Demandante: Ecopetrol S.A Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Radicado: 11001-03-15-000-2021-01138-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-01138-01 Demandante: ECOPETROL S.A Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Tema: Niega impedimento AUTO RESUELVE IMPEDIMENTO I.

ANTECEDENTES DEL CASO CONTENIDOS EN SAMAI El recuento fáctico del proceso de la referencia que se presenta a continuación, encuentra fundamento en el expediente disponible para consulta en la plataforma SAMAI: 1. Ecopetrol S.A, actuando mediante apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por considerar que se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la seguridad jurídica, entre otros, con ocasión de la sentencia de unificación proferida el 25 de febrero de 2020. 2.

En dicha providencia, la Sala Plena de esta Corporación dispuso revocar la proferida en primer grado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B que, al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Ecopetrol S.A.1 contra la DIAN, declaró la nulidad de 33 de 34 actos de determinación de la contribución de obra pública respecto de los contratos analizados y suscritos por la compañía de hidrocarburos durante el año 2008. 3.

En su lugar, la autoridad judicial accionada arribó a la conclusión que los 34 contratos celebrados por Ecopetrol S.A objeto de análisis se encontraban sometidos al pago de la contribución de obra pública porque de su estudio no se advertía que correspondieran a la exploración y explotación de hidrocarburos. 1 El cual se identificó con el número de expediente 25000-23-37-000-2014-00721-00/1.

Demandante: Ecopetrol S.A Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Radicado: 11001-03-15-000-2021-01138-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4. En específico, la Sala Plena puso de presente que el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública se define en función del objeto del negocio celebrado y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público.

Puntualmente, unificó la jurisprudencia en el sentido de precisar lo siguiente: 1. Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado.

El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público. 2. Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 –contratos de exploración y explotación de recursos naturales, y las actividades comerciales e industriales, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato. 3.

La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 20062. 5. En consecuencia, la Sala Plena de esta Corporación y accionada en el trámite de la referencia determinó que respecto de los contratos analizados se configuraba el hecho generador del tributo, de manera que a Ecopetrol S.A le correspondía retener de los contratistas la contribución de los contratos de obra pública. 6.

Luego de resuelta una solicitud de aclaración contra dicho proveído, Ecopetrol S.A interpone acción de tutela contra la autoridad judicial en comento con ocasión al fallo referenciado, cuyo trámite conoce, en primera instancia, Sección Tercera, Subsección B, Sala de Conjueces3. 7. Mediante providencia del 15 de marzo de 2022, la referida Sala de Conjueces de la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación dispuso, entre otras, negar el mecanismo constitucional promovido por considerar que no se materializaba ninguno de los defectos propuestos por la compañía accionante contra la sentencia de unificación proferida el 25 de febrero de 2020. 8.

La decisión de primer grado fue impugnada, oportunamente, por Ecopetrol S.A. y su conocimiento correspondió a la Sección Quinta del Consejo de Estado. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 25 de febrero de 2020. MP. William Hernández Gómez. Rad. No. 25000-23-37- 000-2014-00721-01 (22473) (IJ). 3 Aida Patricia Hernández Silva y Juan Pablo Cárdenas Mejía. Demandante: Ecopetrol S.A Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Radicado: 11001-03-15-000-2021-01138-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II.

DEL IMPEDIMENTO 9. Este proceso, en segunda instancia, inicialmente fue asignado al Despacho de la consejera Rocío Araujo Oñate. La referida magistrada, y los consejeros Luis Alberto Álvarez Parra y Carlos Enrique Moreno Rubio, manifestaron estar incursos en la causal de impedimento consagrada en el numeral 6 del artículo 56 de la Ley 906 de 20044.

Lo anterior por haber participado y suscrito la sentencia que se controvierte mediante esta tutela. 10. Esta Sala, conformada por el Consejero Ponente y los conjueces Néstor Iván Osuna Patiño, Jesús Vall de Rutén Ruiz y Alejandro Venegas Franco, con auto del 26 de mayo de 2022, aceptó el impedimento presentado por advertir que, ciertamente, los Consejeros se encontraban incursos en la causal expuesta porque suscribieron la decisión censurada.

En consecuencia, se decidió apartarlos del proceso. 11. El 21 de julio de 2022, el conjuez Alejandro Venegas Franco manifestó su posible impedimento para conocer del presente asunto. Del escrito presentado se infiere que considera estar incurso en la causal establecida en el numeral 1° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, aplicable al caso por remisión expresa del artículo 39 del Decreto 2591 de 1991. 12.

Lo anterior, pues el pasado 19 de julio del año que avanza fue informado que una entidad aseguradora, a cuya junta directiva concurre, es la garante en ciertos riesgos de Ecopetrol S.A. 13. La causal de impedimento alegada establece lo siguiente: “ARTÍCULO 56. Causales de impedimento. Son causales de impedimento: 1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal” ( ) (Resaltado propio) 4 Ley 906 de 2004.

Artículo 56. Causales de impedimento. Son causales de impedimento: (…) 6. Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar.

( ) (Destacado fuera del texto original). Demandante: Ecopetrol S.A Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Radicado: 11001-03-15-000-2021-01138-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co III. CONSIDERACIONES 14. Para la Sala, la situación expuesta por el conjuez Alejandro Venegas Franco configura el supuesto previsto en el numeral 1° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004 como causal de impedimento para conocer y tramitar el presente asunto. 15.

En específico, la disposición en comento establece que será causal de impedimento que el funcionario judicial tenga interés en la actuación procesal. ( )”. (Énfasis de la Sala). 16. Si bien la controversia no recae en estricto sentido sobre la empresa aseguradora en la que concurre a su junta directiva y que es garante de ciertos riesgos de la compañía de hidrocarburos demandante, también es cierto que, eventualmente, las consideraciones definitivas del trámite que se adelanta pueden aparejar efectos o algún tipo de incidencia respecto de su garante. 17.

Es de advertir que respecto de Ecopetrol S.A la Sala Plena de esta Corporación dispuso, luego de analizar los contratos objeto de interés, que de los mismos se configuraba el hecho generador del tributo, de manera que le correspondía retener de los contratistas la contribución de los contratos de obra pública frente a los negocios analizados.

Justamente, en el presente trámite debe establecerse si tal situación debe modificarse, o por el contrario, mantenerse incólume por considerar que dicha determinación de la autoridad judicial accionada fue razonable. 18. En este sentido, al encontrar configurado el supuesto de hecho establecido en la norma citada, y por tal motivo, se aceptará el impedimento presentado.

En mérito de lo expuesto, la presente Sala IV.

RESUELVE

DECLARAR FUNDADO el impedimento formulado por el conjuez Alejandro Venegas Franco para conocer de este asunto, según lo expuesto en esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Demandante: Ecopetrol S.A Demandado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Radicado: 11001-03-15-000-2021-01138-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co NESTOR IVÁN OSUNA PATIÑO Conjuez JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ Conjuez “Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”