w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-04562-01 (6089-2022) Demandante: Luz Elena Giraldo Zapata Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – Dirección de Sanidad Tema: Relación laboral subyacente o encubierta/ auxiliar de enfermería. Decisión: Confirma parcialmente sentencia de primera instancia que declaró la existencia de la relación laboral encubierta.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala de Subsección procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y la ESE demandada en contra de la sentencia de 27 de enero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección A, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Pretensiones de la demanda1 PRIMERO: La parte demandante solicita declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. S-2016-064421/DISAN ASJUR-1.10 del 27 de noviembre de 2016 expedido por el director de Sanidad Policía Nacional mediante el cual negó el reconocimiento y pago de emolumentos salariares, prestacionales, indemnizatorios y de seguridad social de la señora Luz Elena Giraldo Zapata.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se reconozca y ordene: a. Como consecuencia, declarar la existencia de una relación de carácter laboral entre la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y la actora, quien 1 folio 302 al 303 del expediente físico. Radicación: 25000-23-42-000-2017-04562-01 (6089-2022) Demandante: Luz Elena Giraldo Zapata w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 se desempeñó como auxiliar de enfermería desde el 20 de junio de 2007 hasta el 25 de julio de 2016, y en virtud de eso se le reconozca y se le pague la diferencia salarial existente entre lo devengado por la demandante y un auxiliar de enfermería de planta y/o uniformado. b. Ordenar a la entidad a cancelar todos los haberes laborales correspondientes a prestaciones sociales, trabajo supletorio, (horas extras y recargos nocturnos), así como efectuar la devolución correspondiente al porcentaje de seguridad social que asumió la demandante y que le correspondía a la Dirección de Sanidad como empleadora entre el 20 de junio de 2007 y el 25 de julio de 2016, calculando sobre el salario previamente nivelado. c. Se ordene a la Dirección de Sanidad proceda efectuar la devolución del valor de todos y cada una de las pólizas que tuvo que adquirir la señora Luz Elena Giraldo Zapata para poder desarrollar los diferentes contratos firmados con esta entidad. d. Que se ordene el pago de la indemnización establecida en la Ley 50 de 1990 artículo 99 esto es, se cancele un día de salario por día de retardo desde el 15 de febrero de 2008 y hasta la fecha, en virtud de la no consignación de las cesantías en un fondo. e. Se ordene el reconocimiento de la correspondiente indexación de las sumas adeudadas, mes a mes desde que se originaron las obligaciones hasta que sean reconocidas por tratarse de una obligación de tracto sucesivo; además, se deben reconocer intereses moratorios sobre los anteriores valores. 1.2.

Hechos que fundamentan la demanda2 La señora Luz Helena Giraldo Zapata relata a través de su apoderada judicial lo siguiente: i) Ingresó a laborar el 20 de junio de 2007 mediante contrato de prestación de servicios con la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Dirección de Sanidad, como técnico auxiliar de enfermería con un pago pactado de $1.012.000, valor que fue incrementado anualmente pues su vínculo se prorrogó durante más de nueve años de la siguiente manera: No. CONTRATO DURACIÓN 07-7-20898 de 2007 20 de junio al 22 de agosto de 2007 07-7-20013 de 2008 13 de febrero de 2008 noviembre de 2008 9 folio 303 al 307 del expediente físico.

Radicación: 25000-23-42-000-2017-04562-01 (6089-2022) Demandante: Luz Elena Giraldo Zapata w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 07-7-20755 de 2008 24 de noviembre de 2008 a 23 de agosto de 2009 07-7-20532 de 2009 4 de septiembre de 2009 al 03 de julio de 2020 81-7-20198 de 2010 14 de julio de 2010 a 12 de noviembre de 2010 81-7-20674 de 2010 23 de noviembre de 2010 al 22 de junio de 2011 81-7-20-381 de 2011 28 de junio de 2011 al 27 de noviembre de 2011 81-7-20-1414 de 2011 09 de diciembre de 2011 al 08 de noviembre de 2012 81-7-201328-12 14 de noviembre de 2012 al 13 de mayo de 2013 81-7-20164-13 15 de mayo de 2013 a 14 de noviembre de 2013 81-7-20966-13 15 de noviembre de 2013 al 30 de julio de 2014 Adición 81-7-20966-13 31 de julio de 2014 a 30 de noviembre de 2014 81-7-201309-14 01 de diciembre de 2014 a 25 de agosto de 2015 81-7-20484-15 26 de agosto de 2015 a 25 julio de 2016 iii) En el desarrollo de sus funciones, prestó sus servicios de manera personal cumpliendo diferentes turnos, discriminados de la siguiente manera: - Turnos nocturnos de 7:00 p.m. a 7:00 a.m., día de por medio corrido, es decir, cumpliendo la función de auxiliar de enfermería sin importar si era sábado, domingo y festivo, o cualquier día de semana, esto por aproximados seis meses en el área de sala de parto, sala de cirugía, urgencias de adultos y rotaciones. - Posteriormente estuvo en turnos de día, en honorarios de 1:00 p.m. a 7:00 p.m., de lunes a viernes y todos los domingos y festivos de 7:00 a.m. a 7:00 p.m., hasta el año 2011, rotando en diferentes áreas, estuvo tres años en urgencias de adultos y dos años en cirugía. - Finalmente, laboró en el área de programación de cirugía que hace parte del área administrativa en horario de 7:30 a.m. a 5:30 p.m. de lunes a viernes. iv) Sostuvo que a lo largo de su vinculación laboró como auxiliar de enfermería en distintas áreas, como hospitalización y más de cuatro años en áreas administrativas en la oficina de programación donde finalizó su vinculación. v) Añadió que estuvo bajo una continua subordinación y tuvo que cumplir con un horario establecido directamente por el Hospital Central tal como los auxiliares de enfermería de planta. v) Mencionó que el 11 de noviembre de 2016, presentó reclamación administrativa ante el demandado solicitando el reconocimiento de la relación laboral desde el 20 de junio de 2007 hasta el 25 de julio de 2016, en consecuencia solicitó el pago de las diferencias salariales, las prestaciones sociales, trabajo supletorio como horas extras, recargos nocturnos y la devolución del porcentaje del pago de seguridad social que asumió y le Radicación: 25000-23-42-000-2017-04562-01 (6089-2022) Demandante: Luz Elena Giraldo Zapata w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 correspondía a la Dirección de Sanidad como empleadora durante ese lapso calculándose sobre el salario previamente nivelado. vi) Finamente, agrega que el director de Sanidad de la Policía Nacional, mediante oficio No. S-2016-094421/DISAN ASJUR-1.10, de fecha 27 de noviembre de 2017 negó su petición argumentando que no cumplía con los elementos constitutivos de una relación laboral. 1.3.

Fundamentos de derecho y concepto de la violación3 Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones constitucionales y legales: Constitución Política, artículos 1, 2, 25, 53, 122, 123 y 125 de la Constitución Política; 22, 23 y 24 del C.S.T; Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 y los convenios 87, 98 100 y 111 de la OIT.

Ley 100 de 1993; Decreto 806 de 1998, Ley 80 de 1993, Decreto 1950 de 1973 y Decreto 2400 de 1968. Argumentó que se vulneraron los Decretos 1950 de 1973 y 2400 de 1968, los cuales prohíben la celebración de contratos de prestación de servicios para funciones misionales que deben ser realizadas por empleados públicos con vinculación legal y reglamentaria.

Además, señaló que no se creó el cargo de planta en la Dirección de Sanidad durante los 9 años de prestación de servicios, ni se nombró a la persona en un cargo de libre nombramiento y remoción, lo que afectó sus derechos laborales al mantenerla vinculada por un contrato de prestación de servicios sin pagarle las prestaciones sociales y con un salario inferior al de un empleado de planta que realizaba las mismas funciones.

Finalmente sostuvo que se demostraron todos los elementos constitutivos de la relación laboral con las pruebas aportadas al proceso, por lo que se debe acceder a las pretensiones de la demanda. 1.4. Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Dirección de Sanidad4, a través de apoderada judicial, contestó la demanda incoada, oponiéndose a las pretensiones, por considerar que existió una relación contractual regida por la Ley 80 de 1993. 3 folio 307 al 314 del expediente físico. 4 folio 356 al 359 del expediente físico.

Radicación: 25000-23-42-000-2017-04562-01 (6089-2022) Demandante: Luz Elena Giraldo Zapata w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Precisó que la demandante prestó sus servicios supliendo la necesidad del hospital de contratar una auxiliar de enfermería para atender la demanda de usuarios del subsistema de salud de la Policía Nacional por medio de contrato de prestación de servicios y en el mismo se especificaba que no generaba relación laboral.

De igual manera, argumentó que el hecho de realizar determinada actividad siguiendo pautas para su ejecución, no otorga al contratista el estatus de empleado público, pues según la tesis jurisprudencial en reiterados fallos se ha indicado que el trabajo desempeñado por determinados contratistas no podría considerarse como una relación laboral, por cuanto en el mismo se presentan relaciones de coordinación, más no de subordinación, por ello no se le podría reconocer ni pagar las prestaciones sociales solicitadas.

Para la entidad no se podría declarar una relación laboral entre las partes considerando que el criterio en el Consejo de Estado supone una situación en la cual el particular debe recibir instrucciones, reportar informes de resultados y/o cumplir horarios, sin que ello signifique una relación de subordinación. En consecuencia, solicitó negar las pretensiones, al tiempo que propuso la excepción de prescripción. 1.5.

Sentencia de primera instancia5 La Sala Segunda – Subsección A del Tribunal de Administrativo de Cundinamarca dictó sentencia sobre el presente asunto el 27 de enero de 2022, mediante la cual, declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. S-2016-094421/DISAN ASJUR -1.10 de 27 de noviembre de 2016 y configurada la existencia de un contrato realidad entre el 20 de junio de 2007 y 25 de julio de 2016, en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho ordenó a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Dirección de Sanidad a reconocer y pagar a favor de la demandante una indemnización equivalente a las prestaciones sociales a que hubiere lugar, en su condición de auxiliar de enfermería. A lo anterior se llegó a través de los siguientes argumentos: En cuanto al cumplimiento de los elementos de la prestación personal del servicio y remuneración, el Tribunal de instancia estableció que, a partir de los contratos de prestación de servicios adjuntos al expediente, se podía concluir que, en efecto, la actora prestó sus servicios como auxiliar de enfermería en la entidad demandada y por ellos recibió una remuneración. 5 folio 394 al 415 del expediente físico.

Radicación: 25000-23-42-000-2017-04562-01 (6089-2022) Demandante: Luz Elena Giraldo Zapata w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Respecto al elemento de subordinación, precisó que las funciones adelantadas por la demandante no eran transitorias y que fue factible concluir la existencia de una permanencia en la prestación de sus servicios, dado el tiempo laborado y las funciones que desarrollaba, las cuales eran semejantes a las de un funcionario de planta.

A su vez, sostuvo que en la prestación del servicio como auxiliar de enfermería, la demandante debió estar constantemente bajo la supervisión del jefe del departamento de enfermería, no solo porque era el supervisor del contrato, sino también por la solicitud que obra en el expediente de no ser trasladada del área de urgencias de adultos.

Esto permitió concluir que la auxiliar Luz Elena Giraldo Zapata estaba subordinada y que las decisiones respecto a su ejercicio como auxiliar no eran de su elección ni una decisión concertada. De igual manera, se hizo mención al jefe del departamento de enfermería, quien era el encargado de verificar el cumplimiento de todas las obligaciones contractuales y también de designar el lugar de trabajo en el que debía estar.

Esto presupuso que sus funciones diarias y constantes estuvieran siempre sometidas a observación por parte de la entidad y a una repetida subordinación. Así mismo, el Tribunal mencionó que la demandante realizaba actividades que no le permitían ausentarse del turno de trabajo establecido y en caso de ser necesario por una causa justa, ella debía solicitar dicho permiso a su jefe inmediato, por cuanto su ausencia generaba un desequilibrio en la prestación del servicio de salud, pues la labor que ejercía iba directamente relacionada al objeto misional de la entidad.

Respecto a la remuneración, se evidencia que en los contratos aportados se estipuló una determinada remuneración que percibía la demandante durante el tiempo de ejecución. Frente a la excepción de la prescripción el a quo mencionó que esta corporación unificó jurisprudencia en relación a los contratos realidad en sentencia del 9 de septiembre de 2021 y como reglas jurisprudenciales se establecieron que para que no haya solución de continuidad entre la terminación de un contrato y el inicio de otro no debe transcurrir más de 30 días.

Así, se precisó que, en razón a que dentro de los contratos aportados se presentaron dos interrupciones mayores a 30 días, y en vista de que la solicitud de reconocimiento de los derechos laborales fue realizada el 11 de noviembre de 2016, dentro del período comprendido entre el 20 de junio de 2007 y 22 de agosto del 2007 operó el fenómeno de la prescripción. Por último, negó acceder el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y de las horas extras diurnas y nocturnas, dado que, la relación encubierta Radicación: 25000-23-42-000-2017-04562-01 (6089-2022) Demandante: Luz Elena Giraldo Zapata w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 declarada en favor de la demandante no le daba la condición de empleada pública, aunado al hecho de que no fueron aportados los elementos de pruebas que acreditaran la acusación de alguno de los emolumentos pretendidos. 1.6.

Recursos de apelación 1.6.1. La parte demandante6 interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando el reconocimiento del recargo nocturno y la nivelación salarial. Argumentó que tenía derecho a la nivelación salarial porque realizaba las mismas funciones que los empleados de planta, pero con una remuneración inferior.

A su juicio, presentó las pruebas idóneas para demostrar que sus funciones eran idénticas a las de los empleados de planta. Además, indicó que el trabajo supletorio, incluyendo horas extras y recargos nocturnos, quedó debidamente probado. Señaló que laboraba en turnos nocturnos y fines de semana, y que tenía derecho a la remuneración adicional correspondiente según la normativa vigente.

De igual manera, requirió que la liquidación de las prestaciones sociales fuera efectuada con base en lo devengado por el salario de una auxiliar de enfermería de planta. Finalmente, citó principios constitucionales y jurisprudencia para argumentar que tenía derecho a recibir el mismo salario por el mismo trabajo, independientemente del tipo de contrato.

Afirmó que la diferencia salarial vulneraba su derecho a la igualdad. 1.6.2. La parte demandada E.S.E. Salud Pereira7 interpuso igualmente recurso de apelación en contra de la decisión tomada en primera instancia, a efectos de que se desestimen las razones de la condena y se revoque la misma. La entidad argumentó que la relación con la demandante no fue laboral, sino basada en contratos de prestación de servicios según la Ley 80 de 1993.

Sostuvo que la demandante trabajó bajo coordinación, no subordinación, y que sus actividades no podían ser realizadas por personal de planta debido a la insuficiencia de personal. Además, la entidad afirmó que los contratos de prestación de servicios no generaban relación laboral ni prestaciones sociales. Señaló, que el desarrollo del contrato no se dio en un ambiente de subordinación y dependencia, toda vez que se realizaron actividades de coordinación pues no se contaba con jefe sino con un supervisor que hacía recomendaciones para el correcto funcionamiento de la actividad que estaba 6 Fls. 521 a 527 Cdr 3 expediente 7 Fls. 541 a 543 Cdr 3 expediente Radicación: 25000-23-42-000-2017-04562-01 (6089-2022) Demandante: Luz Elena Giraldo Zapata w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 sujeta a una disponibilidad de horas pactadas entre las partes más no a un horario, ni bajo órdenes directas.

Argumentó que la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional respaldaba la legalidad de los contratos de prestación de servicios en estas circunstancias. La entidad citó varias decisiones judiciales para apoyar su posición. Por ejemplo, mencionó una decisión de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 19 de febrero de 2009, que aclaró que la coordinación entre contratante y contratista no implica subordinación, un elemento esencial del contrato laboral.

Finalmente, solicitó la revocación de la sentencia y el rechazo de las pretensiones de la demanda, argumentando que no se configuró una relación laboral y que los contratos se ajustaron a las normas de contratación pública. 1.7. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.7.1. La parte demandante8 insistió en los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación. 1.7.2.

La entidad demandada guardó silencio. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes, II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto de acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9. 2.2.

Problema jurídico De acuerdo con los argumentos expuestos en los recursos de apelación, el problema jurídico se contrae a resolver los siguientes interrogantes: ¿Entre la señora Luz Elena Giraldo Zapata y la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – Dirección de Sanidad existió una relación laboral encubierta o subyacente entre el 20 de junio de 2007 y el 25 de julio de 2016?; 8 Índice 19 SAMAI segunda instancia 9 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]».

Radicación: 25000-23-42-000-2017-04562-01 (6089-2022) Demandante: Luz Elena Giraldo Zapata w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 De probarse esa relación laboral encubierta, ¿hubo o no interrupciones en el término de su duración, asimismo, si esa relación se encuentra o no afectada por el fenómeno de la prescripción? y, si como consecuencia, de la existencia de esa relación laboral encubierta ¿tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir con ocasión a dicho vínculo y el derecho a la nivelación salarial? 2.3.

De la relación laboral encubierta o subyacente En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 Constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, esa norma establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT,10 constituye, junto con otros principios convencionales,11 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: «3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. 10 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 11 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada».

Radicación: 25000-23-42-000-2017-04562-01 (6089-2022) Demandante: Luz Elena Giraldo Zapata w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.» Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen Radicación: 25000-23-42-000-2017-04562-01 (6089-2022) Demandante: Luz Elena Giraldo Zapata w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política12.

Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo.

Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades 12 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001- 05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez. Radicación: 25000-23-42-000-2017-04562-01 (6089-2022) Demandante: Luz Elena Giraldo Zapata w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201613, según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización14, por lo que de no presentarse la reclamación en ese período, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no están sometidos a dicho término15.

En igual sentido, mediante providencia de 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo 13 Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-025-CE-S2-2021. 14 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 15 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora.

Radicación: 25000-23-42-000-2017-04562-01 (6089-2022) Demandante: Luz Elena Giraldo Zapata w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. 2.4.

Análisis de la Sala frente al primer problema jurídico El material probatorio recaudado en el proceso relevante demuestra lo siguiente: - Órdenes de prestación de servicios suscritos entre la demandante y la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Dirección de Sanidad de acuerdo con las pruebas documentales aportadas al plenario, se colige que la señora Luz Elena Giraldo tuvo las siguientes vinculaciones con la Policía Nacional - Dirección de Sanidad: # Identificación contrato u adición Fecha de inicio Fecha de terminación Duración Salario asignado Objeto 1 07-7-20898 de 2007 20 de junio de 2007 21 de febrero de 2008 8 meses Valor del contrato: $8.096.000,00 Valor mensual: $1.012.000,00 «La contratista se compromete con la Policía Nacional - Dirección de Sanidad a prestar sus servicios profesionales como TECNICO (AUXILIAR DE ENFERMERIA) para el desarrollo de las actividades descritas en la justificación hecha por parte de la Dependencia que requiere los servicios, en los formatos establecidos para tal fin, los cuales forman parte integral del presente contrato, con oportunidad, Radicación: 25000-23-42-000-2017-04562-01 (6089-2022) Demandante: Luz Elena Giraldo Zapata w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 eficiencia y eficacia (…)» 2 07-7-20013 de 2008 22 de febrero de 2008 21 de noviembre de 2008 9 meses Valor del contrato: $ 9.108.000,00 Valor mensual: $1.012.000.00 «La contratista se compromete con la Policía Nacional - Dirección de Sanidad a prestar sus servicios profesionales como TECNICO (AUXILIAR DE ENFERMERIA) para el desarrollo de las actividades descritas en la justificación hecha por parte de la Dependencia que requiere los servicios, en los formatos establecidos para tal fin, los cuales forman parte integral del presente contrato, con oportunidad, eficiencia y eficacia (…)» 3 07-7-20755 de 2008 24 de noviem bre de 2008 23 de agosto 2009 9 meses Valor del contrato: $9.108.000.00 Valor mensual: $1.012.000.00 «La contratista se compromete con el HOCEN a prestar sus servicios profesionales como TECNICO (AUXILIAR DE ENFERMERIA) para el desarrollo de las actividades descritas en la justificación hecha por parte de la Dependencia que requiere los servicios, en los formatos establecidos para tal fin, los cuales forman parte integral del presente contrato, con oportunidad, eficiencia y eficacia (…)» INTERRUPCIÓN DE 9 DÍAS HÁBILES 4 07-7-20532 de 2009 4 de septiem bre de 2009 4 de julio de 2010 10 meses Valor del contrato: $10.626.000.00 Valor mensual: $1.062.600.00 «La contratista se compromete con el HOCEN a prestar sus servicios profesionales como TECNICO (AUXILIAR DE ENFERMERIA) para el desarrollo de las actividades descritas en la justificación hecha Radicación: 25000-23-42-000-2017-04562-01 (6089-2022) Demandante: Luz Elena Giraldo Zapata w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 por parte de la Dependencia que requiere los servicios, en los formatos establecidos para tal fin, los cuales forman parte integral del presente contrato, con oportunidad, eficiencia y eficacia (…)» INTERRUPCIÓN DE 6 DÍAS HÁBILES 5 81-7-20198 de 2010 14 de julio de 2010 13 de noviembre de 2010 4 meses Valor del contrato $4.250.400.00 Valor mensual: $1.062.600.00 «La contratista se compromete con el HOCEN a prestar sus servicios profesionales como TECNICO (AUXILIAR DE ENFERMERIA) para el desarrollo de las actividades descritas en la justificación hecha por parte de la Dependencia que requiere los servicios, en los formatos establecidos para tal fin, los cuales forman parte integral del presente contrato, con oportunidad, eficiencia y eficacia (…)» INTERRUPCIÓN DE 5 DÍAS HÁBILES 6 81-7-20674 de 2010 23 de noviem bre de 2010 22 de junio de 2011 7 meses Valor del contrato: $7.438.200,00 Valor mensual: $1.062.600.00 «La contratista se compromete con la Policía Nacional - Dirección de Sanidad Seccional Bogotá a prestar sus servicios profesionales como TECNICO (AUXILIAR DE ENFERMERIA) para el desarrollo de las actividades descritas en la justificación hecha por parte de la Dependencia que requiere los servicios, en los formatos establecidos para tal fin, los cuales forman parte integral del presente contrato, con oportunidad, Radicación: 25000-23-42-000-2017-04562-01 (6089-2022) Demandante: Luz Elena Giraldo Zapata w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 eficiencia y eficacia (…)» INTERRUPCIÓN DE 2 DÍAS HÁBILES 7 81-7-20-381 de 2011 28 de junio de 2011 27 de noviembre de 2011 5 meses Valor del contrato: $5.313.000.00 Valor mensual: $1.062.600.00 «La contratista se compromete con la Policía Nacional - Dirección de Sanidad Seccional Bogotá a prestar sus servicios profesionales como TECNICO (AUXILIAR DE ENFERMERIA) para el desarrollo de las actividades descritas en la justificación hecha por parte de la Dependencia que requiere los servicios, en los formatos establecidos para tal fin, los cuales forman parte integral del presente contrato, con oportunidad, eficiencia y eficacia (…)» INTERRUPCIÓN DE 8 DÍAS HÁBILES 8 81-7-20-1414 de 2011 9 de diciemb re de 2011 8 de noviembre de 2012 11 meses Valor del contrato $12.034.422.40 Valor mensual: $1.062.600.00 «La contratista se compromete con la Policía Nacional - Dirección de Sanidad Seccional Bogotá a prestar sus servicios profesionales como TECNICO (AUXILIAR DE ENFERMERIA) para el desarrollo de las actividades descritas en la justificación hecha por parte de la Dependencia que requiere los servicios, en los formatos establecidos para tal fin, los cuales forman parte integral del presente contrato, con oportunidad, eficiencia y eficacia (…)» INTERRUPCIÓN DE 2 DÍAS HÁBILES 9 81-7-201328-12 14 de noviem bre de 2012 13 de mayo de 2013 6 meses Valor del contrato: $6.577.704.00 «La prestación de servicios profesionales como TECNICO (AUXILIAR DE Radicación: 25000-23-42-000-2017-04562-01 (6089-2022) Demandante: Luz Elena Giraldo Zapata w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 Valor mensual: $1.096.284.00 ENFERMERIA) para un tiempo no inferior a 44 horas semanales (…)» INTERRUPCIÓN DE 1 DÍA HÁBIL 10 81-7-20164-13 15 de mayo de 2013 14 de noviembre de 2013 6 meses Valor del contrato: $6.577.704.00 Valor mensual: $1.096.284.00 «La prestación de servicios profesionales como TECNICO (AUXILIAR DE ENFERMERIA) para un tiempo no inferior a 44 horas semanales (…)» 11 81-7-20966-13 15 de noviem bre de 2013 30 de julio de 2014 8 meses y 16 días Valor del contrato: $9.729.152.00 Valor mensual: $1.140.135.00 «La prestación de servicios profesionales como TECNICO (AUXILIAR DE ENFERMERIA) para un tiempo no inferior a 44 horas semanales (…)» 12 Adición contrato 81-7-20966-13 31 de julio de 2014 30 de noviembre de 2014 4 meses Valor del contrato: $4.560.540.00 Valor mensual: $1.140.135.00 «La prestación de servicios profesionales como TECNICO (AUXILIAR DE ENFERMERIA) para un tiempo no inferior a 44 horas semanales (…)» 13 81-7-201309- 2014 1 de diciemb re de 2014 25 de agosto de 2015 8 meses y 25 días Valor del contrato: $10.071.192.50 Valor mensual: $1.140.135.00 «La prestación del servicio propio de la DIRECCIÓN DE SANIDAD – SECCIONAL DE SANIDAD BOGOTÁ de la Policía Nacional TECNICO (AUXILIAR DE ENFERMERIA) para un tiempo no inferior a 44 horas semanales (…)» 14 81-7-20484-15 26 de agosto de 2015 25 de julio de 2016 11 meses Valor del contrato: $12.541.485.00 Valor mensual: $1.140.135.00 «La prestación de servicios profesionales como TECNICO (AUXILIAR DE ENFERMERIA) para un tiempo no inferior a 44 horas semanales – 190 horas mensuales de acuerdo a la Resolución N° 0511 del 22/08/2014 de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional (…)» Radicación: 25000-23-42-000-2017-04562-01 (6089-2022) Demandante: Luz Elena Giraldo Zapata w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 - Solicitud suscrita por los médicos de urgencias16 dirigida a la jefe de departamento de enfermería requiriendo no trasladar a la auxiliar de enfermería Luz Elena Giraldo Zapata por su buen desempeño en el servicio, compromiso institucional y sentido de pertenencia. - Reporte de agresión de fecha 3 de marzo de 2014 elevado por la demandante al director del Hospital Central suscrito por la demandante, en donde se describe un episodio de agresión en las instalaciones del hospital durante la prestación del servicio de la demandante. - Solicitud de nombramiento del 26 de agosto de 201417 dirigida al jefe del departamento de enfermería del Hospital Central de Policía Nacional mediante la cual la demandante solicitaba un nombramiento como técnico auxiliar de enfermería. - Solicitud de fecha 10 de febrero de 201518 al director de Sanidad Policía Nacional para la autorización del nombramiento en la institución, teniendo en cuenta que ha prestado servicio en esa entidad por más de 8 años. - Constancia del jefe de Grupo de Contratos de la Seccional de Sanidad de Bogotá19, donde consta que la señora Luz Elena Giraldo Zapata celebró con la Policía Nacional – Dirección de Sanidad – Seccional de Sanidad Bogotá los contratos de prestación de servicios: 81-7-20966-13; 1-720164-13, 81-7- 201328-12, 1-7-20-1414 de 2011, 81-7-20-381 de 2011, 81-7-20674-2010, 81- 7-20198 de 2010, 07-7-20532- de 2009, 01-7-0755- de 2008. - Certificado de fecha 12 de diciembre de 2016 suscrito por la jefe encargada del grupo de talento humano20 de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, en el cual se especifican las prestaciones sociales que se cancelan a los funcionarios de planta tales como: bonificación de servicios prestados, prima servicio anual, prima vacacional, prima de navidad, cesantías, bonificación por recreación, salario vacacional y se relaciona la asignación básica devengada en la planta de Dirección de Sanidad para cada año y para los cargos equivalentes a auxiliar de enfermería: Año Decreto Asignación Básica 2007 600 del 02/03/2007 $894.619 2008 674 del 04/03/2008 $945.523 2009 738 del 06/03/2009 $1.018.045 2010 1529 del 03/05/2010 $1.038.406 2011 1049 del 04/04/2011 $1.071.324 16 Folio 80 del expediente físico. 17 Folio 84 del expediente físico 18 Folio 86 del expediente físico. 19 Folio 87 del expediente físico. 20 Folio 90 del expediente físico.

Radicación: 25000-23-42-000-2017-04562-01 (6089-2022) Demandante: Luz Elena Giraldo Zapata w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 2012 0843 del 25/04/2012 $1.124.891 2013 1020 del 21/05/2013 $1.163.588 2014 190 del 07/02/2014 $1.197.798 2015 1120 del 27/05/2015 $1.253.616 2016 238 del 12/02/2016 $1.351.022 - Manual específico de funciones y competencias de un auxiliar de enfermería de planta.21 -Respuesta a la reclamación administrativa contenida en el oficio No. S-2016- 094421/DISAN ASJUR-1.10 de 27 de noviembre de 201622 mediante la cual se niega la solicitud y se menciona que el contratista de prestación de servicios no tiene la calidad de servidor público. - Certificación expedida por el responsable del proceso de contratos de prestación de servicios SECSA de la Policía Nacional – Dirección de Sanidad – Seccional de Sanidad Bogotá23 en donde se relacionan once contratos a los que se hizo mención anteriormente. - Comprobantes de turnos realizados por la demandante expedidos por el Departamento de Enfermería Hospital Central durante los períodos de 1 de enero de 2009 a 20 de diciembre de 200924; del año 2010 los siguientes meses: marzo, abril, mayo y 3 de julio25.

Del anterior material probatorio, se tiene demostrada la prestación personal del servicio de la demandante, comoquiera que fue vinculada como contratista a través de 13 órdenes o contratos de prestación de servicios suscritos, con la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Dirección de Sanidad – Seccional de Sanidad, así como en su adición (adición contrato 81-7-20966- 13), y de cuyos textos se desprende la vocación personal e irremplazable que la ataba en relación con el cumplimiento de los objetos contractuales suscritos26; y dan cuenta de que la ejecución de sus labores era de manera personal, las cuales tenían el carácter de indelegables, dichos que no fueron objeto de tacha alguna por la contraparte.

De la misma manera, con esos elementos de juicio y demás documentales aportados al plenario, se demuestra el segundo elemento de la relación laboral, esto es, la contraprestación o remuneración, que se refiere a las sumas de dinero recibidas por la demandante durante la ejecución de sus labores; montos 21 Folio 92 al 94 del expediente físico. 22 Folio 95 al 96 del expediente físico. 23 Folio 98 del expediente físico. 24 Folios 202 al 295 del expediente físico. 25 Folio 194 al 201 del expediente físico. 26 verbi gracia, la cláusula décima del CPS No. 391-15, cuyo objeto contractual fue “el contratista no podrá ceder en todo o en parte el presente contrato, sin la previa autorización escrita por parte de La Empresa Social del Estado”.

Radicación: 25000-23-42-000-2017-04562-01 (6089-2022) Demandante: Luz Elena Giraldo Zapata w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 que se encuentran taxativamente descritos en todas las distintas órdenes y contratos de prestación de servicios que se encuentran expuestos en el cuadro que antecede.

En cuanto al elemento esencial de la relación laboral esto es, el de la continuada subordinación y dependencia, se recuerda que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo consiste en la facultad que le asiste al empleador para exigirle al trabajador «el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato».

Elemento respecto del cual, la Sala ha afirmado que «implica una superioridad jerárquica en el esquema organizacional de quien se atribuye esta facultad sobre el subordinado», mientras que la coordinación «más que una facultad es una obligación que el estatuto de contratación estatal, por medio de las normas que lo rigen, impone a los entes públicos que desarrollen cualquier tipo de convenio con rubros oficiales, y que deben realizar para garantizar la correcta ejecución del objeto contractual.

Dicha obligación incluye facultades de carácter administrativo, que implican regularizar algunas funciones, el definir horarios en la prestación del servicio contratado e incluso el suministro de algunos elementos, que identifiquen al contratista con la comunidad; empero, coordinar de ningún modo lleva implícita la superioridad jerárquica contenida de la subordinación»27.

En el caso concreto, se tiene acreditado que la demandante estuvo vinculada por alrededor de 9 años en la Nación – Ministerio de defensa Nacional – Policía Nacional – Dirección de Sanidad, ejerciendo labores de auxiliar de enfermería, cumpliendo un mismo objeto contractual28, por lo tanto, resulta necesario establecer indicios que determinen la existencia de subordinación en la ejecución de las labores ejecutadas en el presente asunto, atendiendo lo expuesto por esta Corporación en la sentencia de unificación SUJ-025-CES2- 2021 en la que precisó como tales los siguientes: “i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 29 de julio de 2021, expediente:3536-2018, magistrado ponente: William Hernández Gómez. 28 De la lectora generalizada de los contratos de prestación de servicios suscrito por la actora tanto con la Nación – Ministerio de defensa Nacional – Policía Nacional – Dirección de Sanidad, se concluye que aquella tenía como funciones las de «prestar sus servicios de manera personal como técnico – auxiliar de enfermería.» Radicación: 25000-23-42-000-2017-04562-01 (6089-2022) Demandante: Luz Elena Giraldo Zapata w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.” Así pues, siguiendo los criterios previamente expuestos, se procederá a determinar la existencia de la subordinación en el presente asunto a partir de los siguientes ítems: I) Lugar de trabajo: Del análisis en conjunto del acervo probatorio y bajo la sana crítica, se concluye que el lugar en el cual la actora desarrolló el objeto contractual pactado con la entidad demandada fue en la Policía Nacional - Dirección de Sanidad - Hospital Central y en la Seccional Sanidad Bogotá de la Dirección de Sanidad.

II) La dirección y el control efectivo de las actividades a ejecutar: De la lectura de las obligaciones contractuales ejecutadas por la demandante, aunado al análisis realizado por la Sala de las pruebas documentales encontradas en el plenario, se desprende que las labores ejecutadas por la actora no fueron realizadas acorde al principio de autonomía y coordinación, por el contrario, se fundaron en la sujeción a las directrices otorgadas por sus jefes inmediatos relacionadas con las funciones a ejecutar, el lugar de desempeño y horario para esos efectos.

Ello se advierte también de la relación que existía en el cumplimiento de sus Radicación: 25000-23-42-000-2017-04562-01 (6089-2022) Demandante: Luz Elena Giraldo Zapata w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 obligaciones con las indicaciones directas y personales que le daban sus jefes inmediatos, como los médicos de turno. Tanto es así, que fueron ellos mismos quienes solicitaron29 que la demandante no fuera trasladada del lugar donde estaba prestando sus servicios.

Esto implica que su labor dio paso a una constante supervisión por parte del personal de la entidad para que ella pudiera cumplir con los parámetros, directrices u órdenes que le impartían sus jefes directos. No sobra acotar que, esta sección en decisiones previas ha considerado que la labor de enfermería no puede desempeñarse de manera independiente y autónoma, pues quienes la ejercen no pueden, con se evidencia en el presente asunto, definir el lugar o el horario en que prestan sus servicios; ni tampoco suspender su ejecución sin que medie alguna justificación, pues, de hacerse, se pondría en riesgo la prestación del servicio de salud.

Aunado al hecho que, por regla general, la prestación de este servicio se encuentra regulado por las directrices que al respecto establezca el personal médico a cargo de los cuidados y tratamientos que requieran los pacientes a fin de garantizar de manera íntegra el servicio – derecho fundamental de la salud. De modo que, con todo, sobre la labor de enfermería recae, en principio, un indicio per se de subordinación, dirección y control en su ejecución30. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral: Al respecto, debe tenerse de presente que La Ley 100 de 1993, en su artículo 194 reguló que «La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las empresas sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo» y en su artículo 195 señaló el régimen jurídico indicando que «2.

El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social». Luego, en el Decreto 1876 de 1994 se estableció que el objeto de las empresas sociales del Estado «será la prestación de servicios de salud, entendidos como un servicio público a cargo del Estado y como parte integrante del sistema de seguridad social en salud». 29 Folio 80 del expediente físico. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 21 de abril de 2016, expediente 2820-2014, magistrado ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez.

Reiterado en sentencia de 16 de junio de 2022, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, radicado interno 4679-2019. Radicación: 25000-23-42-000-2017-04562-01 (6089-2022) Demandante: Luz Elena Giraldo Zapata w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 De tal manera que, teniendo la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional - Dirección de Sanidad, la función de prestación del servicio público de salud, permite afirmar que las funciones ejecutadas por la aquí demandante a su servicio tienen una relación directa con el objeto de la Dirección de Sanidad y no podían ejecutarse de manera esporádica y a criterio de la contratista, dado el carácter asistencial de la actividad ejecutada; aunado a lo contemplado en el manual específico de funciones y competencias aportado a la demanda, en donde se evidencia que el propósito principal de las auxiliares de enfermería de planta es el mismo que desarrollaba la señora Luz Elena Giraldo Zapata.

En ese orden de ideas, se evidencia el cumplimiento de los elementos de prestación personal del servicio, remuneración y subordinación, propios de una relación laboral, sin que pueda predicarse la existencia de un vínculo de coordinación en las actividades ejecutadas por la demandante, como lo sostiene la entidad demandada en su recurso de apelación; pues de esos mismos medios de convicción se advierte con claridad meridiana que en realidad existió entre las partes una relación laboral subyacente, en donde la demandante ejecutó sus labores de manera subordinada a través de la imposición de horarios, labores y lugar de prestación del servicio; debiéndose en consecuencia, confirmar la sentencia de primera instancia en este aspecto, dado que no prosperó el sustento de alzada de inexistencia de relación laboral en el sub examine.

Ahora, de acuerdo con los lineamientos establecidos por esta Sección, si bien se declaró la existencia de una relación laboral encubierta, ello no implica que el demandante obtenga la categoría de empleado público, pues no median los componentes necesarios para la existencia una relación legal o reglamentaria en los términos del artículo 122 de la Carta Política. 2.5.

Análisis de la Sala frente al segundo problema jurídico Una vez comprobada la existencia de la relación laboral encubierta entre la contratista y la entidad pública, corresponde determinar si esta fue objeto o no de interrupción. El material probatorio revela que la actora inició labores desde el 20 de junio de 2007 hasta el 25 de julio de 2016, lapso en el cual se dieron las siguientes interrupciones: • 24 de agosto 2009 al 3 de septiembre de 2009 (9 días hábiles) • 5 de julio de 2010 al 13 de julio de 2010 (6 días hábiles) • 14 de noviembre de 2010 al 22 de noviembre de 2010 (5 días hábiles) • 23 de junio de 2011 al 27 de junio de 2011 (2 días hábiles) Radicación: 25000-23-42-000-2017-04562-01 (6089-2022) Demandante: Luz Elena Giraldo Zapata w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 • 28 de noviembre de 2011 al 8 de diciembre de 2011 (8 días hábiles) • 9 de noviembre de 2012 al 13 de noviembre de 2012 (2 días hábiles) • 14 de mayo de 2013 (1 día hábil) De tal manera que, contrario lo planteado por el a quo, en este caso no se advierte que se hayan presentado interrupciones superiores a los 30 días que esta Corporación estableció jurisprudencialmente31 como lapso razonable para entender que no operó la solución de continuidad, pues la demandante prestó sus servicios en favor de la entidad enjuiciadas en el período comprendido entre 20 de junio de 2007 y el 25 de julio de 2016, por lo que no había lugar a declarar la existencia de solución de la continuidad en el servicio.

Pues el primer contrato celebrado entre las partes lo fue por espacio de 8 meses según la cláusula quinta del mismo y no de dos meses como lo sostiene el tribunal de instancia; empero como la parte demandante no recurrió tal aspecto la Sala lo mantendrá incólume, pues la competencia funcional de esta Subsección se limita a los aspectos argumentativos expresados por el recurrente32 contra la decisión del tribunal que desfavorece sus intereses, dentro de los cuales, no se advierte reparo alguno contra la interrupción declarada entre la finalización e inicio de los contratos celebrados el 20 de junio de 2007 y 13 de febrero de 2008, respectivamente.

Este entendido ha sido el de la jurisprudencia desde la vigencia del Código de Procedimiento Civil, cuando la Corte Constitucional sostuvo “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum”33.

Y si bien es cierto en este asunto apelaron ambas partes, no es menos cierto que los recursos no comprenden toda la sentencia, pues mientras la entidad demandada sostiene que no hubo subordinación en la relación contractual que mantuvo con la demandante, ésta limitó su desacuerdo con la decisión del a quo en los aspectos prestacionales no reconocidos, de allí que la Sala no tenga competencia funcional para ir más allá de lo expresado por cada uno de los apelantes en sus escritos.

De la prescripción Se tiene probado en el proceso que el vínculo contractual entre las partes terminó el 25 de julio de 2016, que la demandante presentó reclamación ante la entidad el 11 de noviembre de 201634, y la demanda radicada el 30 de mayo 31 SUJ-025-CE-S2-2021 32 Artículos 320 y 328 del CGP. 33 Sentencia C-583 de 1997. 34 Folio 2 al 8; y folio 95 del expediente físico.

Radicación: 25000-23-42-000-2017-04562-01 (6089-2022) Demandante: Luz Elena Giraldo Zapata w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 de 201735; de forma que no se configuró el fenómeno de la prescripción de los emolumentos prestaciones a los que tiene derecho pues no transcurrieron tres años desde la finalización del vínculo contractual entre las partes y la reclamación de los derechos en sede administrativa y judicial.

Empero, como se anotó en el acápite anterior este aspecto no fue objeto de reproche por la parte demandante en su alzada, razón por la cual debe la Sala mantener lo expresado por el a quo. 2.6. Análisis de la Sala frente al tercer problema jurídico Frente al reconocimiento y pago de los recargos nocturnos, dominicales y festivos, debe indicarse que, los cuadros de turnos allegados al proceso no permiten verificar de manera fehaciente que la actora hubiese causado trabajo suplementario, pues si bien se indica que prestó sus servicios en ciertos bloques laborales, lo cierto es que los horarios establecidos en las planillas de turnos no permiten establecer cuál de ellos fueron cumplidos; además, únicamente se encuentran dentro del expediente esas planillas de períodos determinados, desconociéndose si cumplió la totalidad de turnos allí dispuestos, así como las condiciones y el horario en los que prestó sus servicios.

Por tanto, al recaer en el demandante la carga de la prueba de demostrar con exactitud, no solamente el período laborado, sino también si estas fueron ordinarias, dominicales o festivas, si les fueron compensadas o no o si les fueron autorizadas. Asimismo, pese a que los documentos aportados precisaron de manera conjunta que los horarios de labores comprendían turnos nocturnos 7:00 p.m. a 7:00 a.m. cierto es que, se repite, con esas afirmaciones no es posible determinar con precisión en qué fechas especificas laboró en horas extras y cuántas de ellas acumuló durante el tiempo de prestación de sus servicios.

Por tanto, era necesario que la demandante demostrara con vehemencia y claridad los días y horas extras en que desempeñó su labor como auxiliar de enfermería; además, tampoco demostró que el trabajo hubiera sido prestado conforme lo establece el ordenamiento superior. De igual manera, obra en el expediente la certificación suscrita por la jefe encargada del grupo de talento humano de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, en la que se establece textualmente «se informa que el pago de las horas extras no está autorizado en la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional» argumento que también consolida la decisión de negar la pretensión de reconocimiento y pago de trabajo suplementario, recargo nocturno y horas extras. 35 Folio 336 del expediente físico.

Radicación: 25000-23-42-000-2017-04562-01 (6089-2022) Demandante: Luz Elena Giraldo Zapata w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 Respecto a la pretensión de nivelación salarial y prestacional expresada por la demandante en su alzada, considera la Sala que la misma es improcedente, pues con la declaración de la relación laboral encubierta no se otorga la condición de empleado público a la demandante.

Además, la garantía constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades de los sujetos de las relaciones contractuales consagrada en el artículo 53 Superior, busca que en aquellos casos donde se demuestren los elementos del contrato de trabajo, se asegure al trabajador el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales propias de un vínculo laboral, pero de ninguna manera tiende a que se garantice la nivelación salarial pretendida.

Finalmente, se adicionará la sentencia apelada en su numeral cuarto, en el sentido de que la demandante debe acreditar las cotizaciones que realizó al sistema de seguridad social durante sus vínculos contractuales, pero, si no las hizo o existe diferencia en su contra, debe pagar o completar, según el caso, el porcentaje que le corresponde como trabajador. 2.7.

De la condena en costas en segunda instancia El artículo 188 del CPACA establece que «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que, para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva, en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.

Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.

En esos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, de la revisión del recurso de apelación, no puede observarse dicha situación, contrario a ello, en el recurso se sustentaron las razones en defensa jurídica de Radicación: 25000-23-42-000-2017-04562-01 (6089-2022) Demandante: Luz Elena Giraldo Zapata w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 sus intereses y, por ende, no se condenará en costas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. FALLA:

PRIMERO: ADICIONAR al numeral cuarto de la sentencia de 27 de enero de 2022, proferida por la Sección Segunda – Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso instaurado por la señora Luz Elena Giraldo Zapata contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional– Dirección de Sanidad, el siguiente párrafo: “La demandante debe acreditar las cotizaciones que realizó al sistema de seguridad social durante sus vínculos contractuales, pero, si no las hizo o existe diferencia en su contra, debe pagar o completar, según el caso, el porcentaje que le corresponde como trabajador.”

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: EFECTÚENSE las anotaciones correspondientes en el sistema de gestión judicial SAMAI y una vez en firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVAN DUQUE GUITÉRREZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA.