11001031500020220156800 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., primero (1o.) de abril de dos mil veintidós (2022) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 110010315000 2022 01568 00 Referencia: Acción de tutela Actor: JOSÉ GIOVANNY MÉNDEZ TESIS: SE DENIEGA EL AMPARO SOLICITADO.

NO SE INCURRIÓ EN LOS DEFECTOS ADUCIDOS. EL TRIBUNAL EXPLICÓ DE FORMA RAZONABLE LA DECISIÓN MEDIANTE LA CUAL NEGÓ EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN AL ACTOR. COMO FUNDAMENTO DE LAS PRETENSIONES SE INVOCA UNA SENTENCIA CON EFECTO INTER PARTES POSTERIOR A LA PROVIDENCIA CUESTIONADA. TRANSICIÓN RÉGIMEN PENSIONAL CUERPO DE CUSTODIA INPEC.

DERECHOS FUNDAMENTALES: AL DEBIDO PROCESO, AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y A LA IGUALDAD. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la solicitud de tutela presentada por el actor contra la SALA CUARTA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA1. 1 En adelante el TRIBUNAL. 2 Número único de radicación: 110010315000 2022 01568 00 Actor: JOSÉ GIOVANNY MÉNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.- ANTECEDENTES I.1.- La solicitud El señor JOSÉ GIOVANNY MÉNDEZ, actuando a través de apoderado, instauró acción de tutela contra el TRIBUNAL con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad, al haber proferido la sentencia de 23 de septiembre de 2021, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 50660013333005 2019 00055 01.

I.2.- Hechos Señaló que prestó sus servicios como dragoneante en el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO -INPEC2 entre el 30 de abril de 1997 y el 1o. de agosto de 2018, por un tiempo de 20 años, 11 meses y 16 días. Mencionó que el 17 de mayo de 2018, solicitó a COLPENSIONES el 2 En adelante INPEC. 3 Número único de radicación: 110010315000 2022 01568 00 Actor: JOSÉ GIOVANNY MÉNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reconocimiento y pago de su pensión especial de jubilación, conforme con el artículo 963 de la Ley 32 de 3 de febrero de 19864, petición que fue denegada mediante resoluciones núms.

SUB 264554 de 9 de octubre, SUB 249265 de 20 de septiembre y DIR 19671 de 7 de noviembre de dicha anualidad. Agregó que en el año 2019 promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el número único de radicación 50660013333005 2019 00055 00, con la finalidad de discutir la legalidad de los referidos actos administrativos y obtener el reconocimiento de su pensión de jubilación. Expuso que el proceso aludido fue atribuido para su trámite en primera instancia al JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DE PEREIRA5 que, mediante sentencia de 16 de octubre de 2020, denegó las pretensiones al estimar que no le era aplicable la Ley 32 de 1986, en la medida que no cumplía con los requisitos establecidos en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 19936 y 6 del Decreto 2090 de 26 de julio 3 “[…]Artículo 96.

Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad […]”. 4 “Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia”. 5 En adelante el JUZGADO. 6 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. 4 Número único de radicación: 110010315000 2022 01568 00 Actor: JOSÉ GIOVANNY MÉNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20037.

Explicó que interpuso el recurso de apelación respectivo ante el TRIBUNAL que, mediante sentencia de 23 de septiembre de 2021, confirmó la decisión recurrida con base en la misma posición. I.3.- Fundamentos de la solicitud Afirmó que la decisión cuestionada incurrió en los defectos sustantivo y violación directa de la Constitución, por cuanto el TRIBUNAL hizo una interpretación errada del parágrafo transitorio 5 del artículo 1º del Acto legislativo 01 de 20058.

Explicó que a “[…] partir del parágrafo 5 transitorio del acto legislativo No 01 de 2005, el decreto 1950 de 2005 y la sentencia C- 651 de 2015; resultaba claro que, los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, que ingresaron con antelación a la expedición del decreto 2090 de 2003, tienen derecho al reconocimiento de la pensión, en los términos del artículo 96 de la 7 “Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades”. 8 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. 5 Número único de radicación: 110010315000 2022 01568 00 Actor: JOSÉ GIOVANNY MÉNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ley 32 de 1986 […]”.

Agregó que no es dable exigir a los miembros del cuerpo de custodia del INPEC vinculados antes de la expedición del Decreto 2090 de 2003, el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para la aplicación de la Ley 32 de 1986. Manifestó que a través de la sentencia T-012 de 21 de enero de 2022, la Corte Constitucional hizo una interpretación sobre las normas que regulan la pensión de los miembros del cuerpo de custodia del INPEC, en particular, del parágrafo 5 transitorio del artículo 1º del Acto legislativo 01 de 2005, lo que deja en evidencia el error del TRIBUNAL e incluso el del Consejo de Estado al resolver este tipo de asuntos.

Agregó que la sentencia T 012 de 2022, “[…] debe ser acatada por todas las autoridades judiciales y administrativas, teniendo en cuenta que; la misma corresponde a una interpretación del parágrafo 5 transitorio del acto legislativo 01 de 2005, interpretación que debe prevalecer, ante cualquier otra interpretación que le sea contraria […]”. 6 Número único de radicación: 110010315000 2022 01568 00 Actor: JOSÉ GIOVANNY MÉNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Expuso que, en ese orden de ideas, “[…] existen elementos suficientes para revisar en sede de tutela, la tesis sostenida por el Tribunal de Risaralda, en el sentido de que el señor JOSE GIOVANNY MÉNDEZ debe cumplir con los requisitos de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y los del artículo 6 del decreto 2090 de 2003, para poder ser beneficiario de la ley 32 de 1986, tesis bajo la cual se negó su derecho a la pensión de jubilación, por parte de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa […]”.

I.4.- Pretensiones Como consecuencia de lo anterior, el actor pretende lo siguiente: “[…] PRIMERA: Que se amparen los derechos fundamentales de, ACCESO MATERIAL A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, IGUALDAD ANTE LA LEY Y DEBIDO PROCESO del señor JOSE GIOVANNY MENDEZ. SEGUNDA: Que, como consecuencia de lo anterior, se deje sin efectos la sentencia del 23 de septiembre de 2021 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, proferida bajo el radicado No 66001-33-33-005-2019-00055-01 (L-0023- 2021) y se ordene proferir en su lugar una nueva sentencia, de conformidad con la interpretación de la Corte Constitucional, en la sentencia T- 012-2022 […]”. 7 Número único de radicación: 110010315000 2022 01568 00 Actor: JOSÉ GIOVANNY MÉNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.5.- Defensa I.5.1.- El TRIBUNAL señaló que en la providencia cuestionada dejó “[…] plenamente establecidos los argumentos y consideraciones que motivaron la decisión confirmatoria de la sentencia de primera instancia, los cuales guardan correspondencia con la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado y Corte Constitucional, en especial de la interpretación constitucional de la sentencia C-651 de 2015, cumpliéndose así con la carga argumentativa que impone las decisiones judiciales […].

Agregó que encontró que el Acto legislativo 01 de 2005, no dispuso la derogatoria ni la modificación de los requisitos exigidos por el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, en materia de régimen de transición, para gozar de los beneficios pensionales previstos en la referida Ley 32 de 1986. Manifestó que, en ese orden de ideas, para que los miembros del cuerpo de custodia del INPEC preserven el régimen de transición, deben haber cotizado 500 semanas para la fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 y cumplir con los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 8 Número único de radicación: 110010315000 2022 01568 00 Actor: JOSÉ GIOVANNY MÉNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Precisó que dicha posición tiene fundamento en el criterio pacífico de la SECCIÓN SEGUNDA del Consejo de Estado, así como el adoptado en sede de tutela por otras secciones de esta Corporación. Agregó que la sentencia T-012 de 2022 era posterior a la providencia cuestionada, sin que, en todo caso, en esta se haya desatendido el régimen pensional aplicable o se haya efectuado una interpretación errónea del mismo.

Destacó que su decisión “[…] hace parte de los aspectos inherentes a la autonomía e independencia funcional de los jueces los cuales han sido ampliamente protegidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual ha sostenido que prima facie, los debates sobre la adecuada interpretación de un texto legal o reglamentario no pueden dar origen a la acción de tutela contra una providencia judicial […]”.

Concluyó que la acción de tutela de la referencia debe ser declarada improcedente o denegada, en la medida que, a su juicio, no fue acreditado que la providencia cuestionada haya incurrido en defecto alguno. 9 Número único de radicación: 110010315000 2022 01568 00 Actor: JOSÉ GIOVANNY MÉNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.5.2.- COLPENSIONES, vinculada en calidad de tercera con interés directo en las resultas del proceso, aseguró que efectuar un estudio sobre el fondo del asunto y acceder a las pretensiones del actor, implicaría desconocer la competencia y autonomía del juez ordinario, “[…] en la medida que no se probó vulneración a derechos fundamentales, ni la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable proteger derecho alguno […]”.

Explicó que, en ese orden de ideas, la presente acción de tutela es improcedente, en razón a que no es un mecanismo para volver a discutir un asunto ya resuelto por el juez natural. I.5.3.- El JUZGADO, vinculado en calidad de tercero con interés directo en las resultas del proceso, se limitó a remitir copia digital del expediente ordinario del proceso origen de la controversia.

II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 10 Número único de radicación: 110010315000 2022 01568 00 Actor: JOSÉ GIOVANNY MÉNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela contra providencia judicial Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20129 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, número de único de radicación 2009-01328. 11 Número único de radicación: 110010315000 2022 01568 00 Actor: JOSÉ GIOVANNY MÉNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un 12 Número único de radicación: 110010315000 2022 01568 00 Actor: JOSÉ GIOVANNY MÉNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento 13 Número único de radicación: 110010315000 2022 01568 00 Actor: JOSÉ GIOVANNY MÉNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los 14 Número único de radicación: 110010315000 2022 01568 00 Actor: JOSÉ GIOVANNY MÉNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución […]”. (Negrillas fuera del texto) En el presente asunto, el actor pretende que se deje sin efectos la sentencia de 23 de septiembre de 2021, proferida por el TRIBUNAL dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 50660013333005 2019 00055 01.

A la providencia cuestionada el actor le atribuye la configuración de los defecto sustantivo y violación directa a la Constitución, porque, a su juicio, el TRIBUNAL dio una interpretación errada al parágrafo 5 transitorio del artículo 1º del Acto legislativo 01 de 2005, para efectos de la aplicación del régimen de transición pensional que le correspondía. 15 Número único de radicación: 110010315000 2022 01568 00 Actor: JOSÉ GIOVANNY MÉNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El disenso del actor radica en que al haber estado vinculado al INPEC a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, conforme con la norma aludida, en su criterio, le es aplicable el régimen previsto en la Ley 32 de 1986, esto es, para que se le reconozca una pensión de jubilación por haber prestado sus servicios durante 20 años.

Lo anterior, sin que, a su juicio, le sea exigible cumplir con los requisitos previstos en el régimen de transición contenido en los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 6 del Decreto 2090 de 2003. Por lo anterior, la Sala debe determinar si el caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial y, de ser así, establecer si el TRIBUNAL accionado vulneró los derechos deprecados e incurrió en los defectos sustantivo y violación directa de la Constitución, al haber proferido la sentencia de 23 de septiembre de 2021 aludida.

La Sala observa que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto el actor plantea con suficiente carga argumentativa las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus derechos fundamentales y se configuran los defectos que alega; contra la decisión cuestionada no 16 Número único de radicación: 110010315000 2022 01568 00 Actor: JOSÉ GIOVANNY MÉNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable10, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados; y, por último, no se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela.

Visto que el presente caso cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala hará mención al marco jurídico general de los defectos sustantivo y violación directa a la Constitución, para enseguida resolver el fondo del asunto. Del defecto sustantivo En relación con el defecto sustantivo, la Corte Constitucional11 ha precisado que este se presenta cuando “[…] la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraría 10 Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). 11 Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012.

M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 17 Número único de radicación: 110010315000 2022 01568 00 Actor: JOSÉ GIOVANNY MÉNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica […]”. En ese orden de ideas, respecto de los eventos que dan lugar a conceder el amparo a los derechos fundamentales que resulten vulnerados por la configuración del defecto sustantivo, en sentencia T-949 de 200912, la Corte Constitucional señaló los siguientes: “[…] (i) cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, porque a) no es pertinente b) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, c) es inexistente d) ha sido declarada contraria a la Constitución, e) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, “no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador”.

(ii) cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes” o cuando en una decisión judicial “se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial […]” De igual forma, la Corte Constitucional13 ha dicho que al examinar estos eventos, el Juez de tutela se debe limitar a verificar esa ruptura 12 M.P Mauricio González Cuervo. 13 Sentencia T-310 de 2009, M.P Luis Ernesto Vargas Silva. 18 Número único de radicación: 110010315000 2022 01568 00 Actor: JOSÉ GIOVANNY MÉNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con el ordenamiento constitucional o legal, pues su decisión “[…]no puede constituirse en un escenario para la evaluación acerca del grado de convencimiento que ofrecen los razonamientos elaborados por el Juez ordinario, sino que se restringe a identificar la incompatibilidad entre estos y las normas jurídicas que regulan la materia debatida en sede jurisdiccional […]”.

De la violación directa de la Constitución Esta causal especial de procedibilidad de la acción de tutela, encuentra su sustento en el artículo 4° de la Constitución Política, según el cual “[…] la Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales […]”.

La referida Corporación Judicial14 ha señalado que este defecto se estructura cuando una sentencia judicial desconoce o inaplica determinados postulados del texto superior, bien sea porque los omite por completo, los contradice, o les atribuye un alcance insuficiente. 14 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU-490 de 13 de septiembre de 2016, M.P.: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO. 19 Número único de radicación: 110010315000 2022 01568 00 Actor: JOSÉ GIOVANNY MÉNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En cuanto a la configuración de esta causal como requisito de procedibilidad, la Corte15 ha sostenido que el juez ordinario desconoce la Constitución Política cuando: “[…] (i) Deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto, es decir, cuando (a) en la solución del caso se deja de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional, (b) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata, y (c) el juez en sus decisiones vulnera derechos fundamentales y no tiene en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución. (ii) Aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución. Hace referencia al deber de aplicar las normas constitucionales con preferencia a las legales, mediante el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad. […]”.

Caso concreto El actor, quien prestó sus servicios en el INPEC, reprocha el hecho de que el TRIBUNAL no haya accedido al reconocimiento de su pensión de jubilación en los términos de la Ley 32 de 1986, al exigirle para tal efecto el cumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 6 del Decreto 2090 de 2003, 15 Corte Constitucional, Sala Octava de Revisión, sentencia T-587 de 21 de septiembre de 2017, C.P.: ALBERTO ROJAS RÍOS. 20 Número único de radicación: 110010315000 2022 01568 00 Actor: JOSÉ GIOVANNY MÉNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para la aplicación del régimen de transición. La posición jurídica del actor está fundamentada en que, en su criterio, al haber estado vinculado al INPEC antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, su pensión debía haber sido reconocida conforme con la Ley 32 de 1986, de acuerdo con lo señalado en el parágrafo 5 transitorio del artículo 1º del Acto legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, así: “[…]

PARÁGRAFO TRANSITORIO 5o. <Parágrafo adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2005. El nuevo texto es el siguiente:> De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.

A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes […]”. Ahora bien, en relación con la discusión planteada por el actor, en la providencia cuestionada, el TRIBUNAL señaló: “[…] en el presente asunto debe analizarse si el actor es beneficiario, como funcionario del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, del régimen pensional especial contemplado en la Ley 32 de 1986; razón por la cual 21 Número único de radicación: 110010315000 2022 01568 00 Actor: JOSÉ GIOVANNY MÉNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co examinará la Sala el régimen pensional de los servidores del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC, a efectos de definir si, como lo aduce la parte demandante, el actor es beneficiario de dicho régimen especial; o si como lo dedujo la a quo no le es aplicable dicho régimen anterior al demandante, por no acreditar los requisitos de la transición establecida en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, esto es, 500 semanas de cotización para la fecha de entrada en vigencia del referido decreto y adicionalmente los presupuestos del artículo 36 de la Ley 100 de la 1993 (edad o tiempo de servicio) al 01 de abril de 1994. […] 8.5.1.

Régimen pensional de los servidores del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC. El cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC es un organismo integrado por personal uniformado, jerarquizado con régimen y disciplina especiales, en atención a lo cual se expidió la Ley 32 del 3 de febrero de 1986 “Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia”, que tuvo como objeto regular el ingreso, la formación, la capacitación, los ascensos, traslados y retiros del personal de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, su administración y el régimen prestacional y pensional, organismo que se define así: […] Ahora bien, en los artículos 73 al 80 del citado estatuto se estableció para el personal de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, un catálogo de prestaciones entre las cuales se encuentra la prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicio, prima de instalación, prima de clima, prima de antigüedad, prima de vigilantes instructores y prima extra carcelaria.

Empero en cuanto al tema pensional, el artículo 96 de la precitada ley reguló lo relativo a las pensiones de los servidores del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, y señaló sobre el particular: […] Esta norma estableció como requisito para la pensión, tan 22 Número único de radicación: 110010315000 2022 01568 00 Actor: JOSÉ GIOVANNY MÉNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co solo acreditar 20 años de servicio, sin tener en cuenta la edad, y guardó silencio en cuanto al IBL aplicable para establecer su monto, no obstante, el artículo 114 señaló que “En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales”. […] La Ley 100 del 23 de diciembre de 1993, dispuso que el Gobierno Nacional debía determinar cuáles eran las actividades de alto riesgo que requerían de tratamiento especial respecto del número de semanas cotizadas y el monto de la pensión. Por su parte, el artículo 140 catalogó la actividad desarrollada por el Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC como de alto riesgo, dispuso que sería el Gobierno Nacional quien debía expedir un régimen para este tipo de servidores y lo circunscribió a una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. […] La ley 797 de 2003 otorgó facultades al Gobierno Nacional para la expedición de normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo, lo cual se materializó con la expedición del Decreto 2090 del 26 de julio 2003, el cual valga la pena resaltar en su artículo 11 derogó el Decreto 407 de 1994 y además estableció lo siguiente: […] “ARTÍCULO 6o.

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se 23 Número único de radicación: 110010315000 2022 01568 00 Actor: JOSÉ GIOVANNY MÉNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.

Artículo 7º. Normas aplicables. En lo no previsto para las pensiones especiales por el presente decreto, se aplican las normas generales contenidas en la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y sus decretos reglamentarios”. (Negrillas y subrayas de la Sala). El artículo sexto transcrito previó un régimen de transición según el cual, para aplicar por transición el régimen anterior, esto es, el previsto en la Ley 32 de 1986 (que establece como requisito para obtener la pensión, tan solo 20 años de servicio), se requiere que el trabajador hubiese: i) cotizado por lo menos 500 semanas antes del 28 de julio de 200310 y ii) acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Posteriormente el Decreto 1950 del 13 de junio de 2005, si bien dispuso que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto (28 de julio de 2003), a los miembros del INPEC se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo decreto y que con anterioridad a dicha fecha, el régimen hasta ese entonces vigente, esto es, el dispuesto por la Ley 32 de 1986, lo cierto es que dicha normativa no derogó el régimen de transición establecido en el Decreto 2090 de 2003, por lo que quienes se hubieren vinculado con anterioridad y pretendan la aplicación del régimen anterior establecido en la referida ley, deben cumplir con los requisitos allí establecidos para beneficiarse de dicho régimen, sin que en modo alguno pueda entenderse que con la expedición del Decreto 1950 de 2005 perdió vigencia o fueron subrogados y menos que desaparecieron las reglas sobre pensiones de alto riesgo y presupuestos de la transición establecidos en el Decreto 2090 de 2003.

Se reafirma la vigencia y rigor íntegro del régimen de alto riesgo contemplado en el Decreto 2090 de 2003, cuando el 24 Número único de radicación: 110010315000 2022 01568 00 Actor: JOSÉ GIOVANNY MÉNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Acto Legislativo 01 de 2005, en lo aquí relevante dispuso: “… "A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo".

"Parágrafo transitorio 4o. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014".

"Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen". "Parágrafo transitorio 5o. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.

Estima la Sala que el Acto Legislativo 01 de 2005 no dispuso la derogatoria ni modificación de los requisitos exigidos por el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 en materia de régimen de transición para gozar de los beneficios pensionales consagrados en la referida Ley 32 de 1986, al contrario, advirtió que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el mismo Decreto 2090 de 2003, las personas ingresadas con anterioridad al 28 de julio de 2003 (fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090), 25 Número único de radicación: 110010315000 2022 01568 00 Actor: JOSÉ GIOVANNY MÉNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mantendrán el régimen de transición allí previsto, el cual precisamente exige las 500 semanas cotizadas y adicionalmente el cumplimiento de los presupuestos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (edad o semanas cotizadas) al 01 de abril de 1994.

Sobre la necesidad de acreditar los requisitos de transición exigidos por la Ley 100 de 1993 a los miembros del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha considerado: “…Por lo tanto, para que el demandante se pensionara bajo los derroteros de la Ley 32 de 1986, debía cumplir con los requisitos de transición que estableció el Decreto 2090 de 2003, en cuanto a cotizaciones y, adicionalmente, acreditar al 1º de abril de 1994, 40 o 35 años de edad según sea hombre o mujer, o 15 años de servicios…”.

En igual sentido, la Sección Segunda de dicho alto tribunal, en sentencias del 7 de noviembre de 2013 y 28 de octubre de 2016, luego de estudiar el contenido del Decreto Ley 2090 de 2003, concluyó que «para beneficiarse del régimen de transición se requiere: i) acreditar para el 28 de julio del 2003 cuanto menos 500 semanas de cotización especial, ii) completar con el número mínimo exigido por la 797 del 2003, y adicionalmente, iii) cumplir con los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993».

De esta manera, expuso: […] En sede de tutela, la Sección Cuarta de la referida Corporación, en sentencia del 14 de junio de 2018, encontró ajustada a derecho la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Santander en dicho sentido, esto es, la necesidad de acreditar las condiciones descritas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a quien pretendía el reconocimiento de una pensión de jubilación con aplicación del régimen especial previsto en los artículos 96 de la Ley 32 de 1986 y 168 del Decreto 407 de 1994, criterio ratificado por la misma sección en fallo de tutela del 12 de agosto de 202120, en el cual se dejó sentando: […] En sentido similar, la Corte Constitucional en la Sentencia C- 26 Número único de radicación: 110010315000 2022 01568 00 Actor: JOSÉ GIOVANNY MÉNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 651 de 2015, invocada por el demandante como sustento de sus pretensiones, consideró lo siguiente sobre los alcances del Acto Legislativo número 01 de 2005 en relación con los integrantes del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC. […] Dicha sentencia de constitucionalidad, al analizar la naturaleza del régimen pensional de las profesiones de alto riesgo, consagrado en el Decreto 2090 de 2003, contrario a como lo entiende la parte actora, consideró que la mentada disposición no determinó un régimen especial de pensiones sino que, por el contrario, estableció normas especiales para la adquisición de la pensión de vejez por la actividad desarrollada dentro del régimen general estatuido por la Ley 100 de 1993; y reiteró la exigencia de los requisitos del régimen de transición del artículo 36 y los requeridos por el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 para gozar de la aplicación de la Ley 32 de 1986; de tal manera que la actividad de riesgo no se considera un régimen exceptuado en relación con el sistema general de pensiones. 8.5.2.

Derecho Pensional pretendido en el sub examine. […] Siendo ello así, con fundamento en una interpretación integral y mesurada de las normas aplicables al asunto sub examine y con fundamento en las pautas trazadas en la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional antes reseñadas, estima esta colegiatura judicial que, aunque el actor acredite haber prestado 20 años de servicio para el INPEC como dragoneante (desde el 30 de abril de 1997 hasta el 01 de agosto de 2018), lo cierto es que éste no es beneficiario del régimen pensional especial estatuido en la Ley 32 de 1986, por no reunir a plenitud los presupuestos de la transición consagrada en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, los cuales, como ha quedado anotado, se mantienen incólumes y deben observarse incluso con ocasión de la expedición del Decreto 1950 de 2005 y el parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2005, ello por cuanto, en primer lugar, a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 (28 de julio de 2003) el demandante no contaba con el 27 Número único de radicación: 110010315000 2022 01568 00 Actor: JOSÉ GIOVANNY MÉNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mínimo de semanas de cotización especial allí exigido (500) en calidad de Dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, dado que ingresó a laborar para dicha institución desde el 30 de abril de 1997, por lo que acumulaba solo 314.16 semanas de cotización especial para la vigencia del referido decreto.

Y, en segundo lugar, por cuanto tampoco acredita alguno de los requisitos del régimen general, o bien edad (40 Hombre- 35 Mujeres) o años de servicio (15) al 1º de abril de 1994, establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que en relación con la edad, si el actor nació el 28 de enero de 1976, para el 1º de abril de 1994 contaba con solo 18 años, y sobre el tiempo de servicio, de acuerdo el resumen de semanas de cotización (fls. 22 y s.s.), solo empezó a registrar aportes al sistema de seguridad social en pensiones o en su defecto inició a prestar sus servicios laborales desde el 1 de mayo de 1997, de tal forma que, al 01 de abril de 1994, el demandante contaba con cero años de servicios; por lo cual no acreditó tampoco el demandante alguno de los supuestos (edad o años de servicio) establecidos en el referido artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […]”.

(Destacados dentro del texto) De acuerdo con lo expuesto en cita, la Sala advierte que el TRIBUNAL no pasó desapercibido el texto del parágrafo 5 transitorio del artículo 48 de la Constitución Política, sino que, por el contrario, analizó dicha norma como parte del marco jurídico de las pensiones de los empleados del INPEC, para concluir que conforme con este, la jurisprudencia del Consejo de Estado y la sentencia C-651 de 2015, los servidores que pretendan beneficiarse del régimen pensional previsto en la Ley 32 de 1986, deben cumplir con los requisitos especiales dispuestos en los artículos 6 del Decreto 2090 de 2003 y 28 Número único de radicación: 110010315000 2022 01568 00 Actor: JOSÉ GIOVANNY MÉNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 de la Ley 100 de 1993.

A partir de dicha conclusión general el TRIBUNAL estableció que en la medida que al 1o. de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el actor no tenía ni 40 años de edad ni 15 años de servicios prestados, no era beneficiario del régimen de transición que permitiera la aplicación de la Ley 32 de 1986, además porque a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, tampoco había cotizado 500 semanas.

Al respecto la Sala advierte que en el presente caso no se configuran los defectos sustantivo y violación directa de la constitución, por cuanto la decisión de no acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación del actor, según lo fijado por el régimen especial de la Ley 32 de 1986, fue razonable y estuvo soportada en las normas aplicables y criterios jurisprudenciales relacionados con el tema.

En efecto, respecto de la obligatoriedad del cumplimiento de los requisitos para la aplicación del régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003, a efectos del reconocimiento de pensiones conforme con la Ley 32 de 1986 y el alcance del parágrafo 5 transitorio del artículo 48 de la Constitución Política, en sentencia de 29 Número único de radicación: 110010315000 2022 01568 00 Actor: JOSÉ GIOVANNY MÉNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 de diciembre de 201816, esta Sala señaló: “[…] 89.

De lo anterior se colige que el Decreto 2090 de 2003 ofrece un trato especial para el reconocimiento de las pensiones de vejez de alto riesgo, que consisten en: i) edad de 55 años para pensionarse, la cual se puede disminuir 1 año por cada 60 semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General, sin que la edad pueda ser menor a 50 años y ii) el monto de cotización para efectos de adquirir estas pensiones, y dice que será "el previsto en la Ley 100 de 1993, más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador, sin que, conforme el parágrafo 5.0 del Acto Legislativo 01 de 2005 y la interpretación desarrollada por la Corte Constitucional en la citada sentencia, pueda equipararse a la totalidad de un régimen especial o exceptuado, en la medida que hace parte del régimen de prima media con prestación definida de la Ley 100 de 1993. 90.

Por tanto, como lo señaló el Tribunal accionado cuando el Acto legislativo 01 de 2005 dispone que a quienes se vincularon antes del 28 de julio de 2003 se les aplica el régimen hasta ese entonces vigente por razón de los riesgos de su labor, hace clara referencia a la protección de las expectativas legítimas que ampara el régimen de transición regulado en el artículo 6° del Decreto Ley 2090 de 2003, que a su vez exige el cumplimiento de las condiciones establecidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […]”.

De igual forma, sobre el particular, en el contexto de un proceso ordinario, con ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, en sentencia de 23 de octubre de 202017, la SECCIÓN SEGUNDA de 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 10 de diciembre de 2018, CP Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación 11001 03 1500020180352301. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda -Subsección B-, sentencia de 23 de octubre de 2003, CP Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 47001- 23-33-000-2017-00025-01(4414-17). 30 Número único de radicación: 110010315000 2022 01568 00 Actor: JOSÉ GIOVANNY MÉNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co esta Corporación precisó: “[…]62.

En el sub judice se tiene que el actor inició labores en el INPEC el 4 de abril de 1994, por lo que al 28 de julio de 2003, fecha en la que entro a regir el Decreto 2090 de 2003, únicamente acreditaba 486 semanas de cotización, incumpliendo los supuestos de la norma para, en virtud del régimen de transición del mencionado decreto, obtener el derecho pensional bajo las disposiciones de la Ley 32 de 1986. 63.

En este estado, para la Sala es importante recordar que lo dispuesto en el parágrafo transitorio 5º del artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, no desconoce lo dispuesto en el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 ni en el Decreto 2090 de 2003, por lo que el régimen de transición establecido en este decreto seguirá produciendo efectos para la aplicación de la Ley 32 de 1986 para el reconocimiento pensional, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes […]”.

Ahora bien, la Sala destaca que al margen de otras interpretaciones que pueda haber sobre el marco jurídico de la transición prevista en el régimen jurídico pensional de los miembros del cuerpo de custodia del INPEC, lo cierto es que en la decisión cuestionada el TRIBUNAL explicó de manera razonable cuáles eran las normas que regulaban la reliquidación de la pensión del accionante y los motivos por los cuales eran aplicables al caso concreto.

Al respecto, en un asunto como el que nos ocupa, en sentencia de 24 de julio de 202018, esta Sala señaló: 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 24 de julio de 2020, CP Oswaldo Giraldo López, número único de radicación 11001-03-15-000-2020-01951-00. 31 Número único de radicación: 110010315000 2022 01568 00 Actor: JOSÉ GIOVANNY MÉNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] Corolario de lo expuesto, la Sala estima que el aludido defecto sustantivo no se configuró en la medida que la autoridad judicial accionada explicó de manera razonable cuáles eran las normas que regulaban la situación pensional del accionante y los motivos por los cuales era aplicable la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por esta Corporación. Así las cosas, la Sala advierte que la acción de tutela no fue instituida para impugnar o controvertir asuntos fallados en derecho por los jueces de conocimiento de conformidad con su autonomía y competencias constitucionales y legales, como si se tratara de una tercera instancia, pues es un mecanismo excepcional y subsidiario al que pueden acudir los ciudadanos de manera extraordinaria cuando las decisiones judiciales adolezcan de los defectos que ha desarrollado la jurisprudencia constitucional.

Lo señalado significa que no le corresponde al juez de tutela entrar a debatir las decisiones a las que llegaron los jueces ordinarios, pues ello está dentro de la autonomía funcional del llamado a resolver el caso, por lo que la intervención del juez constitucional se circunscribe a evitar el defecto que se le endilgue a la providencia judicial cuestionada y como en este caso no se acreditó, será denegado el amparo de los derechos fundamentales invocados […]”.

(Destacado fuera de texto) Por otro lado, la Sala destaca que sobre el tema en cuestión no hay sentencia de unificación, por lo que tampoco sería dable que a través de la acción de tutela el juez constitucional entrara a imponer determinada posición jurídica en detrimento de la autonomía del juez natural. Sobre este tema, en el marco de acciones de tutela, la SECCIÓN 32 Número único de radicación: 110010315000 2022 01568 00 Actor: JOSÉ GIOVANNY MÉNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDA19 de esta Corporación ha indicado: “[…] Finalmente, la Subsección estima ineludible esclarecer que, a la fecha, como lo reconoce el señor Gutiérrez Parra, no existe un precedente judicial en los términos de la Ley 1437 de 2011 frente al régimen especial de pensiones de los miembros del INPEC, concretamente, en lo que se refiere a las transiciones normativas definidas en los Decretos 407 de 1994 y 2090 de 2003, por lo cual a los jueces y tribunales corresponde, en virtud del principio de independencia judicial, analizar las particularidades de cada asunto, para adoptar la decisión que mejor se ajuste a aquellas y a la jurisprudencia existente, aspecto en el cual el juez constitucional no puede intervenir, como lo pretende la parte accionante. […] De este modo, para la Subsección la interpretación del Tribunal Administrativo del Risaralda, Sala Tercera de Decisión, resulta razonable y se enmarca en el ejercicio autónomo e independiente de su rol de juez, pues realizó un análisis minucioso del régimen especial de pensiones de los servidores del INPEC y definió las particularidades del caso, respecto al momento de vinculación del señor Gutiérrez Parra y los regímenes vigentes en esas fechas, lo cual le permitió concluir que no había lugar a reconocer la pensión de jubilación, en los términos previstos en la Ley 32 de 1986.

En esa medida, no puede afirmarse que el ad quem del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho desconoció los derechos que asisten al accionante, pues adoptó la decisión ahora acusada con fundamento en la interpretación que estimó era la correcta respecto al régimen jurídico aplicable para el reconocimiento de la prestación [ ]” (Destacado fuera de texto). 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B, CP William Hernández Gómez, número único de radicación 11001-03-15-000-2020-03501-01. 33 Número único de radicación: 110010315000 2022 01568 00 Actor: JOSÉ GIOVANNY MÉNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por otro lado, en relación con la sentencia T-012 de 2022 invocada como desconocida en los fundamentos de las pretensiones del actor, la Sala advierte que, si bien dicha decisión pudo haberse adoptado bajo la tesis jurídica que propone, no puede imponerse a la autoridad judicial accionada en el presente caso porque es posterior a la sentencia cuestionada.

En ese orden de ideas, para la Sala ni el análisis ni la decisión contenida en la providencia controvertida resultan caprichosos o arbitrarios, sino que fueron adoptados a partir del alcance dado a las fuentes jurídicas aplicables al caso y a un análisis de las particularidades de este. De tal suerte que lo que se advierte es la inconformidad del actor con la decisión, no así la configuración de los defectos estudiados, por lo que la Sala denegará el amparo solicitado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente decisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 34 Número único de radicación: 110010315000 2022 01568 00 Actor: JOSÉ GIOVANNY MÉNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co F A L L A:

PRIMERO: DENEGAR el amparo solicitado, conforme con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión de día 1o. de abril de 2022. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Salva voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.