) da por terminado el contrato de concesión número 116 del 20 de abril de 2007 (…). 31. El día 4 de noviembre de 2009, previa verificación de la Secretaría Distrital de Salud quedó finalizada el área de la unidad de cuidado intensivo coronario con recursos del hospital como quedó definido en el contrato y lo acordado en el comité de seguimiento (…).
OBLIGACIONES DE DIFÍCIL CUMPLIMIENTO POR PARTE DEL CONCEDENTE HOSPITAL DEL TUNAL: Entrega áreas para la unidad de cuidado intensivo coronario y la sala de cirugía (…). Pretensiones no aceptadas entre las partes: de acuerdo con el contenido de la presente cláusula, las partes manifiestan que no aceptan y reconocen en favor de la otra, lo siguiente: El hospital no acepta ni reconoce pagar a la Fundación Leonor Goelkel, hoy fundación Esensa, suma alguna por conceptos relacionados con el contrato 116 de 2007, en razón de considerar que se encuentra a paz y salvo por todo concepto y no acepta ninguna de las pretensiones presentadas por la fundación Leonor, contenidas en la cláusula primera porque su reconocimiento y pago deberán ser solicitados a través de vía judicial ante el tribunal de arbitramento (…).” (índice 2 SAMAI - mayúsculas fijas del original - negrillas de la Sala)41. 41 Fls. 33 a 44, fls. 47 a 58 de archivo “8ed_003cuadernono3prueba”.
Expediente 25000-23-36-000-2019-00533-02 (73.262) Actor: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE Repetición Apelación sentencia 25 12) El 25 de febrero de 2016, el Tribunal de Arbitramento profirió laudo arbitral mediante el cual declaró que el Hospital El Tunal Nivel III ESE incumplió parcialmente el referido contrato de concesión número 116 de 2007, así: “(…) Análisis de la pretensión declarativa de incumplimiento de la obligación contenida en el numeral dos de la cláusula tercera del contrato de concesión, relacionada con la entrega de los espacios físicos necesarios para la ejecución del contrato, en las instalaciones del hospital.
Como atrás se señaló, es la cláusula tercera del contrato de concesión, la que contempló las obligaciones a cargo de la entidad concedente entre las cuales se halla la del numeral dos, que previó la de entregar en exclusividad al concesionario, por el término de vigencia de la concesión, el espacio físico necesario para la ejecución del contrato, en las instalaciones del hospital, con el correspondiente plano arquitectónico en el que de manera clara se ha debido especificar el área entregada, y la suscripción de un acta en la que se debieron establecer las condiciones en las que se haría dicha entrega.
Observa el tribunal que tal plano o planos arquitectónicos en los que de manera clara se hubiera especificado las áreas por entregar para prestar los servicios de cardiología diagnóstica invasiva, hemodinamia, electrofisiología, cirugía cardiovascular e instalar y poner en funcionamiento la unidad de cuidados coronarios, nunca se elaboraron, y por lo mismo, en realidad no existen como anexos del contrato de concesión, así como tampoco se elaboró ni firmó acta alguna de entrega, razón por la cual no se aportaron por ninguna de las partes al proceso y por ello tampoco el tribunal pudo jamás decretar su incorporación al expediente para valorarlas junto con los demás medios de prueba.
Asimismo, teniendo en cuenta que la concesión incluía el diseño, construcción y dotación progresiva de las instalaciones físicas requeridas para la implementación, puesta en marcha y operación de los servicios a cargo del concesionario, observa el tribunal que tampoco las partes elaboraron y, como consecuencia de ello, jamás ejecutaron un cronograma para la entrega por parte del hospital de tales espacios físicos para dar cumplimiento a la obligación contenida en el numeral dos de la cláusula tercera del contrato con el fin de que fueran a su vez, conforme al mismo cronograma, recibidos, adaptados, adecuados, habilitados y puestos en funcionamiento de manera progresiva por el concesionario, previo a la obtención de las licencias, permisos, autorizaciones y habilitaciones de las respectivas autoridades para la adecuada, oportuna, eficiente y eficaz prestación de los servicios objeto de la concesión, conforme a las obligaciones que este debió cumplir según lo pactado en el parágrafo de la cláusula primera y en el numeral 22 de la cláusula segunda.
De ello se infiere la primera gran conclusión, que fue corroborada por el testimonio rendido por quien fue gerente del hospital, Gladys Myriam Sierra Pérez, en el sentido que hubo una grave falla en la planeación del contrato, máxime que ambas partes eran conscientes que el hospital no contaba contables espacios físicos, que por ser una institución prestadora de salud de tercer nivel no prestaba los servicios objeto del contrato de concesión que son propios de una institución de cuarto nivel y que el diseño, dotación y construcción serían entonces progresivos, lo que implica que, no obstante el término corto de la concesión -siete años-, no era posible contar con los espacios ni con las instalaciones debidamente diseñadas, dotadas y construidas en un breve o corto plazo, máxime que para Expediente 25000-23-36-000-2019-00533-02 (73.262) Actor: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE Repetición Apelación sentencia 26 ello debían tramitarse y obtenerse las licencias, los permisos, las autorizaciones y las habilitaciones de las respectivas autoridades.
(…) El complemento de la planeación es la gestión y la gerencia pública, que en el caso brilló por su ausencia, pues además de la falta de cumplimiento total o en veces parcial de las obligaciones a cargo del hospital o de la tardía ejecución de las mismas a tal punto que el concesionario pudo invocar razones serias para denunciar la suspensión de los servicios o la terminación unilateral del contrato al cabo de dos años de su ejecución, también hubo una ausencia estatal o falla de gerencia en la ejecución del mismo a partir de la suscripción del acta de inicio, pues no lideró la forma de entregar todas las áreas en un tiempo oportuno, no monitoreó siquiera si la edificación transitoria que el concesionario construyó para trasladar allí algunos servicios y liberar espacios para entregarlos con el fin de adecuar los para la prestación de los servicios concesionados cumplía o no las exigencias técnicas y de habilitación, con las licencias, permisos y autorizaciones respectivas.
La gestión y gerencia pública suponen la dirección del contrato estatal para garantizar el cumplimiento exacto y oportuno de todas las obligaciones, metas y propósitos de cada una de las partes con miras a garantizar el resultado eficaz y eficiente que persigue la administración en tratándose de la prestación del servicio público de salud.
Sólo transcurrido un amplio plazo desde el inicio de la ejecución del contrato, según se desprende del análisis del acervo probatorio, se implementó la gerencia contractual para tratar de resolver la gran cantidad y variedad de problemas presentados debido a la falta de disponibilidad y la adecuación de los espacios físicos requeridos para prestar la totalidad de los servicios concesionados.
(…). También aparece en el proceso que, tal y como consta en el acta número 10 de 2007 del comité de seguimiento del contrato 116 de 2007, se aclaró que el servicio de cardiología y hemodinamia es de IV y por ello el hospital el Tunal Nivel III, no tenía en ese momento el soporte de infraestructura ni el técnico, haciendo referencia a un departamento de medicina interna.
En otros términos, si el hospital era nivel III, no contaba con los servicios ni las áreas para operar como un hospital de nivel IV. Por esa razón, se dejó constancia, igualmente, que en ese momento el hospital no contaba con un área física apropiada para la unidad coronaria, pero por ello consta que se procedió a colocar cuatro camas en el espacio anexo a la UCI primer piso con personal y equipos del hospital, mientras que la fundación Leonor se comprometió a asignar un cardiólogo para interconsultas de los pacientes.
Allí se consignó que la entrega del área se realizaría lo más pronto posible de acuerdo a los compromisos y proyectos del Tunal. Así entonces, el hospital entregó sólo parcialmente algunos espacios físicos que le permitieron al concesionario prestar como lo hizo los servicios o procedimientos de hemodinamia, servicios o procedimientos de cirugía cardiovascular y servicios o procedimientos de cuidados coronarios y cardiología no invasiva, los cuales fueron prestados entre 2007 y el mes de noviembre de 2009 (…).
Así entonces, tales espacios físicos no fueron suficientes para prestar en su integridad todos los servicios concesionados, y como sucedió con la UCI coronaria y la sala de cirugía requerida para prestar el servicio de cirugía cardiovascular, aunque fueron diseñados y adecuados por el hospital con sus propios recursos, se entregaron tardíamente al concesionario, cuando han debido ser diseñados y adecuados por el concesionario previa entrega de los espacios que le ha debido poner a su disposición el hospital (…).
Expediente 25000-23-36-000-2019-00533-02 (73.262) Actor: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE Repetición Apelación sentencia 27 También destaca el tribunal que conforme lo observado en el acervo probatorio lo admitieron las partes de común acuerdo en el acta de liquidación del contrato, ‘el día 4 de noviembre de 2009, previa verificación de la Secretaría Distrital de Salud quedó finalizada el área de la unidad de cuidado intensivo coronario, con recursos del hospital tal como quedó definido en el contrato y lo acordado en el comité de seguimiento’, de lo cual se infiere que el hospital no le entregó al concesionario los espacios físicos por este requeridos para que a su vez diseñará, adecuara o construyera la UCI coronaria y la sala de cirugía requerida para prestar el servicio de cirugía cardiovascular, aunque también es cierto que tal diseño y adecuación de tales espacios lo hizo con sus propios recursos el hospital y el 4 de noviembre de 2009, fecha convenida con el delegado del concesionario los puso a su disposición, antes que este resolviera, como lo hizo el 25 de noviembre de 2009, manifestar su voluntad de suspender los servicios y terminar unilateralmente el contrato.
En esta última fecha la fundación rehusó recibir tanto la UCI coronaria como en la sala de cirugía, alegando extemporaneidad en la entrega, como falta de cumplimiento de los requisitos habilitantes (…). Así, entonces, con base en el acervo probatorio, quedó demostrado que sólo tardíamente, el hospital el tunal se allanó a cumplir con la obligación de entregar los espacios físicos, pero además de ello, en todo caso, fue esa entidad la que diseñó, adecuó y construyó la UCI coronaria y la sala de cirugía requerida para prestar el servicio de cirugía cardiovascular y los entregó al concesionario el 4 de noviembre de 2009, actividades que por lo demás no tenía que ejecutar porque ellas constituían obligación a cargo del concesionario tal y como fue pactado en el parágrafo de la cláusula primera y en el numeral 22 de la cláusula segunda.
Por lo demás, con base en el acervo probatorio, quedó demostrado que tanto la UCI coronaria como la sala de cirugía requerida para el servicio de cirugía cardiovascular, si se diseñaron y adecuaron conforme a las reglas exigidas por el ordenamiento jurídico, tanto que cuenta con las habilitaciones o avales expedidos por la Secretaría distrital de salud, motivo por el cual no había razón alguna para oponerse a su recibo, finalmente lo hizo la fundación el 25 de noviembre de 2009, después de haberla recibido aunque tardíamente por conducto de su delegado el 4 de noviembre del mismo año, antes que la fundación decidiera terminar unilateralmente el contrato.
(…) las partes han admitido en otros documentos como el acta de liquidación que la terminación se produjo a partir del 26 de noviembre luego que la fundación decidiera suspender la prestación de los servicios y no aceptar a recibir la UCI coronaria y la sala de cirugía el 25 de noviembre de 2009, después que las mismas se le entregaron por conducto de su delegado desde el 4 de noviembre, lo que prueba que la entrega, aunque tardía, tampoco fue extemporánea, sino que se hizo en la etapa contractual, máxime que nunca se previó un cronograma de entrega para el cumplimiento progresivo detalles espacios físicos.
(…) De conformidad con lo anterior, el tribunal concluye que el hospital cumplió con la obligación de entregar al concesionario los espacios requeridos para prestar los servicios de hemodinamia, pero no cumplió oportunamente con su obligación de entregar los demás espacios requeridos para la prestación integral de los demás servicios, porque aunque el hospital los puso a disposición de la fundación la UCI coronaria y la sala de cirugía el 4 de noviembre de 2009, que el mismo adecuó con sus propios recursos, amén de los términos requeridos para tal adecuación y de la obtención de los permisos y avales correspondientes expedidos por las autoridades competentes y que no se acordó por las partes un cronograma para ello, no lo hizo en un tiempo razonable y proporcional al término Expediente 25000-23-36-000-2019-00533-02 (73.262) Actor: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE Repetición Apelación sentencia 28 previsto para la duración de la concesión que fue de siete años, lo que constituye un incumplimiento significativo y trascendente de sus obligaciones.
Por tal razón, conforme a lo pedido, en la parte resolutiva, el tribunal declarará que el hospital incumplió parcialmente, con carácter trascendente, la obligación contenida en el numeral dos de la cláusula tercera del contrato de concesión.” (índice 2 SAMAI - negrillas de la Sala)42. Por otro lado, el Tribunal de Arbitramento determinó que no existe prueba de incumplimiento respecto de las obligaciones a cargo del Hospital El Tunal Nivel III ESE contenidas en los numerales 4, 8, 9, 10, 11, 17, 22, 24, 25, 26 de la cláusula tercera del contrato (índice 2 SAMAI)43. 13) El 26 de abril de 2022 se llevó a cabo ante el a quo el interrogatorio de parte del señor Ómar Augusto Silva Pinzón quien manifestó que: i) ejerció el cargo de gerente del Hospital El Tunal Nivel III ESE; ii) al asumir la dirección, el contrato de concesión número 116 de 2007 ya había finalizado; de manera que, no participó en su ejecución; iii) su intervención se limitó a la etapa de liquidación del contrato, la cual fue liderada por un equipo jurídico externo que recomendó y elaboró el acta respectiva y, iv) las decisiones relacionadas con este contrato se adoptaron en comités integrados por las distintas áreas directivas del hospital, y que la información recibida de dichas dependencias apuntaba a que el incumplimiento frente a la Fundación Esensa provenía de gestiones anteriores (índice 4 SAMAI). 3.5.3 Análisis de las conductas específicas de los demandados 3.5.3.1 Responsabilidad de Aldemar Bautista Otero 1) En ese contexto fáctico y probatorio, corresponde a la Sala determinar si se encuentra demostrada la culpa grave del señor Aldemar Bautista Otero en la condición de gerente del Hospital El Tunal Nivel III ESE, cargo que ejerció entre el 20 de abril de 2005 y el 19 de abril de 2008, y quien en desarrollo de sus funciones suscribió el citado contrato de concesión número 116 de 2007 con la Fundación Goelkel. 2) De conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 de la cláusula tercera del referido contrato, el hospital, en la condición de concedente, debía entregar al concesionario los espacios físicos necesarios para la implementación de los 42 Fls. 59 a 186 del archivo “8ed_003cuadernono3prueba”. 43 Fls. 59 a 186 del archivo “8ed_003cuadernono3prueba”.
Expediente 25000-23-36-000-2019-00533-02 (73.262) Actor: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE Repetición Apelación sentencia 29 servicios de cardiología diagnóstica invasiva, hemodinamia, electrofisiología, cirugía cardiovascular y unidad de cuidados coronarios; por su parte, la Fundación Goelkel debía diseñar, dotar y/o construir las áreas una vez fueran puestas a su disposición. 3) La parte actora sostiene que el señor Aldemar Bautista Otero incumplió la obligación de entregar oportunamente al concesionario las áreas destinadas al funcionamiento de la UCI coronaria y la sala de cirugía cardiovascular; sin embargo, del examen del negocio jurídico se advierte que en ninguna de sus cláusulas se estableció una fecha cierta ni un plazo progresivo de entrega de los espacios.
Esta indeterminación temporal resulta jurídicamente relevante, pues, impide fijar un momento concreto de exigibilidad de la obligación, presupuesto indispensable para predicar la culpa grave del demandado. En tal virtud, no es factible atribuir al gerente una conducta gravemente negligente derivada de la no entrega de las áreas durante su periodo dado que no existía un término cierto que lo obligara a cumplir tal obligación dentro de un plazo determinado.
Si bien la obligación de entregar los espacios subsistía en cabeza del hospital, la ausencia de una determinación temporal precisa impedía exigirle durante el periodo de gestión del demandado, razón por la cual no puede calificarse su actuación como gravemente culposa. 4) Es preciso señalar que, si bien conforme al acta de liquidación bilateral el concesionario requirió al Hospital para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales el 2 de abril de 2008, dicho requerimiento tuvo lugar diecisiete días antes de la finalización del periodo del gerente (19 de abril de 2008); en consecuencia, no obra en el expediente ningún elemento que permita inferir que, dentro de ese reducido lapso, el funcionario hubiera incurrido en una desatención injustificada o en una conducta gravemente negligente frente al requerimiento formulado, ni que hubiese omitido adoptar decisiones que se encontraran dentro de su ámbito funcional y fueran razonablemente exigibles en ese momento. 5) De igual manera, es pertinente precisar que el tribunal de arbitraje determinó la existencia de un incumplimiento contractual por parte del Hospital El Tunal derivado de la entrega tardía de los espacios donde funcionaría la UCI coronaria y la sala de cirugía, la cual se realizó de manera tardía; empero, dicha valoración corresponde al ámbito de la responsabilidad contractual de la entidad, mas no a la conducta Expediente 25000-23-36-000-2019-00533-02 (73.262) Actor: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE Repetición Apelación sentencia 30 personal del servidor, razón por la cual no puede trasladarse automáticamente al presente juicio de repetición, en el que lo que se examina no es la falla del servicio imputable a la entidad estatal sino la eventual configuración de culpa grave del funcionario, a título personal. 6) Ahora bien, aunque el laudo arbitral destacó que la entrega morosa de los espacios obedeció a deficiencias en la planeación del contrato de concesión, por cuanto el hospital, como entidad pública de tercer nivel, no contaba con la infraestructura necesaria para la prestación de los servicios concesionados de cuarto nivel y, además, no se estableció un cronograma de entrega, lo cierto es que, este aspecto no resulta imputable al señor Aldemar Bautista Otero, toda vez que no se encuentra demostrado que tuvo una intervención directa en la etapa precontractual ni la estructuración técnica del proyecto.
En efecto, no obran en el expediente documentos ni otro tipo de medio de convicción que acrediten su participación en la elaboración de los estudios previos, la definición del objeto contractual, la evaluación de alternativas técnicas o la emoción de conceptos, autorizaciones o directrices relacionadas con la estructura técnica del proyecto de concesión. Igualmente, debe ponerse de presente que obra en el presente proceso prueba de que el proyecto de creación de los servicios de cardiología invasiva, hemodinamia, electrofisiología, cirugía cardiovascular y unidad de cuidados coronarios fue presentado ante la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá en 2004 -fecha para la cual el demandado aún no hacía parte de la institución-, y que fue avalada por esa autoridad en el 2006, pese a tener conocimiento de que el Hospital el Tunal era de tercer nivel de complejidad.
Asimismo, la junta directiva de la entidad aprobó expresamente la celebración del contrato de concesión mediante el Acuerdo número 008 del 19 de abril de 2007, decisión con fundamento en la cual el aquí demandado suscribió el contrato en la calidad de representante legal de la entidad. 7) En relación con las apreciaciones del laudo arbitral según las cuales la gerencia del hospital “no lideró la forma de entregar todas las áreas en un tiempo oportuno, no monitoreó siquiera si la edificación transitoria que el concesionario construyó para trasladar allí algunos servicios y liberar espacios para entregarlos con el fin de adecuar los para la prestación de los servicios concesionados cumplía o no las exigencias técnicas y de habilitación, con las licencias, permisos y autorizaciones Expediente 25000-23-36-000-2019-00533-02 (73.262) Actor: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE Repetición Apelación sentencia 31 respectivas”, lo cierto es que, tales consideraciones se formularon en el marco de la responsabilidad contractual de la entidad y no con base en una valoración individual específica de la conducta del señor Aldemar Bautista Otero.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que, conforme con la cláusula novena del contrato de concesión la supervisión técnica y operativa, incluida la gestión de entrega y recibo de áreas y el control del cumplimiento de las obligaciones correspondía al profesional designado como supervisor y no al gerente de la entidad; tampoco obra un elemento probatorio que permita concluir que el demandado desatendió advertencias o informes que exigieran su intervención inmediata. 8) Debe destacarse que, según consta en el acta de liquidación bilateral del contrato de concesión 116 de 2007, para enero de 2008 aún no se habían entregado al concesionario las áreas destinadas al funcionamiento de la UCI coronaria y la sala de cirugía cardiovascular; no obstante, este hecho no permite inferir, por sí mismo, una actuación negligente del gerente, toda vez que, como se indicó, el contrato no establecía un plazo cierto para la entrega de los espacios ni se demostró que la demora obedeciera a su gestión personal. 9) La Sala advierte que la sola condena impuesta en el laudo arbitral, así como también los argumentos allí expuestos para declarar el incumplimiento contractual del Hospital El Tunal ESE no resultan suficientes para atribuir responsabilidad personal al servidor público en el marco del medio de control de repetición, pues, esta acción constituye un juicio autónomo orientado a determinar si el funcionario incurrió en una conducta gravemente culposa; por esta razón, corresponde valorar de manera conjunta los demás elementos de prueba aportados al proceso de repetición, a fin de establecer si la conducta personal del agente satisface o no el estándar de imputación exigido. 10) Por otro lado, del manual de funciones vigente para la época de los hechos - Acuerdo 003 del 17 de marzo de 2006-, se observa que el gerente del Hospital El Tunal Aldemar Bautista Otero ejercía la representación legal de la entidad y la dirección general de sus actividades, con responsabilidades estratégicas relacionadas con la unidad institucional, el desarrollo operativo del hospital, la administración de su patrimonio, la ordenación del gasto y la celebración de contratos; sin embargo, dentro de dichas funciones no se encontraba la supervisión técnica, operativa ni logística de los contratos.
Expediente 25000-23-36-000-2019-00533-02 (73.262) Actor: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE Repetición Apelación sentencia 32 Se reitera que conforme con la cláusula novena del contrato de concesión número 116 de 2007, estas actividades estaban atribuidas exclusivamente al supervisor designado, a quien correspondía coordinar, verificar y gestionar las entregas, elaborar los informes técnicos, interactuar con el concesionario y adoptar las decisiones operativas necesarias para el desarrollo del contrato.
Así, al valorar la conducta del gerente desde su marco competencial real y su posición jerárquica dentro de la organización, no se advierte un comportamiento que permita concluir la existencia de una culpa grave; la dirección general que ejerce este funcionario no lo convierte en responsable inmediato de procesos operativos especializados cuyo manejo corresponde a dependencias técnicas y al supervisor contractual.
Tampoco obra en el expediente prueba que evidencie que, dentro de su ámbito funcional, el gerente hubiese desatendido advertencias, omitido decisiones necesarias o ignorado requerimientos cuya atención inmediata estuviera dentro de sus posibilidades institucionales. En estas condiciones, el análisis funcional evidencia que los hechos imputados no recaen dentro de la órbita competencial del gerente, razón por la cual no es posible predicar una actuación gravemente culposa en los términos exigidos para la procedencia de la acción de repetición. 11) En consecuencia, la Sala concluye que no hay lugar a declarar la existencia de culpa grave en cabeza del señor Aldemar Bautista Otero, por cuanto no se probó la omisión de deberes funcionales que revelen un comportamiento gravemente descuidado. 12) De otro lado, se observa que en el recurso de apelación la parte actora enunció nuevas imputaciones contra el demandado, tales como: i) la supuesta omisión en la adopción de medidas correctivas frente a los problemas surgidos durante la ejecución del contrato; ii) la falta de previsión de una cláusula de distribución de riesgos frente a la eventual mora en el pago de facturas; iii) la vulneración del principio de eficiencia por el hecho de no coordinar con las áreas técnicas para garantizar que los espacios cumplieran los estándares exigidos y, iv) otras imputaciones adicionales, entre ellas, no haber diseñado un plan realista para la entrega de los espacios, no asignar recursos técnicos ni humanos suficientes, no implementar mecanismos de control y monitoreo, no coordinar la habilitación oportuna de las áreas, incumplir los deberes funcionales previstos en el Acuerdo Expediente 25000-23-36-000-2019-00533-02 (73.262) Actor: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE Repetición Apelación sentencia 33 003 de 2006 y delegar indebidamente sus responsabilidades en el Comité de Seguimiento, en contravía del numeral 5 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993.
Sobre ese preciso aspecto, es determinante advertir que tales argumentos no pueden ser objeto de análisis en esta instancia, debido a que no fueron formulados en la demanda ni constituyeron materia de debate en la sentencia apelada; su estudio implicaría desbordar el marco de competencia del juez de segunda instancia y vulnerar el principio de congruencia consagrado en el artículo 281 del Código General del Proceso, lo mismo que, quebrantar los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y defensa que le asisten al demandado. 3.5.3.2 Responsabilidad de Ómar Augusto Silva Pinzón 1) Por otra parte, corresponde a la Sala establecer si se encuentra demostrada la responsabilidad del señor Ómar Augusto Silva Pinzón a título de culpa grave, quien ejerció el empleo de gerente del Hospital El Tunal Nivel III ESE entre el 16 de mayo de 2012 y el 31 de marzo de 2016.
La demandante le atribuyó la entrega tardía de los espacios físicos objeto del contrato de concesión número 116 de 2007 (UCI coronaria y sala de cirugía cardiovascular); sin embargo, dicha imputación carece de sustento fáctico, toda vez que el negocio jurídico fue terminado unilateralmente por el concesionario en noviembre de 2009, esto es, tres (3) años antes de que el señor Silva Pinzón asumiera la dirección del hospital.
En consecuencia, no resulta jurídicamente viable exigirle responsabilidad por un acontecimiento ajeno a su gestión, respecto del cual no tenía competencia funcional; aunado a ello, el laudo arbitral que dio origen a la condena impuesta a la entidad pública circunscribió el incumplimiento a deficiencias en la planeación del contrato, sin hacer alusión a hechos o actuaciones posteriores. 2) De lo anterior se infiere que no existe correspondencia temporal ni causal entre el ejercicio del cargo por parte del señor Ómar Augusto Silva Pinzón y el hecho generador del daño, razón por la cual no se configura culpa grave en su actuación. 3) Adicionalmente, la Sala observa que si bien en las pretensiones de la demanda se mencionó de forma genérica la posible responsabilidad del señor Ómar Augusto Silva Pinzón por el hecho de haber suscrito el acta de liquidación bilateral del contrato de concesión número 116 de 2007, lo cierto es que, no se expuso Expediente 25000-23-36-000-2019-00533-02 (73.262) Actor: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE Repetición Apelación sentencia 34 argumento alguno que sustentara la supuesta irregularidad de dicho acto ni explicó de qué manera esa actuación contribuyó en el daño. Esta omisión refleja una deficiencia en la carga argumentativa de la parte actora, que no puede ser subsanada en la segunda instancia mediante la introducción de hecho o imputaciones nuevas, pues, se violarían los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y de defensa que deben ser respetados y garantizados al demandado.
En efecto, en el recurso de apelación se formularon cargos que no fueron objeto de debate inicial, en cuanto se afirmó que el demandado i) suscribió el acta de liquidación sin garantizar el cumplimiento de las obligaciones pendientes y permitió que se iniciara un proceso arbitral, con lo cual se habrían generado reclamaciones posteriores por más de once mil millones de pesos; ii) omitió la protección de los intereses patrimoniales del hospital al aceptar reclamaciones económicas sin soporte probatorio ni adoptar medidas de mitigación y, iii) desatendió los deberes previstos en el Acuerdo 003 de 2006 relacionados con la sostenibilidad financiera.
La Sala precisa que dichas imputaciones no pueden ser valoradas en esta etapa procesal, pues, su análisis excedería el marco fijado en la demanda y en la sentencia apelada, vulnerando el principio de congruencia y el derecho de contradicción del demandado. 3.5.3.3 Responsabilidad de Raimundo Eulises Morales Pineda e Íngrit Lineth Vásquez Cély 1) Finalmente, debe determinar la Sala determinar si se encuentra probada la culpa grave de los señores Raimundo Eulises Morales Pineda e Íngrit Lineth Vásquez Cély, quienes ejercieron el cargo de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Hospital El Tunal Nivel III ESE, así: el primero, desde el 2 de abril de 2007 y, la segunda, entre 15 de mayo de 2013 y 5 de enero de 2015, y nuevamente entre 19 de mayo de 2015 y 20 de enero de 2017. 2) Sobre este aspecto, la Sala advierte que los reproches formulados en el recurso de apelación difieren de los presentados en la demanda. 3) Ciertamente, mientras en el líbelo introductorio únicamente se alegó, de manera genérica, que dichos funcionarios incurrieron en una supuesta indebida interpretación del contrato, en el recurso de alzada se indicó que los cargos en Expediente 25000-23-36-000-2019-00533-02 (73.262) Actor: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE Repetición Apelación sentencia 35 contra del señor Raimundo Eulises Morales Pineda son i) una supuesta inadecuada estructuración del contrato de concesión número 116 de 2007, ii) la omisión de verificar el cumplimiento de las obligaciones contractuales, iii) el no advertir la ausencia de una cláusula de terminación unilateral del negocio jurídico, iv) la falta de asesoría sobre las consecuencias jurídicas del incumplimiento y, v) la no proposición de ajustes para restablecer el equilibrio económico del contrato; mientras que los reproches en contra de la señora Íngrit Lineth Vásquez Cély, son i) haber inducido al hospital a renunciar reclamaciones futuras, posibilitando pretensiones por cerca de once mil millones de pesos, y ii) haber brindado una asesoría jurídica deficiente, constituyen cargos nuevos que no fueron planteados en la demanda. 4) Una sencilla comparación entre los textos de la demanda y el recurso da cuenta que mientras en la primera no se individualizaron los actos concretos atribuidos a dichos funcionarios ni explicar su incidencia causal en el daño; en el recurso de apelación se buscó superar dicha falencia; no obstante, tales omisiones en la carga argumentativa no pueden ser subsanadas en segunda instancia mediante la introducción de hechos o fundamentos distintos a los debatidos y decididos en la primera, pues, ello implicaría desbordar la competencia del juez de apelación y vulnerar el principio de congruencia, lo mismo que, los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y de defensa que les asisten a los demandados. 5) En consecuencia, la Sala concluye que no se encuentra demostrada la existencia de culpa grave atribuible a los señores Raimundo Eulises Morales Pineda e Íngrit Lineth Vásquez Cély. 4.
Conclusión Debe confirmarse la sentencia de primera instancia que desestimó las pretensiones de la demanda, pues, pese a que se acreditaron los elementos objetivos del medio de control judicial de repetición, lo cierto es que las pruebas aportadas no conducen a comprobar una actuación gravemente culposa atribuible a los señores Aldemar Bautista Otero, Ómar Augusto Silva Pinzón, Íngrit Lineth Vásquez Cély y Raimundo Eulises Morales Pineda.
Expediente 25000-23-36-000-2019-00533-02 (73.262) Actor: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE Repetición Apelación sentencia 36 5. Condena en costas De conformidad con el artículo 188 del CPACA y el numeral 1 del artículo 365 del CGP se condenará en costas de esta instancia a la parte demandante, las cuales deberán incluir las agencias en derecho que se hubieren causado.
Por lo tanto, las costas procesales deberán ser liquidadas de manera concentrada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, según dispone el artículo 366 del Código General del Proceso, con inclusión de las agencias en derecho. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1°) Confírmase la sentencia proferida el 23 de abril de 2025 por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda. 2°) Condénase en costas de segunda instancia a la parte actora, tásense de manera concentrada por el tribunal de primera instancia. 3°) Ejecutoriada esta providencia, por secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las correspondientes constancias secretariales de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aclara voto ALBERTO MONTAÑA PLATA FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado DIEGO ENRIQUE FRANCO VICTORIA Magistrado Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.