CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 11001-03-15-000-2022-06723-00 Actora: Marco Emilio Polo Ledesma Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Acción de Tutela- Fallo de primera instancia La Sala decide la solicitud de tutela presentada por el señor Marco Emilio Polo Ledesma, contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
ANTECEDENTES 1. La solicitud y las pretensiones El señor Marco Emilio Polo Ledesma, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción de tutela, acudió ante esta Corporación para que se protejan sus derechos de acceso a la justicia, al debido proceso y al derecho de defensa y de contradicción, que estimó lesionados por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al proferir, la sentencia del 17 de junio de 2022, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el aquí demandante, contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP.
En amparo de los derechos invocados, solicita: “(…) 1. Tutelar y por tanto ordenar a que tengo derecho a la debida interpretación, ya que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, al emitir la sentencia del diecisiete (17) de junio dos mil veintidós (2022), proceso Rad No 76001-33-33-011-2016-00329- magistrado ponente OSCAR SILVIO NARVÁEZ DAZA, vulnera el derecho fundamental de acceso a la justicia en conexidad con el derecho de defensa y de contradicción, núcleo esencial del derecho al debido proceso. 2.
Considerar que hay una vía de hecho frente a la modificación de la sentencia emitida por el JUZGADO ONCE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE CALI, pues el término que se me debió de tener en cuenta afín de que inicie a correr la prescripción trienal de mis mesadas pensionales es el 05 de diciembre de 2013 ya que la entidad UGPP puso fin a la actuación administrativa y quedo en firme y ejecutoriado el acto administrativo con el debido agotamiento de la vía gubernativa o vía administrativa. 3.
Que como consecuencia de lo anterior se me reconozca que tengo derecho al reconocimiento y pago de mis mesadas pensionales desde el 05 de diciembre de 2010 ya que la abogada presento la demanda en término el 17 de noviembre de 2016 y el termino de tres años finiquitaba el 05 diciembre 2016. 4. Se reconozca que si la entidad UGPP no se hubiese pronunciado frente a mi solicitud inicial, pues se tenía que existe un silencio administrativo y se tenía certeza que debía prestar la demanda tres años después de la fecha de la presentación de la solicitud 13 de septiembre de 2013, pues no existe de manera inequívoca otra fecha para iniciar a contar dicho termino para la no ocurriera del fenómeno prescriptivo por no prestación de la demanda en término (…)” (sic). 2.
Hechos La parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación: Indicó que, el 13 de septiembre de 2013, solicitó el reconocimiento de la pensión gracia; no obstante, la UGPP, mediante Resolución núm. RDP 047865 del 15 de octubre de 2013, notificada el 13 de noviembre de 2013, le negó el reconocimiento pensional.
Sostuvo que el 22 de noviembre de 2013, interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, los cuales fueron resueltos, respectivamente, a través de las Resoluciones RDP 054168 y RDP 055275 del 5 de diciembre de 2013, en el sentido de confirmar la Resolución núm. RDP 047865 del 15 de octubre de 2013. Manifestó que, el 17 de noviembre de 2016, radicó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la UGPP, la cual correspondió al Juzgado Once Administrativo del Circuito de Cali que, mediante sentencia 092 del 26 de julio de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por considerar que el señor Marco Emilio Polo Ledesma cumplió con los requisitos que la normativa vigente exigía para el reconocimiento de la pensión gracia solicitada.
Refirió que la sentencia en cuestión le reconoció las mesadas pensionales a partir del 13 de septiembre de 2010, aplicando la prescripción trienal. Por su parte, la UGPP interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión; el cual fue resuelto mediante sentencia del 17 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
Adujo que el Tribunal accionado, modificó la sentencia proferida en primera instancia, en el sentido de contabilizar la prescripción de las prestaciones periódicas desde el momento de presentación de la demanda, por lo cual, declaró la prescripción de los valores causados con anterioridad al 17 de noviembre de 2013. 2.1 Consideraciones de la parte actora Manifestó que no es de recibo la interpretación realizada por el Tribunal, por cuanto la sentencia del 17 de octubre de la Sección Segunda- Subsección A, citada por la autoridad judicial accionada, hace mención a una situación de facto donde no hubo pronunciamiento de la entidad, por lo que, el término de los tres años inicia a correr desde el momento en que se presentó la reclamación administrativa.
Agregó que, a diferencia de la situación en narras, su reclamación administrativa fue resuelta por la UGPP en forma diligente y dentro del término, con lo cual se agotó la vía administrativa y quedó firme el acto de contenido particular y concreto. Afirmó que hay una vía de hecho frente a la modificación de la sentencia proferida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Cali, por cuanto el término de la prescripción debió contabilizarse a partir del momento en que no procedía ningún recurso contra el acto administrativo, esto es, desde el 5 de diciembre de 2013, fecha en la cual la UGPP puso fin a la actuación administrativa.
Así pues, iteró que el Tribunal no tuvo en cuenta, a efectos de elegir la fecha en la cual inicia a correr la prescripción trienal, las etapas de la decisión administrativa, las cuales se encontraban en término y debidamente agotadas el 5 de diciembre de 2013, pues no existe de manera inequívoca otra fecha para iniciar a contar dicho término. Advirtió que, en todo caso, frente al recurso interpuesto contra la sentencia, en ningún momento la apoderada de la UGPP manifestó oposición a la prescripción, pues se limitó a refutar que el aquí tutelante no cumplió con los requisitos para acceder a la pensión gracia, y en consecuencia, el Tribunal no está facultado para hacer el análisis de la prescripción. 3.
Trámite e intervenciones Mediante auto de 13 de enero de 2023, se admitió la tutela y se ordenó notificar a las entidades accionadas en los términos y para los efectos previstos en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991. Además, se vinculó a los terceros interesados en las resultas del proceso. 3.1. La UGPP requirió que se niegue por improcedente el amparo solicitado en la presente acción constitucional.
Expuso que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no incurrió en defecto material o sustantivo, sino que, por el contrario, se ajustó al ordenamiento legal que regula el tema de la prescripción de las mesadas pensionales. Añadió que, si bien el derecho a la pensión no prescribe, es decir no se pierde por la inactividad, en la solicitud del mismo o por el paso del tiempo, las mesadas pensionales si lo hacen, en los casos que exista inactividad de parte del interesado por más de tres años.
Este fenómeno de impacto económico debe ser aplicado tanto por la autoridad administrativa, así como por las autoridades judiciales. Consideró que no se presenta ninguno de los requisitos generales, ni específicos, para que proceda la acción de tutela aduciendo vulneración a sus derechos fundamentales, por cuanto las providencias proferidas se ajustan a las normas reguladoras del caso bajo examen.
CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1° del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 6 de abril de 2021. 2. Problema jurídico La Sala debe decidir si el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al proferir, la sentencia de 17 de junio de 2022, incurrió en vía de hecho por defecto fáctico y sustantivo, vulnerando los derechos de acceso a la justicia, al debido proceso, y al derecho de defensa y de contradicción del señor Marco Emilio Polo Ledesma, al modificar la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Santiago de Cali, en lo relativo a la prescripción de las mesadas pensionales, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto contra la UGPP. 3.
Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).
Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.
Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia del doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela.
Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y;
(vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial, y h) violación directa de la Constitución Política.
Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 4. El defecto fáctico Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico, en una dimensión negativa, se configura cuando en desarrollo de la actividad probatoria ejercida por el juez se presenta la omisión de la “(…) valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez (…)”.
En esta situación se incurre “(…) cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente (…)”. En una dimensión positiva, el defecto fáctico ocurre cuando el juez, por ejemplo, “(…) aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (…)”, de conformidad con el artículo 29 de la Carta Política.
En estos casos, sin embargo, sólo es factible fundar una acción de tutela por vía de hecho cuando ostensiblemente aparece arbitraria la valoración probatoria realizada por el Juez. Por tanto, el error en el juicio valorativo de la prueba: “(…) [D]ebe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. (…) ”.
En lo que respecta al supuesto fáctico por indebida valoración probatoria, ha dicho la Corte que éste se configura, entre otros, en los siguientes casos: “(…) (i) Cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido;
(ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso;
(v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso y (vi) cuando no valore pruebas debidamente aportadas en el proceso. (…)” Como se observa, el supuesto fáctico por indebida valoración probatoria no solo se ocupa del examen que realiza el juez sobre el material probatorio aportado con el proceso, sino que además abarca toda la actividad probatoria que aquél despliega para intentar acreditar o desacreditar los hechos de la demanda.
Sin embargo, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo probatorio dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural, impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio.
Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una evaluación de la actividad realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto. 5.
El defecto sustantivo La jurisprudencia Constitucional ha considerado que el funcionario judicial incurre en defecto sustantivo cuando: “(…) (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible; (ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance;
(iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada; (v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática (…)”.
La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006 al referirse a la limitación del principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, consideró: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”.
En las sentencias T- 092 de 2008 y T-686 de 2007 la Corte Constitucional, indicó: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada) […]”.
(Destacado de la Sala). 6. Caso concreto 6.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos de acceso a la justicia y al debido proceso, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.
El actor plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran los derechos fundamentales invocados y, que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia, no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y, que hoy se cuestiona en tutela, esto es, la sentencia de 17 de junio de 2022, se notificó a las partes por correo electrónico, el 30 de junio del mismo mes y la demanda de tutela se presentó el 15 de diciembre de 2022, es decir, dentro de un término prudencial.
En cuanto a la existencia de otros medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales la accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, la Sala estima necesario precisar lo siguiente: El señor Marco Emilio Polo Ledesma plantea la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, porque considera que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al proferir la sentencia de 17 de junio de 2022, incurrió en vía de hecho, por cuanto, para efectos de contabilizar la prescripción, no tuvo en cuenta la fecha en que se agotó la vía gubernativa ante la UGPP.
Agregó que el término de la prescripción debió contabilizarse desde el momento en que no procedía ningún recurso contra el acto administrativo, esto es, el 5 de diciembre de 2013, cuando la UGPP puso fin a la actuación administrativa, quedando en firme y ejecutoriado el acto administrativo. Alegó que no es de recibo el referente jurisprudencial citado por la autoridad judicial accionada (sentencia del 17 de octubre de 2019 de la Sección Segunda- Subsección B del Consejo de Estado), toda vez que hace mención a una situación de facto donde no hubo pronunciamiento de la entidad, sino que, se está ante un silencio administrativo, por lo que, el término de los tres años inicia a correr desde el momento en que se presentó la reclamación administrativa.
Adujo que la autoridad judicial accionada no estaba facultada para modificar el estudio de la prescripción realizada en primera instancia por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Cali, por cuanto no fue una objeción implorada por la UGPP en el recurso de apelación. Revisado el trámite surtido al interior del proceso ordinario, se observa que el señor Marco Emilio Polo Ledesma, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, solicitando la nulidad de los actos administrativos contenidos en las resoluciones i) núm. 21356 del 12 de octubre de 2004; ii) núm. CRV 10330 del 6 de marzo de 2006; iii) núm. 06174 del 19 de julio de 2006; iv) núm. RDP 047865 del 15 de octubre de 2013; v) núm. RDP 054168 del 28 de noviembre de 2013 y vi) núm. RDP 055275 del 5 de diciembre de 2013, que le negaron el reconocimiento de la pensión gracia solicitada.
El Juzgado Once Administrativo Oral de Cali, mediante sentencia de 26 de julio de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: “(…)
PRIMERO: DECLARAR INFUNDADA las excepciones de “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DEMANDADA, COBRO DE LO NO DEBDO, AUSENCIA DE VICIOS EN LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS, conforme a las consideraciones que anteceden.
SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD de las siguientes resoluciones: Nulidad de la Resolución 21356 del 12 de octubre de 2004, proferida por la Caja Nacional de Previsión Social EICE. Nulidad de la Resolución CRV 10330 del 6 de marzo de 2006, proferida por la Caja Nacional de Previsión Social EICE. Nulidad de la Resolución 06174 del 19 de julio de 2006 proferida por la Caja Nacional de Previsión Social EICE.
Nulidad de la Resolución RDP 047865 del 15 de octubre de 2013, proferida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP. Nulidad de la Resolución RDP 054168 del 28 de noviembre de 2013, proferida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP.
Nulidad de la Resolución RDP 055275 del 5 de diciembre de 2013, proferida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP.
TERCERO: ORDENAR, a título de restablecimiento del derecho a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL – UGPP, a reconocer y pagar la Pensión Gracia al señor MARCO EMILIO POLO LEDESMA, identificada con cédula de ciudadanía No. 14.993.295, desde el veintisiete (27) de junio de dos mil tres (2003), en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de todo lo devengado en el año anterior a la causación del derecho, esto es desde el 27 de junio de 2002 al 27 de junio de 2003.
Deberá efectuarse la liquidación pensional que en esta providencia se ordena, y pagarse las sumas correspondientes, desde el 13 de septiembre de 2010 hasta que se haga efectivo el derecho, lo anterior por haber operado el fenómeno de prescripción de mesadas.
CUARTO: Se decreta la prescripción de aquellos pagos derivados de las mesadas causadas tres (3) años antes de la fecha en la cual fue presentada la solicitud de reconocimiento pensional por parte del demandante, o sea del 13 de septiembre de 2010 hacia atrás. (…)” (sic). La UGPP presentó recurso de apelación contra la anterior decisión cuestionando que el libelista no cumple con los requisitos exigidos por la ley poder acceder a la pensión gracia y que el Juzgado Administrativo no evaluó de forma completa el acervo probatorio que reposa en el expediente.
En sumas solicitó: “(…) PETICIÓN (…) solicitó al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA se sirva revocar la sentencia No. 092 de fecha 26 de Julio de 2018 expedida por el Juzgado Once Administrativo Oral de Cali, mediante la cual se condena a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP a reconocer y pagar pensión gracia a favor del señor MARCO EMILIO POLO LEDESMA.
(…)”. (sic). En virtud de lo anterior, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 17 de junio de 2022, resolvió el recurso de apelación interpuesto por la UGPP en los siguientes términos: “(…) como en efecto lo concluyó el a quo, la Sala considera que se encuentran plenamente acreditados la totalidad de los requisitos exigidos para efectuar el reconocimiento de la pensión gracia en favor del señor Marco Emilio Polo Ledesma, en la medida que, para el 27 de junio de 2003, fecha en que cumplió los 50 años de edad, contaba con más de 20 años de servicios en favor de la educación del sector municipal y adicional a ello acreditó haber ingresado a dicha labor con anterioridad al 31 de diciembre de 1980 y haber desempeñado sus servicios con honradez, buena conducta y consagración al ejercicio de la docencia. Finalmente, sobre el argumento del apelante, dirigido a cuestionar el derecho pensional del actor por haber adquirido su estatus pensional con posterioridad al 29 de diciembre de 1989, fecha en que entró en vigencia la Ley 91 de 1989 es del caso indicar que, si bien, efectivamente el demandante adquirió su status pensional con posterioridad a esa fecha, es decir, el 27 de junio de 2003 el Consejo de Estado48 ha manifestado que: “De lo estipulado en el literal a) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, no puede derivarse que los requisitos para la pensión gracia deban ser cumplidos en su totalidad hasta el momento en que dicha norma entró en vigencia, esto es, el diciembre 29 de 1989.” En efecto la mencionada Corporación, al emitir la sentencia de unificación del 22 de enero de 201549 en materia del requisito de tiempo de servicios para el reconocimiento de la pensión gracia docente, convalidó el tiempo servido prestado por una docente con posterioridad al 29 de diciembre de 1989, de manera que se tuvo por satisfecho el requisito de los 20 años y, en consecuencia, se reconoció el derecho a la pensión gracia a pesar de esa circunstancia. Así las cosas, para la Sala el límite temporal que argumenta el recurrente para el reconocimiento de la prestación es irrelevante, pues según el precedente jurisprudencial del máximo órgano de lo contencioso administrativo, los requisitos para acceder al pago de la pensión gracia, pueden ser cumplidos antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, pero en todo caso, debe acreditarse una vinculación de carácter departamental, distrital o municipal anterior al 31 de diciembre de 1980, como en efecto lo demostró el demandante.
Por las razones expuestas, estima la Sala que los actos demandados se encuentran viciados de nulidad y por ello es dable acceder al reconocimiento pensional en favor del señor Marco Emilio Polo Ledesma aclarando que, como en reciente pronunciamiento lo indicó el Consejo de Estado50: “La pensión gracia debe ser liquidada con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados por el docente en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, de conformidad con la Ley 4.ª de 1966 y el Decreto 1743 de ese año, por cuanto expresamente el artículo 1º (inciso 2º) de la Ley 33 de 1985 excluyó las pensiones especiales del régimen ordinario allí previsto.” Y, en consecuencia, resolvió: “(…) FALLA PRIMERO. MODIFICAR el numeral CUARTO de la parte resolutiva de la sentencia No. 092 de fecha 26 de julio de 2018 proferida por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Santiago Cali, el cual quedará así: “CUARTO: Se decreta la prescripción de aquellos pagos derivados de las mesadas causadas tres (3) años antes de la fecha de presentación de la demanda, esto es, desde el 17 de noviembre de 2013 hacia atrás.”
SEGUNDO. CONFIRMAR en lo demás la referida sentencia. (…)” (sic). En ese orden, se destaca que a pesar de que el Tribunal confirmó la decisión de primera instancia, modificó el estudio de la prescripción realizado por el Juzgado Administrativo, como se muestra a continuación: De acuerdo con lo anterior, se observa que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, para resolver de apelación interpuesta por la UGPP, analizó los hechos y pruebas recaudadas en el proceso, entre ellas, la fecha en que el demandante consolidó el derecho a la pensión gracia, la reclamación administrativa y los actos proferidos por la UGPP, mediante los cuales se negó el reconocimiento de la pensión gracia. Ahora bien, teniendo en cuenta que en el escrito de tutela, se refutó que el Tribunal se pronunciara y modificara el estudio de la prescripción, en segunda instancia, cuando no fue alegada por la UGPP, en el recurso de alzada.
La Sala advierte que, si el señor Marco Emilio Polo Ledesma considera que la sentencia objeto de este mecanismo constitucional, se encuentra viciada de nulidad por falta de congruencia, deberá acudir al recurso extraordinario de revisión y acreditar los presupuestos del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. Es importante mencionar que en reiterados pronunciamientos jurisprudenciales se ha indicado que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias jurisdiccionales y administrativas y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional.
En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pues la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo.
Cabe mencionar que la jurisprudencia constitucional ha precisado que si existiendo el medio judicial de defensa, si el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque; no podrá, posteriormente, acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo.
En atención a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a que la misma no puede ser ejercida como un mecanismo para subsanar la falta de actividad de la Entidad tutelante, la Sala estima que la acción objeto de estudio es improcedente en el entendido que el agotamiento efectivo de los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, no sólo son un acto de diligencia exigible a los ciudadanos frente a sus propios asuntos procesales, sino un requisito necesario para la procedencia de la acción de tutela como mecanismo de defensa.
Por otro lado, de debe precisar que la jurisprudencia constitucional, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, ha establecido que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuando se presenta una situación de amenaza o de vulneración de un derecho fundamental susceptible de concretarse y que pueda generar un daño irreversible.
Para determinar la configuración de un perjuicio irremediable, deben concurrir los siguientes elementos: “(i) el perjuicio ha de ser inminente, esto es, que está por suceder; (ii) las medidas que se requieren para conjurarlo han de ser urgentes, tanto por brindar una solución adecuada frente a la proximidad del daño, como por armonizar con las particularidades del caso;
(iii) el perjuicio debe ser grave, es decir, susceptible de generar un detrimento transcendente en el haber jurídico (moral o material) de una persona; y la (iv) respuesta requerida por vía judicial debe ser impostergable, o lo que es lo mismo, fundada en criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable (…)”.
En este orden, comoquiera que no se evidencia que la parte actora haya agotado en debida forma los medios ordinarios de defensa judicial a su alcance, ni se observa la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente el amparo de tutela de manera transitoria, la Sala considera que no hay lugar a emitir pronunciamiento de fondo sobre el asunto. lll.
DECISIÓN Por las anteriores razones, la Sala rechazará por improcedente la acción de tutela presentada por el señor Marco Emilio Polo Ledesma, contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO. - DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor Marco Emilio Polo Ledesma, contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. - De no ser recurrida la presente providencia, por Secretaría remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO. - Por Secretaría, DEVOLVER al Despacho de origen, el expediente allegado en préstamo contentivos de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, en caso de que esta decisión, no fuere impugnada. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Discutida y aprobada en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)