REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá D.C, cuatro (4) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2024-00288-00 Demandante: MARTHA LEONOR RENGIFO DE GIL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. DEFECTO FÁCTICO. SE AMPARA EL DERECHO FUNDAMENTAL DEL DEBIDO PROCESO. Síntesis del caso: la actora consideró que la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales por ordenar el pago de una pensión de sobrevivientes a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia sin tener en cuenta las pruebas que daban cuenta que previamente la entidad había suspendido el pago total de esa erogación a la beneficiaria precisamente para evitar un pago doble.

La Sala concederá el amparo pretendido por la configuración del defecto fáctico, pues, se probó que el tribunal no tuvo en cuenta las pruebas que así lo acreditaban y ordenó el pago únicamente desde la ejecutoria de la sentencia con la justificación de evitar un doble pago. La Sala procede a resolver la acción de tutela presentada1 por la señora Martha Leonor Rengifo Gil contra el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca para la protección de sus derechos fundamentales de la seguridad social, igualdad, dignidad, mínimo vital2 y salud consagrados en los artículos 1, 13, 48 y 49 de la 1 Mediante escrito del 23 de enero de 2024. 2 Sobre el mínimo vital como derecho fundamental ver la sentencia T-184 de 2009 de la Corte Constitucional, entre otras. 2 Expediente: 11001-03-15-000-2024-00288-00 Actor: Martha Leonor Rengifo de Gil Acción de tutela Carta Política presuntamente vulnerados con ocasión de la providencia de 31 de marzo de 2023 proferida por dicha autoridad judicial.

I.

ANTECEDENTES 1. Los hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) El 24 de mayo de 2017, la señora Martha Rengifo solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (en adelante CREMIL) el reconocimiento y pago de la sustitución pensional que en vida devengó el señor Arturo Gil Ávila, en condición de cónyuge supérstite. 2) A través de Resolución no. 0028 de 18 de enero de 2012, la autoridad negó la solicitud de la actora y reconoció la sustitución pensional a la señora María Cristina Londoño, en su condición de compañera permanente del causante, y a su hija Sara Isabel Gil Londoño, quien para entonces era menor de edad. 3) Por lo anterior, presentó una demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho cuyo conocimiento correspondió al Juzgado 11 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, autoridad que en sentencia de 22 de abril de 2022 declaró la nulidad parcial del acto administrativo demandado y ordenó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional en un porcentaje del 47.5% en favor de la actora a partir del 23 de noviembre de 2011 con efectos fiscales a partir del 24 de mayo de 2014 y el 52.5% restante en favor de la señora María Cristina Londoño, de acuerdo con el tiempo de convivencia que cada una de ellas probó en el proceso ordinario. 3 Expediente: 11001-03-15-000-2024-00288-00 Actor: Martha Leonor Rengifo de Gil Acción de tutela 4) Por una parte María Cristina Londoño y Sara Isabel Gil Londoño y por la otra CREMIL apelaron la decisión3 y con sentencia de 31 de marzo de 2023 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca confirmó parcialmente la sentencia del juzgado y si bien mantuvo la orden de reconocer la sustitución pensional en favor de la cónyuge supérstite y la compañera permanente en los porcentajes dispuestos por el juzgado, modificó la fecha desde la cual la señora Martha Leonor Rengifo sería beneficiaria de esa prestación para disponer que el reconocimiento procedería a partir de la ejecutoria de la sentencia, para efectos de que CREMIL no incurriera en un doble pago, decisión que sustentó en una sentencia proferida el 3 de noviembre de 2016 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en casos en que la autoridad demandada canceló la totalidad del crédito a su cargo durante todo el tiempo que pagó la pensión de sobrevivientes en un 100%. 7) La señora Martha Rengifo de Gil solicitó la aclaración de la sentencia con fundamento en que no se tuvieron en cuenta las pruebas que daban cuenta de la fecha a partir de la cual CREMIL ordenó la suspensión de la cuota pensional que devengó la señora María Cristina Londoño, compañera permanente del causante, y reclamó que el reconocimiento de la sustitución pensional debió hacerse desde el 23 de noviembre de 2011, fecha en que falleció el causante. 8) Con auto de 28 de julio de 2023 el tribunal negó la solicitud de aclaración por considerar que los argumentos de la actora no se dirigieron a esclarecer frases o 3 Las ciudadanas vinculadas en el proceso ordinario cuestionaron el régimen legal aplicable en la providencia del juzgado porque se sustentó en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y no en lo dispuesto por el Decreto 4433 de 2004; reclamaron que no se tuvo en cuenta la convivencia ininterrumpida de la compañera permanente con el causante desde 1991 hasta su fallecimiento y afirmaron que en caso de persistir el reconocimiento compartido de la sustitución pensional, debe hacerse a partir del momento en que se extinguió el derecho de la hija del causante.

Por su parte CREMIL insistió en que no había lugar al reconocimiento pensional de la señora Rengifo Gil porque no demostró su convivencia con el causante durante los cinco años anteriores al deceso y solicitó que en el evento en que se mantuviera el reconocimiento mutuo, no se la condenara a pagar dos veces la prestación periódica sobre los mismos periodos causados. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2024-00288-00 Actor: Martha Leonor Rengifo de Gil Acción de tutela conceptos confusos contenidos en la sentencia, sino a revocar o reformar su sentido. 2.

Fundamentos de la vulneración La parte actora alegó que la sentencia de 31 de marzo de 2023 adolece de un defecto fáctico porque le reconoció el pago de la pensión de sobrevivientes a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia de segunda instancia con el pretexto de evitar dobles pagos y con ello ignoró que mediante Resolución no. 19084 de 25 de septiembre de 2018 CREMIL suspendió el pago de la totalidad de la cuota pensional reconocida en favor de la señora María Cristina Londoño, por lo cual debió tomarse en cuenta esa fecha para calcular la fecha a partir de la cual procedía el reconocimiento pensional. 3.

Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: “- PRIMERA: CONCEDER [el] amparo constitucional a la señora MARTHA LEONOR RENGIFO de GIL para sus derechos fundamentales el día 23 de noviembre de 2.011 (sic)), toda vez que se le están vulnerando derechos fundamentales como a la igualdad, a la vida digna, a la seguridad social, a la salud, al mínimo vital, al estado de debilidad manifiesto y los que considere el magistrado que se están violando, trasgredidos por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE- M.P. EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS, con la Sentencia No. 36 del 31/03/2023, en el proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO adelantado en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, se le tutele el derecho a la retroactividad de pensión de sobreviviente desde mayo 27/2014 a favor la señora MARTHA LEONOR RENGIFO, por vía excepcional a favor de persona de la tercera edad para reclamar Pensión De Sobrevivientes.

TERCERA: Que en consecuencia se REVOQUE LO DISPUESTO EN LA SENTENCIA 36 del 31/03/2023, PROFERIDA POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, DE MARZO 31/2023, y en su defecto 5 Expediente: 11001-03-15-000-2024-00288-00 Actor: Martha Leonor Rengifo de Gil Acción de tutela se confirme el numeral tercero de la Sentencia nro. 17 de 22 de abril de 2022, y se ordene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL a pagar el retroactivo de la pensión a partir de mayo 27/2014.

CUARTA: Que se le ordene a CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL pagar los intereses por mora de que trata el artículo 141 de la ley 100/1993 desde el día 27 de septiembre de 2014 y hasta que se le haga efectivo el pago.”. 3. Actuación procesal Mediante auto del 29 de enero de 2024, se admitió la acción de tutela, se notificó al presidente y los magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y se vinculó al titular del Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Cali, el director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL y a María Cristina Londoño y Sara Isabel Gil Londoño con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. 4.

Actuación de las autoridades demandadas y las particulares vinculadas El apoderado de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela porque la demandante pretende emplear a la acción de tutela como una tercera instancia para efectos de que le sean reconocidos los derechos prestacionales que reclamó en el proceso de nulidad y restablecimiento de derecho.

A pesar de estar debidamente notificados el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y las señoras María Cristina Londoño y Sara Isabel Gil no presentaron un informe de respuesta a la acción de tutela de la referencia. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a 6 Expediente: 11001-03-15-000-2024-00288-00 Actor: Martha Leonor Rengifo de Gil Acción de tutela consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1.

Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este instrumento no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir recursos ordinarios o extraordinarios, tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante. 2.

El caso concreto En el asunto que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales de la seguridad social, igualdad, dignidad, mínimo vital y salud. En los términos en que se propuso la controversia la Sala concederá el amparo pretendido por la demandante por las razones que procederán a exponerse: 7 Expediente: 11001-03-15-000-2024-00288-00 Actor: Martha Leonor Rengifo de Gil Acción de tutela La acción de tutela cumplió con los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional por cuanto: i) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, en tanto se indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico porque desconoció las pruebas que daban cuenta de la suspensión de la totalidad del pago de una pensión de sobrevivientes; ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; iii) el presente caso no se trata de una irregularidad procesal que deba ser tenida como un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; iv) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron; v) no se ataca una sentencia de tutela; y vi) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la providencia que negó la solicitud de adición frente a la sentencia cuestionada4. 2.1 Caracterización del defecto fáctico 1) El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas que tiene una incidencia directa en la decisión. Sobre dicho requisito específico de acciones de tutela contra providencias judiciales la Corte Constitucional ha reconocido que esta tipología tiene dos dimensiones: una negativa y una positiva. 2) La dimensión negativa se produce por omisiones del juez, como, por ejemplo, (i) ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso;

(ii) decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación 4 La sentencia cuestionada se profirió el 31 de marzo de 2023, el auto que negó la solicitud de adición se profirió el 28 de julio de 2023 y se notificó el 4 de agosto de 2023 y el proceso de acción de tutela se presentó el 23 de enero del presente año. 8 Expediente: 11001-03-15-000-2024-00288-00 Actor: Martha Leonor Rengifo de Gil Acción de tutela del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; o (iii) no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo. 3) Por su parte, la dimensión positiva tiene lugar cuando el juez efectúa una valoración por completo equivocada o fundamenta su decisión en una prueba no apta para ello, ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión; o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia. 2.2 El análisis del defecto fáctico en el caso concreto 1) En el presente asunto la señora Martha Leonor Rengifo de Gil reclamó la configuración de un defecto fáctico porque la providencia judicial cuestionada ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes a partir de la ejecutoria de la sentencia, sin tener en cuenta que con Resolución no. 19084 de 25 de septiembre de 2018 previamente se había suspendido el pago total de la cuota pensional reconocida en favor de la compañera permanente del causante. 2) En este caso, de entrada es preciso aclarar que no es materia de discusión el derecho que a la demandante le asiste frente a la pensión de sobrevivientes, pues ello quedó definido en la sentencia de 22 de abril de 2012 proferida por el Juzgado 11 Administrativo del Circuito Judicial de Cali, decisión que confirmó el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el fallo de 31 de marzo de 2023; sin embargo, la controversia se contrae a establecer la fecha a partir de la cual procedía dicho reconocimiento. 9 Expediente: 11001-03-15-000-2024-00288-00 Actor: Martha Leonor Rengifo de Gil Acción de tutela 3) Por lo anterior, es necesario analizar las consideraciones que tuvo la demandada para estimar que ese reconocimiento y pago sería a partir de la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia: “Asimismo, se logró probar la convivencia real y efectiva entre el señor Gil Ávila y la señora Rengifo Sandoval, la cual perduró por más de 20 años, concretamente hasta el año 1982, así lo relató el señor Clímaco Gil Ávila, hermano del causante, en la práctica de la prueba testimonial, señalando que ellos vivieron más o menos 20 o 21 años y después se separaron, precisó que no son divorciados y que incluso el causante continuó cumpliendo con sus obligaciones económicas y de alimentación y estudios de sus hijos.

Este argumento fue fortalecido por María Fernanda Gil Rengifo y los demás testigos de la parte actora, quienes son afines en señalar que desde que se prolongó la separación de la señora Rengifo Sandoval con el señor Gil Ávila, éste continúo prestando su ayuda económica, circunstancia, que, a juicio de la Sala, hace prever la necesidad de continuar con ese apoyo para preservar sus condiciones de vida.

Por lo anterior, considera la Sala que es procedente el reconocimiento de la prestación a favor de la demandante, en su condición de cónyuge supérstite, separada de hecho pero con vinculo conyugal vigente, quien probó la convivencia con Arturo Gil Ávila durante al menos cinco años, así como la dependencia económica, quien finalmente no pudo continuar con sus obligaciones de esposa por causas ajenas a ella.

Con fundamento en lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia de 22 de abril de 2022, proferida por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Cali, pero modificará el numeral tercero en el sentido de que el reconocimiento pensional de la señora Martha Leonor Rengifo Sandoval, será a partir de la ejecutoria de la sentencia. Nuestro órgano de cierre en sentencia del 3 de noviembre de 2016 (CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B - Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ - Bogotá D.C., tres (3) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). - Radicación número: 15001- 23-33-000-2013-00557-01(3479-15), señaló: “Finalmente en lo que tiene que ver con el argumento propuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, según el cual, deberá verificarse los pagos efectuados en caso de que se accedieran a las pretensiones para no incurrir en un doble pago, la Sala encuentra que 10 Expediente: 11001-03-15-000-2024-00288-00 Actor: Martha Leonor Rengifo de Gil Acción de tutela en esta oportunidad al revisar la actuación administrativa adelantada por la entidad demandada al reconocer la pensión a la señora María Luisa Gómez de Rojas estuvo bien y gozó de la presunción de legalidad, incluso en dicha actuación fue publicado un edicto para que intervinieran todas aquellas personas que tuvieran interés directo, sin que la demandante hubiese realizado pronunciamiento alguno. Ello obliga entonces, a que el reconocimiento de la pensión compartida que se dicta en esta providencia, produzca efectos a partir de la ejecutoria de la sentencia. En efecto, si el ente demandado ha cancelado la totalidad del crédito a su cargo durante todo el tiempo que ha pagado la pensión de sobrevivientes, en un 100%, mal se podría entonces, al reconocer judicialmente el derecho de la demandante, emitir condena a cargo del ente demandado para que, descontada la prescripción, volviera a pagar otro 60% para ella, cuando el 100% ya había sido cancelado a la cónyuge supérstite, actuación con la que se desbordaba tanto la ley como la cuantía de la pensión. En consecuencia, la Sala, con fundamento en los argumentos expuestos en esta providencia, confirmará la sentencia del A – quo en cuanto declaró la nulidad del acto acusado y ordenó el pago de la pensión de sobrevivientes en un 40% a la señora María Luisa Gómez de Rojas y el 60% restante a la señora Luz Marina Gómez López, pero modificará el numeral tercero de la misma en el sentido de indicar que tal reconocimiento será a partir de la ejecutoria de la sentencia.”.

(índice 17 SAMAI - negrillas de la Sala). 4) A partir de lo antes transcrito, la Sala destaca que las consideraciones que tuvo en cuenta la autoridad judicial accionada para ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en favor de la señora Martha Rengifo de Gil a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia se sustentaron en una providencia proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, según la cual, para efectos de evitar que la autoridad a quien corresponde el pago de esa erogación incurra en un doble pago, es necesario verificar si esa autoridad canceló la totalidad del crédito a su cargo durante todo el tiempo en un 100%. 5) A juicio de la Sala, la conclusión del tribunal conllevó la configuración de un defecto fáctico con la consecuente vulneración de los derechos fundamentales de la señora Martha Rengifo de Gil, en atención a que desconoció que en el proceso ordinario obraba la copia de la Resolución no. 19084 de 25 de septiembre de 2018, 11 Expediente: 11001-03-15-000-2024-00288-00 Actor: Martha Leonor Rengifo de Gil Acción de tutela por medio de la cual CREMIL ordenó la suspensión del pago de la totalidad de la cuota percibida por la señora María Cristina Londoño dentro de la sustitución de la asignación de retiro del señor Arturo Gil Ávila desde esa misma fecha. 6) El hecho de que tribunal hubiera omitido esa prueba aportada en el proceso ordinario conllevó a que la decisión se sustentara en un precedente judicial cuyo supuestos fácticos son diferentes de la situación propuesta por la actora, quien sí demostró que, en efecto, CREMIL no canceló la totalidad del crédito a su cargo a la compañera permanente durante todo el tiempo que pagó la pensión de sobrevivientes, pues, lo cierto es que ordenó la suspensión de esa erogación a partir del 25 de septiembre de 2018 y, en consecuencia, ello afectó de manera significativa el resultado de la condena impuesta en favor de la señora Martha Leonor Rengifo de Gil por concepto de las sumas retroactivas a que tenía derecho y, de contera, conllevó una trasgresión de su derecho fundamental del debido proceso. 7) Por lo anterior, la Sala concederá el amparo del derecho fundamental del debido proceso de la señora Martha Rengifo de Gil y, en consecuencia, dejará sin efectos la sentencia de 31 de marzo de 2023 y el auto de 28 de julio de 2023 proferidos por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no. 76001-33-33-011-2017-00347-02 y ordenará a la autoridad judicial demandada que, en el término de 10 días siguientes a la notificación de esta providencia, dicte una decisión de reemplazo, únicamente para que analice los efectos de la Resolución 19084 de 25 de septiembre de 2018 proferida por CREMIL, respecto de la fecha a partir de la cual procede el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de la parte actora.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 12 Expediente: 11001-03-15-000-2024-00288-00 Actor: Martha Leonor Rengifo de Gil Acción de tutela F A L L A 1º) Concédese el amparo del derecho constitucional fundamental del debido proceso de la señora Martha Leonor Rengifo de Gil. 2°) Déjanse sin efectos la sentencia de 31 de marzo de 2023 y el auto de 28 de julio de 2023 proferidos por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no. 76001-33-33-011-2017-00347-02. 3º) Ordénase al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que en el término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de esta providencia, profiera una nueva sentencia que se ajuste a lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia. 4º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier medio expedito y eficaz. 5º) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.