Radicación: 11001 03 15 000 2023 04827 01 Accionante: Bradulfo Antonio Pineda Orrego 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001 03 15 000 2023 04827 01 Accionante: BRADULFO ANTONIO PINEDA ORREGO Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA QUINTA DE ORALIDAD Tesis: La acción de tutela es improcedente cuando el debate planteado por el actor pretende reabrir la controversia resuelta por el juez natural.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el accionante en contra del fallo de tutela proferido el 13 de octubre de 2023 por la Subsección C, Sección Tercera del Consejo de Estado.

1. SÍNTESIS DEL CASO El señor Bradulfo Antonio Pineda Orrego promovió acción de tutela en contra de la sentencia proferida el 13 de marzo de 2023 por la Sala Quinta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, y para ello formuló las siguientes pretensiones1: “[…] 1. Que se tutelen mis derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, vida en condiciones dignas, seguridad social, 1 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 04827 00.

Radicación: 11001 03 15 000 2023 04827 01 Accionante: Bradulfo Antonio Pineda Orrego 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mantenimiento del poder adquisitivo de mi pensión, in dubio pro operario, igualdad, y cualquier otro derecho que considere la Corporación violado. 2.

Que se dejen sin valor ni efecto el fallo proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA-SALA QUINTA DE ORALIDAD el 13 de marzo de 2023 en el proceso con Rad. 050013333 006 2019 00116 01. 3. Que se ordene proferir una sentencia en la que se garantice el debido proceso, el poder adquisitivo de mi asignación de retiro y el mantenimiento de las condiciones de vida logradas con mi trabajo- vida digna ligados con la seguridad social, y la aplicación del entendimiento más favorable de las normas laborales. 4.

Se tome cualquier otra medida que la Judicatura estime pertinente para proteger y restablecer mis derechos fundamentales […]”. [Mayúsculas en el escrito de tutela].

2. SITUACIÓN FÁCTICA El accionante informó que prestó sus servicios a la Policía Nacional por 23 años, 6 meses y 28 días y que se le concedió la asignación de retiro mediante la Resolución nro. 4137 del 6 de septiembre de 1979, expedida por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR, conforme con el Decreto 609 de 1977.

Señaló que, antes de su retiro, su salario estaba constituido, entre otros factores, por una prima de actividad correspondiente al 45% de su sueldo básico y que, al liquidarse su asignación de retiro, dicho factor salarial fue reducido a un 20%. Manifestó que solicitó a CASUR el reajuste y reliquidación de su asignación de retiro, teniendo en cuenta la prima de actividad en el porcentaje que constituía su salario; sin embargo, CASUR negó la petición. Indicó que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra CASUR, con la finalidad de que se declarara nulo el acto que negó su petición y, se le ordenara a la demandada a reliquidar su asignación Radicación: 11001 03 15 000 2023 04827 01 Accionante: Bradulfo Antonio Pineda Orrego 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de retiro teniendo en cuenta el 100% del valor de la prima de actividad que devengó al momento del retiro del servicio.

Anotó que la demanda correspondió por reparto al Juzgado Sexto Administrativo de Medellín que, en sentencia del 25 de noviembre de 2020 negó las pretensiones. Expuso que, inconforme con la anterior decisión, presentó recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Oralidad en providencia del 13 de marzo de 2023, la confirmó. El accionante adujo que la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, nivelan la remuneración del personal activo y del personal en retiro de la Fuerza Pública conforme con lo dispuesto por la Ley 4 de 1992 y que, de paso, corrigen una injusticia, pues, el personal de la policía devengaba en servicio activo una prima de actividad que por su forma de pago constituía factor salarial, y como factor salarial se tomaba íntegramente para el cálculo del IBL, por lo tanto, constituye un derecho adquirido que también debe tenerse en cuenta.

Alegó que “(…) los operadores judiciales para resolver el litigio propuesto no podían analizar de forma aislada el Decreto 4433 de 2004, sino que debieron hacer un estudio sistemático para poder contextualizar de manera adecuada los efectos de las normas, donde tuvieran en cuenta lo dispuesto por la Constitución, el derecho de gentes, la Ley 4 de 1992 y la Ley 923 de 2004 (…)”2.

Señaló que el tribunal accionado considera que el régimen de la Ley 923 de 2004 no dispuso una aplicación retroactiva, por lo que acceder a sus pretensiones quebrantaría el principio de irretroactividad de la Ley. Al respecto, resaltó que el precitado régimen entró en vigencia el 31 de diciembre de 2004 y que dentro de su alcance establece el reajuste de las prestaciones periódicas por retiro de la fuerza pública, razón por la cual, 2 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 04827 00.

Radicación: 11001 03 15 000 2023 04827 01 Accionante: Bradulfo Antonio Pineda Orrego 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aclaró que “(…) lo que se pide es que se reajuste mi asignación de retiro a partir de la vigencia, el 31 de diciembre de 2004, y solo desde esa fecha hacia adelante, con sujeción a los criterios de respeto a los derechos adquiridos y el mantenimiento del poder adquisitivo, y no que ese reajuste se aplique surtiendo efectos desde el año 1979.

Por tanto, no se solicita una aplicación retroactiva de la norma, sino que se apliquen los efectos que sobre el reajuste contempla el sistema normativo a partir de la vigencia del mismo (…)”3. Argumentó que, en la providencia cuestionada, la autoridad judicial accionada desconoció la literalidad de los artículos 23, 24 y 25 del Decreto 4433 de 2004; de los artículos 1, y 2 numerales 2.1 y 2.4 de la Ley 923 de 2004 y del artículo 3, numeral 3.1, ibidem; así como, las sentencias proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 12 de abril de 20124, el 28 de febrero de 20135 y el 23 de octubre de 20146, por medio de las cuales se declaró la nulidad del artículo 24 y los parágrafos del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004.

Explicó que hay dos grupos de funcionarios a los que se les ha liquidado sin discusión sus asignaciones de retiro incluyéndoles la partida computable prima de actividad en el mismo porcentaje en que se devengaba al momento del retiro: i) los que se encontraban en servicio activo a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo año, y ii) los que entraron al servicio activo una vez iniciada la vigencia de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo año. Aseveró que “(…) el análisis efectuado por la Judicatura que justifica la disparidad de trato en que las circunstancias fácticas varían por una simple disparidad de ubicación temporal entre el momento en el cual se perfeccionó el derecho de los sujetos comparados, son razones superficiales y que chocan o entran en contradicción con lo establecido 3 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 04827 00. 4 Radicado nro. 11001 03 25 000 2006 00016 00. 5 Radicado nro. 11001 03 25 000 2007 00061 00. 6 Radicado nro. 11001 03 25 000 2007 00077 01.

Radicación: 11001 03 15 000 2023 04827 01 Accionante: Bradulfo Antonio Pineda Orrego 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por la misma Corte Constitucional sobre cómo abordar el estudio de esos escenarios mediante el test de igualdad (…)”7.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 3.1. La tutela fue radicada el 4 de septiembre de 20238 a través del aplicativo de recepción de tutelas en línea de la página web de la Rama Judicial y fue remitida a la Secretaría de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que la reenvió a la Secretaría General de esta Corporación y correspondió por reparto a la Subsección C, Sección Tercera que, por auto del 7 de septiembre de 20239 la admitió y dispuso notificar10 a los magistrados del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Oralidad como parte accionada, así como vincular11 al Juzgado Sexto Administrativo de Medellín y a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, como tercero interesado en el resultado del proceso.

Igualmente, requirió al Juzgado Sexto Administrativo de Medellín para que allegara copia digital del expediente nro. 05001 33 33 006 2019 00116 00/01 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual fue remitido12. 7 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 04827 00. 8 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 04827 00. 9 Visto en el índice 4 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 04827 00. 10 Esta orden se cumplió el 8 de septiembre de 2023.

Visto en el índice 7 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 04827 00. 11 Ibidem. 12 Visto en el índice 8 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 04827 00. Radicación: 11001 03 15 000 2023 04827 01 Accionante: Bradulfo Antonio Pineda Orrego 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.2.

El titular del Juzgado Sexto Administrativo de Medellín rindió informe13, en el que solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela o, en subsidio, se deniegue el amparo deprecado. Manifestó que las decisiones adoptadas fueron debidamente notificadas, respetando el debido proceso y garantizando el acceso a la administración de justicia conforme los procedimientos establecidos en la Ley 472 de 1998.

Indicó que “(…) la demanda no estructura en debida forma el defecto fáctico, menos aún el defecto sustantivo o procedimental, ni ningún otro que veladamente pretende presentar el peticionario en su reclamo (…)”, y agregó que no se han vulnerado los derechos fundamentales ni legales de las partes, comoquiera que la sentencia cuestionada estuvo debidamente motivada y la valoración probatoria realizada condujo a tomar la decisión adoptada. 3.3.

La Sala Quinta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia y la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, guardaron silencio.

4. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Subsección C, Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 13 de octubre de 202314, dispuso lo siguiente: “[…]

PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo constitucional solicitado por Bradulfo Antonio Pineda Orrego en cuanto a los reproches de los numerales 1.2.1 a 1.2.5, 1.2.7 y 1.2.8. de este fallo, de conformidad con las razones ut supra.

SEGUNDO: NEGAR la acción de tutela respecto del desconocimiento del precedente constitucional, según la parte motiva de esta sentencia […]”. 13 Visto en el índice 9 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 04827 00. 14 Visto en el índice 12 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 04827 00.

Radicación: 11001 03 15 000 2023 04827 01 Accionante: Bradulfo Antonio Pineda Orrego 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para ello, inicialmente, en el acápite denominado “Fundamentos de la acción de tutela”, resumió los reparos del accionante de la siguiente manera: “[…] 1.2.1.- Si bien su asignación de retiro fue concedida y liquidada conforme a la normativa vigente al momento en que adquirió el derecho, y tal decisión no es reprochada, debían observarse los efectos de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004 que prevén el reajuste de las asignaciones de retiro y pensiones, lo anterior teniendo en cuenta que debía hacerse una aplicación sistemática de las referidas normas, en conjunto con la Ley 4 de 1992, la Constitución de 1991 y el bloque de constitucionalidad, en pro del pensionado.

Al efecto, indicó que las leyes y decretos citados imponen la obligación del Estado de nivelar la remuneración del personal retirado con la remuneración personal de quienes se encuentran activos, así como también dispone el deber de respetar los derechos adquiridos y la prohibición de desmejorar las prestaciones sociales. Por otra parte, trajo a colación los principios de progresividad, favorabilidad e in dubio pro operario consagrados en la Convención Americana de Derechos Humanos. 1.2.2.- El ad quem aseguró que el factor prima de actividad se devenga en actividad y su razón de ser es el estado activo del miembro de la Fuerza Pública, por lo que al retiro, los porcentajes no se mantienen indefinidamente; sin embargo, no tuvo en cuenta que la referida prima constituye salario, por lo que “no existe justificación válida para artificialmente disminuir o cercenar ese factor salarial al incluirse en el IBL cuando se adquiere el derecho a la prestación periódica, más, cuando no se disminuye para el IBL sino que se toma íntegramente, y menos aún, teniendo que el resultado de la liquidación incluidas todas las partidas se concede en un porcentaje que va del 50% al 95% según el caso”. 1.2.3.- La Ley 923 de 2004 no contempla de forma explícita su aplicación de manera retroactiva, razón por la que lo pretendido es el reajuste de su asignación de retiro a partir de la vigencia de la norma, esto es, desde el 31 de diciembre de 2004. 1.2.4.- No se transgrede el principio de inescindibilidad de la ley al aplicar, por favorabilidad, la Ley 923 de 2004, puesto que tal cuerpo normativo consagra el respeto por los derechos adquiridos y la prohibición de desmejorar las prestaciones sociales […]. 1.2.5.- Refirió que el personal retirado antes de la vigencia de la Ley 923 de 2004 recibe un trato distinto al de quienes se retiraron después de tal momento, puesto que a estos últimos sí les incluyen el porcentaje adecuado de la prima de actividad al liquidar la asignación de retiro, sin tener en cuenta que en los dos casos los trabajadores cumplieron con la misma naturaleza de funciones, Radicación: 11001 03 15 000 2023 04827 01 Accionante: Bradulfo Antonio Pineda Orrego 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tuvieron las mismas responsabilidades y riesgos inherentes a la actividad.

A partir de lo anterior, aseveró que el fallador de segunda instancia incurrió en una falta de motivación, puesto que no indicó las razones por las que incurrió en el trato desigual antes referido. 1.2.6.- Adicionalmente, aseguró que la autoridad judicial accionada desconoció el precedente sentado en la sentencia SU-415 de 2015, proferida por la Corte Constitucional, en la que evaluó la situación de sujetos a los que les eran aplicables normas distintas y que se les exigían requisitos distintos para acceder a su pensión, sin embargo, el Alto Tribunal concluyó que estas personas no se encontraban en situaciones diferentes porque la discusión “se circunscribía a la calidad de pensionado y a cómo estas personas resultaban afectadas por la pérdida de poder de compra de su pensión”; desconocimiento que, a su vez, produjo una violación directa de la Constitución. 1.2.7.- Manifestó que el numeral 3.8 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 contempla que, en casos de sustituciones de prestaciones periódicas causadas con anterioridad a la expedición de la norma, se pagará lo mismo que devengaba el titular del derecho con la inclusión de los porcentajes adicionales traídos por ese régimen, por lo que el porcentaje de la prima de actividad a tener en cuenta es el previsto en la Ley. 1.2.8.- Si a pesar de todo lo mencionado, aún se considera que las prestaciones periódicas consolidadas se rigen por la norma vigente al momento de la causación del derecho, se ha de tener en cuenta que tales efectos “no son compatibles con la actual Constitución y los compromisos internacionales adquiridos por el Estado Colombiano, en especial los relacionados con los derechos de los trabajadores y la seguridad social, y por tanto debe darse efectividad al Art. 4 de la Constitución e inaplicar esos efectos por excepción de inconstitucionalidad” […]”.

Posteriormente, en las consideraciones, analizó, por una parte, “el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional en el caso concreto”, y por otra, el “defecto por desconocimiento del precedente constitucional como causal específica de procedencia de la acción de tutela en el caso concreto”. Frente a lo primero, esto es, “el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional en el caso concreto”, expuso que los cargos reseñados en los numerales 1.2.1 a 1.2.5, 1.2.7 y 1.2.8 no cumplen con dicho requisito, puesto que estos están dirigidos a reabrir el análisis efectuado por el tribunal accionado.

Al respecto, explicó que la parte actora pretende que se analice nuevamente la posibilidad de que le sea incluido en la asignación de retiro, el porcentaje de la prima de actividad que devengó Radicación: 11001 03 15 000 2023 04827 01 Accionante: Bradulfo Antonio Pineda Orrego 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mientras se encontraba en servicio, con fundamento en el principio de oscilación. Agregó que el accionante pretende utilizar la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, pues, las inconformidades planteadas en el escrito tuitivo buscan reabrir el debate que tuvo lugar en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin que prevalezca su interpretación sobre la de la autoridad judicial accionada.

Adujo que “(…) las denuncias acá formuladas están destinadas a plantear un desacuerdo frente a las conclusiones a las que arribó el juez natural de la causa, lo que impide estudiar el fondo de los defectos alegados (…)”. Anotó que la acción de tutela contra providencias judiciales es de carácter residual y no puede usarse para desconocer la autonomía e independencia judicial, ni los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, razón por la cual es concebida como un “juicio de validez” y no como un “juicio de corrección” de las decisiones cuestionadas.

Ahora, en cuanto al análisis del “defecto por desconocimiento del precedente constitucional como causal específica de procedencia de la acción de tutela en el caso concreto”, señaló que el cargo invocado relacionado con dicho defecto, “(…) goza de relevancia constitucional puesto que se trata de dilucidar si la Sala Quinta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia desconoció los derechos fundamentales invocados (…)”.

Indicó que “(…) a pesar de que en el escrito de apelación presentado en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Sexto Administrativo de Medellín el actor hizo referencia a la sentencia SU-415 de 2015, lo cierto es que aquella no constituye un precedente para tener en cuenta en el asunto de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto la citada sentencia de unificación resolvió la acción de tutela planteada por un actor cuya situación laboral se regía por el régimen laboral ordinario y en la que reclamaba la actualización de su pensión causada antes de la entrada en Radicación: 11001 03 15 000 2023 04827 01 Accionante: Bradulfo Antonio Pineda Orrego 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vigencia de la Constitución de 1991.

Es decir, la sentencia de la Corte Constitucional trató un tema distinto al estudiado en esta oportunidad, referente al régimen laboral de un ex servidor de la Policía Nacional, razón por la que no debía ser observada por la autoridad judicial accionada (…)”.

5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia, el accionante lo impugnó15 manifestando lo siguiente: Adujo que el asunto sí tiene relevancia constitucional porque el problema propuesto, y los defectos invocados no corresponden a una simple discrepancia con lo decidido por los jueces del caso, sino a una evidente contradicción con principios y normas de orden legal, constitucional y convencional que perpetua una situación injusta que afecta el poder adquisitivo de las prestaciones por retiro de la fuerza pública.

Expuso que “(…) el hecho de que los argumentos que se exponen en la tutela sean similares o coincidentes con los dados en el proceso ordinario, no significa necesariamente que se esté simplemente reviviendo la discusión dada en este, sino que, da cuenta de que los defectos específicos se señalaron en su momento en el proceso ordinario (…)”.

Aseveró que “(…) la decisión recurrida desconoce el precedente de la jurisprudencia de constitucionalidad en cuanto a que, se debe mantener el poder adquisitivo de la mesada pensional, y que independientemente del método que se emplee para ello, se debe respetar ese principio. El disminuir una partida salarial en el IBL al momento de liquidar la prestación periódica, es decir, mutilar el monto del salario realmente devengado, disminuye el poder adquisitivo del pensionado o retirado (…)”. 15 Visto en los índices 16 y 17 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 04827 00.

Radicación: 11001 03 15 000 2023 04827 01 Accionante: Bradulfo Antonio Pineda Orrego 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al efecto, citó las sentencias C-281 del 16 de junio de 1994, C-891A del 01 de noviembre de 2006, C-926 del 08 de noviembre de 2006, C-568 del 19 de octubre de 2016, SU 1073 del 12 de diciembre de 2012, SU 131 del 13 de marzo de 2013 y SU 415 del 02 de julio de 2015 y expuso que son aplicables al caso concreto en el sentido de que: (i) “no es viable constitucionalmente dar un trato diferenciado o justificarlo por la legislación vigente al momento de causarse el derecho”, (ii) “lo que sostiene la Corte en los precedentes es la supremacía del principio y derecho de mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones”, y (iii) “no se justifica de ninguna manera el trato diferenciado a personal de idéntico grado, con cargas iguales, que cumplieron funciones y tuvieron responsabilidades análogas, por el solo momento de consolidación del Derecho”.

Finalmente, reiteró que las normas que regulan la asignación de retiro, en especial la Ley 4 de 1992 y la Ley 923 de 2004, admiten una interpretación más favorable para el trabajador que permite el reajuste de la prestación periódica en cuanto a las partidas computables, y finalmente, solicitó que se revoque el fallo de primera instancia y se acceda a las pretensiones.

Por auto del 23 de noviembre de 2023 se concedió la impugnación16 y la misma fue asignada a esta Sección por acta de reparto del 14 de diciembre de 202317.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de 16 Visto en el índice 19 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 04827 00. 17 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 04827 01.

Radicación: 11001 03 15 000 2023 04827 01 Accionante: Bradulfo Antonio Pineda Orrego 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co noviembre de 199118, en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 201519, modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 202120, así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro.080 del 12 de marzo de 201921 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que regula la distribución de negocios entre las secciones. 6.2.

HECHOS RELEVANTES En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente22: 6.2.1. El señor Bradulfo Antonio Pineda Orrego, actuando por conducto de apoderado, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra CASUR, con la finalidad de que se declarara la nulidad del oficio nro. E-01524-201826351-CASUR id: 383369 del 10 de diciembre de 2018, suscrito por la jefe de la oficina asesora jurídica de CASUR.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordenara a la demandada “reliquidar (…) su asignación de retiro teniendo en cuenta el 100% del valor de la prima de actividad que devengó en el momento de retiro del servicio desde la vigencia de la Ley 797 de 2003 y del Decreto 2070 de 2003 antes de ser declarada inexequible y de la Ley 923 de 2004 y su reglamentación mediante el Decreto 4433 de 2004 (…)”. 18 El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.

El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato.

Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará […]”. 19 Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. 20 "Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 Y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela". 21 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial nro. 50913. 22 Lo que se desprende del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el nro. 05001 33 33 006 2019 00116 00/01.

Visto en el índice 8 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2023 04827 00. Radicación: 11001 03 15 000 2023 04827 01 Accionante: Bradulfo Antonio Pineda Orrego 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.2.2. La demanda correspondió por reparto al Juzgado Sexto Administrativo de Medellín que, en sentencia del 22 de noviembre de 2020 negó las pretensiones. 6.2.3.

Inconforme con la decisión anterior, la parte demandante, hoy accionante, interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Oralidad, en sentencia del 13 de marzo de 2023 la confirmó.

6.3. ANÁLISIS DE LA SALA En el asunto bajo examen, la Subsección C, Sección Tercera de esta Corporación, en sentencia del 13 de octubre de 2023, por una parte, declaró improcedente por no superar el requisito general de relevancia constitucional frente a los cargos de la acción de tutela dirigidos a argumentar que “debían observarse los efectos de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004 que prevén el reajuste de las asignaciones de retiro y pensiones (…) teniendo en cuenta que debía hacerse una aplicación sistemática de las referidas normas, en conjunto con la Ley 4 de 1992”23; y por otra, negó el amparo deprecado respecto al desconocimiento del precedente constitucional al considerar que dicho defecto no se configuró. A su turno, el accionante en la impugnación alegó que la controversia planteada sí tiene relevancia constitucional y que no se trata de una discrepancia frente a lo decidido por los jueces de conocimiento, y agregó que “(…) la decisión recurrida desconoce el precedente de la jurisprudencia de constitucionalidad en cuanto a que, se debe mantener el poder adquisitivo de la mesada pensional (…)”24. 23 Visto en el índice 12 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 04827 00. 24 Visto en los índices 16 y 17 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 04827 00.

Radicación: 11001 03 15 000 2023 04827 01 Accionante: Bradulfo Antonio Pineda Orrego 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por consiguiente, comoquiera que el a quo, por un lado, declaró improcedente algunos reparos de la acción de tutela por no cumplir la relevancia constitucional, y por otro, descendió al estudio del defecto de desconocimiento del precedente invocado por la parte actora, la Sala considera necesario resolver si, en este caso, frente a todos los reparos expuestos por el accionante y analizados en el fallo de primera instancia, se reúne el requisito general de relevancia constitucional y, para ello, se detendrá en (i) los criterios que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado para identificar que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, para luego, analizarlos en el (ii) caso concreto. 6.3.1.

Los criterios que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado para identificar que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional25 La Corte Constitucional, en la sentencia C – 590 de 2005, indicó que uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial es que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

En ese sentido, señaló que “el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes”26.

Lo anterior implica que el juez de tutela tiene el deber de expresar claramente las razones por las cuales el asunto planteado tiene relevancia constitucional; de otro modo, si no lo hace, estaría involucrándose en 25 Este requisito general de procedencia de la acción de tutela fue denominado en esos términos en la sentencia C – 590 de 2005. 26 Corte Constitucional.

Sentencia C – 590 del 8 de junio de 2005. M.P.: Jaime Córdoba Triviño. Radicación: 11001 03 15 000 2023 04827 01 Accionante: Bradulfo Antonio Pineda Orrego 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aspectos que le corresponde resolver al juez natural y, precisamente, esta es la circunstancia que busca evitar el examen del requisito de relevancia constitucional.

A partir de la sentencia C – 590 de 2005, el concepto de la relevancia constitucional ha sido desarrollado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, y en la sentencia SU – 573 de 2019 explicó que este requisito persigue tres finalidades27: (i) Restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales.

(ii) Preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad. (iii) Impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.

Por consiguiente, para que un asunto revista trascendencia constitucional deben estar reunidos los tres elementos que conforman el requisito de la relevancia28. De manera que, si no se logra acreditar alguno de ellos, la acción de tutela será improcedente por no superar la relevancia constitucional. 6.3.2. Caso concreto La Sala, para determinar si está superada la relevancia constitucional, se detendrá en el examen del tercer criterio que la compone, el cual busca impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. 27 Corte Constitucional.

Sentencia SU – 573 del 27 de noviembre de 2019. M.P.: Carlos Bernal Pulido. Este criterio ha sido reiterado, verbigracias, en las sentencias SU 128 de 2021 y SU 103 de 2022. 28 Sobre los demás elementos que componen la relevancia constitucional puede verse la sentencia del 29 de septiembre de 2022 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado.

Expediente nro. 11001 0315 000 2022 02850 01. C.P.: Oswaldo Giraldo López. Radicación: 11001 03 15 000 2023 04827 01 Accionante: Bradulfo Antonio Pineda Orrego 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Frente a este elemento la Corte Constitucional ha dicho que29 “la tutela no es una instancia o recurso adicional orientado a discutir asuntos de mera legalidad.

Según la jurisprudencia constitucional, “la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios”, pues la competencia del juez de tutela se restringe “a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección efectiva de los derechos [fundamentales] y no -se enfatiza- a problemas de carácter legal”.

En este orden de ideas, la tutela en contra de una sentencia dictada, en particular, por una Alta Corte, exige valorar, prima facie, si la decisión se fundamentó en una actuación arbitraria e ilegítima de la autoridad judicial, violatoria de derechos fundamentales. Solo así se garantizaría “la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones”, en estricto respeto a la independencia de los jueces ordinarios”.

En la sentencia SU 215 de 2022, la Corte Constitucional reiteró que la tutela contra providencia judicial implica un juicio de validez y no un juicio de corrección respecto del fallo cuestionado, “circunstancia que excluye su formulación para la discusión de asuntos de interpretación que dieron origen a la controversia judicial. Como se expresó con claridad en la Sentencia SU-128 de 2021, este “enfoque impide que el mecanismo de amparo constitucional sea utilizado indebidamente como una instancia adicional para discutir los asuntos de índole probatorio o de interpretación de la ley que dieron origen a la controversia judicial” (…)”.

(Se destaca). En efecto, en aquellos casos en los que el interesado controvierte a través de la acción de tutela la valoración que el juez natural hizo sobre el acervo probatorio, o reprocha la convicción que genera en el fallador las pruebas allegadas al expediente, o la inconformidad en la que se sustenta el amparo radica en la interpretación de las normas de carácter legal que regulan el caso, resulta evidente que este mecanismo constitucional está siendo utilizado para reabrir el debate surtido en el proceso ordinario y 29 Corte Constitucional.

Sentencia SU – 573 del 27 de noviembre de 2019. M.P.: Carlos Bernal Pulido. Radicación: 11001 03 15 000 2023 04827 01 Accionante: Bradulfo Antonio Pineda Orrego 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co como una instancia adicional, con lo cual se estaría desconociendo la autonomía e independencia del juez natural.

La Sala considera que, en este evento, no se cumple el requisito de relevancia constitucional, comoquiera que el tercer elemento que la compone, esto es, impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces, no está superado. Lo anterior, debido a que, la petición de amparo está siendo utilizada por el accionante para reabrir el debate que se surtió en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que las inconformidades expuestas en sede constitucional están encaminadas a cuestionar lo decidido en la sentencia atacada frente a la aplicación de la Ley 923 de 2004 y del Decreto 4433 de 2004, y con ello pretende que “(…) se reajuste mi asignación de retiro a partir de la vigencia, el 31 de diciembre de 2004, y solo desde esa fecha hacia adelante, con sujeción a los criterios de respeto a los derechos adquiridos y el mantenimiento del poder adquisitivo (…)”30.

En esa medida, la Sala observa que la parte actora está utilizando la acción de tutela como una instancia o recurso adicional al proceso ordinario, en donde el litigio giró en torno a establecer si era procedente, o no, la reliquidación de la asignación de retiro incluyendo la prima de actividad en el porcentaje devengado al momento del retiro, situación que fue resuelta por el juez natural conforme con la convicción que le generaron las pruebas que obraban en el proceso y la interpretación de la ley que, bajo el principio de autonomía e independencia judicial, consideró la adecuada, tal y como lo ha considerado esta Sección en asuntos similares31. 30 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 04827 00. 31 (i) Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 29 de junio de 2023. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 2022 06689 01. (ii) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 20 de octubre de 2023. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 2023 04784 00.

Radicación: 11001 03 15 000 2023 04827 01 Accionante: Bradulfo Antonio Pineda Orrego 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, como la inconformidad de la parte actora gira en torno a controvertir la aplicación de las normas en la sentencia atacada, de acuerdo con la jurisprudencia expuesta en precedencia, ello conlleva a que la acción de tutela no cumpla con el tercer criterio de la relevancia constitucional y, por lo tanto, sea improcedente frente a este reparo.

En cuanto a las inconformidades relacionadas con que la sentencia atacada desconoció las providencias judiciales que citó tanto en el escrito de tutela como en la impugnación, la Sala considera que frente a este reparo tampoco se cumple el requisito general de relevancia constitucional, dado que si bien es cierto el desatender la jurisprudencia aplicable al asunto podría involucrar la afectación del derecho a la igualdad, se advierte que la parte actora no identificó la regla que estima fue desatendida y que era aplicable a su caso.

Al respecto, frente a las sentencias proferidas por la Sección Segunda de esta Corporación que la parte actora citó en el escrito de tutela como desconocidas, estas son, las el 12 de abril de 201232, el 28 de febrero de 201333 y el 23 de octubre de 201434, la Sala advierte que no cumplió con la carga de identificar la regla que constituía precedente y que era aplicable a su caso, más aún cuando, en las mencionadas providencias, se resolvieron demandas de nulidad y, la sentencia objeto de esta tutela, fue proferida en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que significa que, las pretensiones de los asuntos citados por el accionante y el proceso ordinario que aquí se examina son diferentes, por lo que prima facie no constituyen precedente.

En lo relativo con el argumento reiterado por el accionante en la impugnación, relacionado con el presunto desconocimiento del 32 Consejo de Estado, Sección Segunda. Consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. Radicado nro. 11001 03 25 000 2006 00016 00. 33 Consejo de Estado, Sección Segunda. Consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez.

Radicado nro. 11001 03 25 000 2007 00061 00. 34 Consejo de Estado, Sección Segunda. Consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. Radicado nro. 11001 03 25 000 2007 00077 01. Radicación: 11001 03 15 000 2023 04827 01 Accionante: Bradulfo Antonio Pineda Orrego 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co precedente constitucional, para lo que relacionó las sentencias de la Corte Constitucional C-281 del 16 de junio de 1994, C-891A del 01 de noviembre de 2006, C-926 del 08 de noviembre de 2006, C-568 del 19 de octubre de 2016, SU 1073 del 12 de diciembre de 2012, SU 131 del 13 de marzo de 2013 y SU 415 del 02 de julio de 2015, la Sala precisa que tampoco cumplió con la carga de identificar la regla jurisprudencial que era aplicable a su caso y que, afirmó, la autoridad judicial accionada desatendió. En ese sentido, se advierte que, contrario a lo indicado por el a quo, el requisito general de relevancia constitucional tampoco se supera frente a este reproche.

En este punto, la Sala destaca que el proceso judicial debate sobre las pretensiones, las excepciones y los hechos que proponen demandante y demandado, y que la decisión del juez se fundamenta precisamente en las razones de la demanda y de la contestación, las pruebas y el derecho que ellas ponen a su disposición, o, en los casos excepcionales que la ley prevé, de conformidad con las facultades oficiosas que tiene.

Por lo tanto, en los eventos en los cuales el juez decide precisamente sobre la controversia que se le ha planteado, otorgándole la razón a alguna de las partes, simplemente está ejerciendo las funciones que le han sido atribuidas por la Constitución y la ley, en el ámbito de sus competencias; y cualquier desconocimiento que a tales atribuciones hiciera el juez constitucional constituiría claramente un pronunciamiento por fuera de las competencias que le corresponden, utilizando además el trámite de una acción que no ha sido diseñada con ese propósito, como lo es la tutela.

En una condición de esta naturaleza, sería entonces el juez constitucional el que vulneraría el derecho al debido proceso constitucional, pues, sin competencia, entraría en la valoración legal y fáctica del proceso, para modificar una decisión del juez competente para conocer del caso, en el escaso término legal que le da la ley para pronunciarse, y siguiendo un procedimiento totalmente atípico para tal efecto, con el evidente riesgo Radicación: 11001 03 15 000 2023 04827 01 Accionante: Bradulfo Antonio Pineda Orrego 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de equivocarse en su decisión en un tema para el cual, valga decirlo, no tiene la formación requerida.

Bajo tales circunstancias, cuando el juez de la causa se limita a pronunciarse sobre las cuestiones fácticas y de derecho que fueron el objeto del debate, porque así le fueron planteadas por el demandante y el demandado en sus pretensiones, excepciones y hechos, resuelve simplemente la controversia que le ha sido sometida, atendiendo sus facultades constitucionales y legales; y no es el juez de constitucionalidad el llamado a decirle cómo debe decidir el caso en particular, rompiendo por demás el equilibrio entre las partes que precisamente se garantiza con el proceso diseñado para dirimir la controversia.

Asunto distinto se presenta cuando la decisión que se controvierte no ha atendido el debate planteado y sorprende a las partes con la decisión que se toma, cuando ella está por fuera de los planteamientos que en los hechos y en derecho han formulado demandante y demandado, pues, en este caso, la decisión puede comprometer el núcleo fundamental del debido proceso, en su elemento del derecho a la defensa, en la medida en que tal decisión no haya podido ser controvertida.

Pero es evidente que ese no es el supuesto en la decisión que aquí se examina, ya que el accionante no alega que el juez se haya desviado de los hechos o el derecho propuesto en el proceso. En virtud de lo expuesto, la acción de tutela de la referencia carece del requisito general de relevancia constitucional toda vez que la parte actora la está utilizando como una instancia o recurso adicional al proceso ordinario.

Por consiguiente, la Sala revocará el fallo proferido el 13 de octubre de 2023 por la Subsección C, Sección Tercera del Consejo de Estado para, en su lugar, declarar improcedente la petición de amparo. Radicación: 11001 03 15 000 2023 04827 01 Accionante: Bradulfo Antonio Pineda Orrego 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR el fallo de tutela proferido el 13 de octubre de 2023 por la Subsección C, Sección Tercera del Consejo de Estado, y en su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por el señor Bradulfo Antonio Pineda Orrego, según lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado Aclara voto CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.