11001031500020220631000 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 11001-03-15-000-2022-06310-00 Accionante: FERNANDO LOMBANA OBREGOSO Accionado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – SALA ADMINISTRATIVA, DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE BOGOTÁ - CUNDINAMARCA Y DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Tema: RECONOCIMIENTO Y PAGO DE VACACIONES INDIVIDUALES EMPLEADO DE LA RAMA JUDICIAL Acción de tutela – sentencia de primera instancia La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Fernando Lombana Obregoso en contra del Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá - Cundinamarca y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 333 de 2021.

ANTECEDENTES El señor Fernando Lombana Obregoso, actuando en nombre propio, invoca la protección de los derechos fundamentales al descanso remunerado, igualdad, trabajo en condiciones dignas y salud, con fundamento en los siguientes: 1.

HECHOS 1.1. El accionante manifestó que se encuentra vinculado a la Rama Judicial en propiedad en el cargo de asistente jurídico del Juzgado Diecinueve de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá y está sometido al régimen de vacaciones individuales, razón por la que el 1.º de agosto de 2022 solicitó ante su nominador el disfrute de las mismas, teniendo en cuenta que laboró entre el 11 de abril de 2018 y el 10 de abril de 2020. 1.2.

Por lo anterior, el Juzgado Diecinueve de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá solicitó ante la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá – Cundinamarca, la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal para el nombramiento del reemplazo en el período de vacaciones, petición que fue negada por la coordinadora del área de asuntos laborales de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá – Cundinamarca el 9 de agosto de 2022, mediante Oficio DESAJBOCER22-1728.

ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-06310-00 Accionante: Fernando Lombana Obregoso w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 1.3. De ahí que, mediante Resolución 119 del 13 de septiembre de 2022, el despacho judicial en mención le negó el disfrute de sus vacaciones. 2.

Pretensiones Con fundamento en lo anterior, solicita: «PRIMERA: Se me amparen mis derechos fundamentales al descanso, a la igualdad, al trabajo en condiciones de dignidad humana y a la salud física y mental. SEGUNDA: Se ordene a DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL BOGOTÁ - CUNDINAMARCA, que apropie la partida presupuestal que corresponde para el nombramiento de mi reemplazo y emita el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal CDP para el disfrute de mis vacaciones por el término de cincuenta (50) días por los períodos ya causados de 11 de abril de 2018 a 10 de abril de 2020.

TERCERA: Se conmine a la señora JUEZ 19 DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE BOGOTÁ, que una vez sea expedido el CDP por parte de la DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL BOGOTÁ – CUNDINAMARCA, decida nuevamente sobre mi solicitud de vacaciones.» 3. Intervenciones Mediante auto del 28 de noviembre de 2022, se admitió la acción de tutela de la referencia y se ordenó notificar al Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa, a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá – Cundinamarca, a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y al Juzgado Diecinueve de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá como accionados.

ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-06310-00 Accionante: Fernando Lombana Obregoso w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 3.1. La Presidencia del Consejo Superior de la Judicatura, solicitó ser desvinculada del presente proceso, toda vez que, en su entender, carece de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto los derechos que el accionante alega como vulnerados no son consecuencia de una acción u omisión atribuible a esta entidad, sino que, por el contrario, dicha vulneración recae exclusivamente sobre la Dirección Seccional de Administración Judicial de Bogotá - Cundinamarca, teniendo en cuenta que es esta entidad la que actúa como ordenadora del gasto y, además, es la encargada de expedir el certificado de disponibilidad presupuestal para designar el reemplazo de vacaciones de los empleados judiciales. 3.2.

El Juzgado Diecinueve de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, por conducto del juez titular, informó que se acoge a lo manifestado en el Oficio 636 del 26 de octubre de 2022, mediante el cual indicó que el señor Fernando Lombana Obregoso ejerce en la actualidad el cargo de asistente jurídico en propiedad en esa dependencia judicial, razón por la que ante el requerimiento de que se le reconocieran las vacaciones individuales, formuló ante la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá – Cundinamarca, la solicitud para la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal con el fin de realizar la designación del reemplazo, petición que fue negada el 9 de agosto de 2022 por la coordinadora del área de asuntos laborales, a través del Oficio DESAJBOCER22-1728.

En ese contexto, mediante la Resolución 119 del 13 de septiembre de 2022, no concedió, por estricta necesidad de servicio y falta de asignación presupuestal, la solicitud de disfrute de vacaciones que ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-06310-00 Accionante: Fernando Lombana Obregoso w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 presentó el empleado judicial.

Asimismo, sugirió que coadyuva el amparo deprecado por el señor Fernando Lombana Obregoso, teniendo en cuenta que las reglas contenidas en las Circulares PSAC05-89 del 18 de noviembre de 2005 y PSAC11-44 del 23 de noviembre de 2011, conculcan derechos fundamentales de raigambre constitucional como son el derecho al trabajo en condiciones dignas y al descanso de los empleados judiciales.

Asimismo, afirmó que ha formulado distintas peticiones de asignación presupuestal para el reemplazo de vacaciones de los empleados del despacho y, que pese a ello, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá – Cundinamarca sólo se ha limitado a responder que se acoge a las disposiciones legales vigentes y que no es posible dar trámite a dichas solicitudes sin que justifique de fondo tal proceder. 3.3.

No se rindieron más informes. II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar: • ¿Las autoridades accionadas violaron los derechos fundamentales al descanso remunerado, igualdad, trabajo en condiciones dignas y salud del accionante, al no expedir el certificado de disponibilidad presupuestal para pagar el salario ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-06310-00 Accionante: Fernando Lombana Obregoso w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 de la persona que remplace al funcionario que solicite el disfrute de su período de vacaciones? 2.

Fundamentos de decisión El artículo 86 de la Constitución Política dispone que, toda persona tendrá derecho a ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

No obstante, solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Por su parte, el numeral 1. ° del artículo 6.º del Decreto 2591 de 1991 establece, que la acción de tutela no procederá entre otros casos, cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Conforme a las normas anteriores, la Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela obedece al principio de subsidiariedad, cuya condición no implica que pueda reemplazar los medios ordinarios previstos por el Legislador para el amparo de un derecho, ni que pueda revivir oportunidades procesales vencidas como consecuencia de la ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-06310-00 Accionante: Fernando Lombana Obregoso w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 inactividad injustificada del interesado, ni tampoco constituye un último medio judicial para alegar la vulneración o afectación de un derecho. 3.

Caso concreto En el presente asunto, el accionante solicita la protección de los derechos fundamentales al descanso remunerado, igualdad, trabajo en condiciones dignas y salud ante la negativa de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá - Cundinamarca en la asignación presupuestal para el nombramiento de un empleado judicial durante el período de vacaciones que ya causó por pertenecer al régimen de vacaciones individuales.

Ahora bien, a fin de resolver la presente acción de tutela, es necesario señalar que si bien la Sala de Subsección en providencias que guardaron similitud fáctica y jurídica con el caso aquí estudiado había adoptado una posición en el sentido de negar las pretensiones de la demanda, cambió su postura en el proceso de tutela identificado con el radicado n.º 05001 23 33 000 2022 00602 011, con los siguientes argumentos: En primer término, la Sala consideró plausible analizar la acción de tutela como mecanismo definitivo, toda vez que: i) El perjuicio es a) cierto e inminente, porque el disfrute del derecho al descanso del accionante no obedece a meras conjeturas o especulaciones, sino que resulta razonable en aras de garantizarle de manera plena el derecho 1 Demandante: Diego Adrián Gómez Ortega; demandado: Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín - Antioquia y otros.

M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-06310-00 Accionante: Fernando Lombana Obregoso w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 al trabajo en condiciones dignas y justas, b) grave, porque no solamente la Constitución Política, sino también las normas internacionales citadas, protegen al accionante en tanto que la falta de descanso pone en riesgo sus condiciones físicas, mentales e intelectuales y c) de urgente atención, en el sentido de que es necesario que se permita disfrutar, de manera oportuna, el derecho al descanso y a las vacaciones causadas por cada año de trabajo. ii) En ese orden de ideas, se configura una afectación del derecho fundamental al descanso que requiere con inminencia la adopción de medidas que permitan el disfrute de las vacaciones; iii) los medios de control existentes no son efectivos para proteger de forma inmediata el derecho fundamental invocado, puesto que estos comprenden la culminación de etapas procesales, por lo que sería injustificado imponer al accionante acudir a estos instrumentos en tanto se prolongaría por un lapso considerable la posibilidad de que acceda a sus vacaciones.

Por otra parte, en relación con el argumento expuesto por las entidades acerca de que únicamente se encuentra reglamentada la posibilidad de expedir certificados de disponibilidad presupuestal para funcionarios de la Rama Judicial pero no para empleados, esta Sala sostuvo: Además, las circulares consignadas en esta providencia instituyen un proceder discriminatorio que afecta el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas previsto en el artículo 53 de la Carta Política, norma que eleva a derecho fundamental el descanso, pues es evidente que con la distinción entre los funcionarios y empleados consignada tanto en estos pronunciamientos como en el acto expedido por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín – Antioquia, que sirve de parámetro para el otorgamiento del derecho a las vacaciones, concediéndolo para los primeros y negándolos para los segundos, se desconoce de manera palmaria el derecho fundamental a la igualdad ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-06310-00 Accionante: Fernando Lombana Obregoso w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 contemplado en el artículo 13 de la Carta Política, pues no existen razones válidas para justificar el trato diferente2 El sometimiento de los empleados judiciales para que cumplan sin derecho al disfrute de las vacaciones la delicada y fatigosa labor en los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín y Antioquia en la cual está involucrada, nada más y nada menos que la libertad de las personas, implica la afectación de su derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, que encierra no solamente el derecho al descanso sino a la salud la cual se ve menguada por la falta de oportunidad que todo ser humano necesita para nutrirse de espacios de esparcimiento, de ocio, de convivencia familiar y social, lo cual redunda no solamente en su integralidad sino que mejora la calidad de vida.

La privación del derecho al descanso que le fue impuesta al accionante como sí se facilita para los funcionarios judiciales respecto de los cuales se desarrolló́ un procedimiento para el disfrute de las vacaciones, no dignifica el derecho al trabajo y configura un sacrificio que no tiene respaldo en el ordenamiento jurídico, puesto que las implicaciones presupuestales no son un factor de sorpresa para los ordenadores del gasto en tanto que no es una simple casualidad que el empleado judicial decida solicitar su derecho al disfrute de las vacaciones.

En síntesis, la falta de reglamentación en el disfrute de las vacaciones de los empleados de la Rama Judicial en el régimen individual, aunque sería un instrumento necesario para el conocimiento del trámite previo y para instrumentalizar el nombramiento que corresponde efectuar al titular del despacho, no es óbice para impedir la materialización del derecho al disfrute de las vacaciones y para expedir el certificado de disponibilidad en orden a nombrar al reemplazo, en razón a que prevalecen las normas de rango superior que salvaguardan el derecho al descanso.

Conforme a lo expuesto, la Sala considera que con la protección impartida por el a quo a través de esta vía de amparo, el operador judicial no se está inmiscuyendo de manera injustificada en el ámbito de competencia de las autoridades que tienen a su cargo el manejo del presupuesto, dado que resulta razonable que el Estado garantice de forma eficaz el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas con la concesión del derecho al descanso, el cual para el caso se ve entorpecido por una limitante de índole presupuestal, la que debió preverse porque es un derecho adquirido del empleado judicial que una vez cumpla con la prestación del servicio durante un año tenga derecho al disfrute de sus vacaciones por el lapso de 22 días.

Además, la omisión de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, como órgano estatal encargado de administrar los recursos destinados para el funcionamiento de la Rama Judicial, en incluir en el presupuesto la partida correspondiente para el disfrute de las vacaciones del empleado judicial, en orden a que la nominadora efectuara el nombramiento durante su lapso de descanso, afecta el servicio porque impone a los demás empleados e incluso al nominador, la tarea de redistribuir las funciones, lo cual significa que por efectos de la sobrecarga de trabajo el ritmo de producción no pueda ser igual a si 2 La prosperidad de la acción de tutela por la omisión en la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal para designar en reemplazo del actor a otra persona durante el disfrute de sus vacaciones hace innecesario examinar si se vulnera el derecho a la igualdad fundado en que según se afirma en el escrito de tutela a compañeros del accionante, en situación similar como consecuencia de la vía de amparo se ordenó asignar la partida presupuestal.

ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-06310-00 Accionante: Fernando Lombana Obregoso w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 se contara con otra persona para que asuma las ocupaciones del empleado en vacaciones disfrutadas. En ese orden de ideas, puesto en la balanza la necesidad de continuidad en la prestación del servicio con el derecho al disfrute de las vacaciones del empleado, prevalece este último, en tanto no beneficia a la administración de justicia; por el contrario, la perjudica toda vez que aumentar el cúmulo de trabajo en los demás empleados del despacho representa un mayor esfuerzo que conlleva desgaste físico y mental, propicia congestión y riesgo de una menor producción que afecta el derecho a la administración de justicia en el cual está involucrado, para el caso, el derecho a la libertad de las personas.

De otra parte, se aprecia que como la decisión de la nominadora dependía de la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal por parte de la Dirección Seccional, no resulta necesario someter a examen de violación de los derechos fundamentales la respuesta negativa al disfrute que emitió porque el obstáculo para otorgar la pausa en el ejercicio de las actividades que el ordenamiento jurídico consagró en favor del accionante, estuvo representado en la falta del certificado de disponibilidad presupuestal, omisión en la cual incurrió la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín – Antioquia, y que propicia pronunciamientos como los emitidos por la titular de la dependencia judicial mencionada, que aunque son razonables dada las necesidades del servicio, privan del núcleo esencial del derecho fundamental al descanso a los empleados judiciales del régimen de vacaciones individuales.

En ese orden de ideas, considera la Sala de Subsección que la negativa a la solicitud de expedición del certificado de disponibilidad presupuestal, para que sea nombrado un reemplazo con ocasión del disfrute de las vacaciones del accionante constituye una vulneración de sus derechos fundamentales al descanso y al trabajo en condiciones dignas y justas.

Por lo anteriormente expuesto, se concederá el amparo de los derechos fundamentales al descanso y al trabajo en condiciones dignas y justas del accionante y, en consecuencia, se ordenará: (i) A la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial que, en el término de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, proceda a apropiar los recursos para que la Dirección ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-06310-00 Accionante: Fernando Lombana Obregoso w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá - Cundinamarca, emita el certificado de disponibilidad presupuestal para el remplazo por vacaciones del señor Fernando Lombana Obregoso.

(ii) A la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá - Cundinamarca que, una vez apropiados los recursos por parte de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, dentro de los cinco (5) días siguientes, proceda a emitir el certificado de disponibilidad presupuestal para el pago de las respectivas vacaciones.

(iii) Al Juzgado Diecinueve de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a que la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá - Cundinamarca notifique la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal a favor del señor Fernando Lombana Obregoso para el disfrute de sus respectivas vacaciones, proceda a proferir el acto administrativo en el que resuelva sobre la solicitud de vacaciones individuales formulada por el accionante.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda – Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-06310-00 Accionante: Fernando Lombana Obregoso w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 FALLA PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales al descanso y al trabajo en condiciones dignas y justas del señor Fernando Lombana Obregoso, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR A la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial que, en el término de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, proceda a apropiar los recursos, para que la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá - Cundinamarca emita el certificado de disponibilidad presupuestal para el remplazo por vacaciones del señor Fernando Lombana Obregoso.

TERCERO: ORDENAR a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá - Cundinamarca que, una vez apropiados los recursos por parte de la Dirección Ejecutiva, dentro de los cinco (5) días siguientes, proceda a emitir el certificado de disponibilidad presupuestal para el pago de las respectivas vacaciones.

CUARTO: ORDENAR al Juzgado Diecinueve de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a que la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá - Cundinamarca notifique la expedición del certificado ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-06310-00 Accionante: Fernando Lombana Obregoso w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 de disponibilidad presupuestal a favor del señor Fernando Lombana Obregoso para el disfrute de sus respectivas vacaciones, proceda a proferir el acto administrativo en el que resuelva sobre la solicitud de vacaciones individuales formulada por el actor.

QUINTO: REGISTRAR la presente providencia en la plataforma “SAMAI”.

SEXTO: De no ser impugnada esta sentencia, ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Consejero de Estado Consejero de Estado