Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2022-06285-01 Accionante: Jorge Luis Niño Gutiérrez Accionado: Tribunal Administrativo del Magdalena Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada en contra del fallo proferido el 2 de febrero de 2023 por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 24 de noviembre de 2022 Jorge Luis Niño Gutiérrez interpuso acción de tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a la participación en la conformación, ejercicio y control del poder político, así como el derecho a elegir de los ciudadanos del municipio de San Zenón - Magdalena, que consideró vulnerados por la providencia emitida el 16 de febrero de 2022 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, al interior del asunto bajo radicado 47001-23-33-000-2020-00699-00 con procesos acumulados 47001-23-33-000-2020-00702-00 y 47001-23-33-000-2020-00703-00. 1.1.- Hechos 1.1.1.- Jorge Luis Niño Gutiérrez informó que con ocasión a alteraciones del orden público en el transcurso de las elecciones de autoridades locales para el periodo 2020-2023, adelantadas el 27 de octubre de 2019, el Consejo Nacional Electoral, mediante Acuerdo 006 del 10 de diciembre de 2019 no declaró la elección de Alcalde y Concejo en el municipio de San Zenón, Magdalena. 1.1.2.- Mediante Decreto 0258 del 30 de julio de 2020 la Gobernación del Magdalena convocó a elecciones nuevamente para el 30 de agosto de 2020, de las cuales salió electo como Alcalde, el candidato del partido Conservador, Genor Bolaño Padilla, con una diferencia de 7 votos sobre el candidato del partido Centro Democrático, Jesús Antonio Méndez Acuña. 1.1.3.- Como consecuencia, Jorge Luis Niño Gutiérrez interpuso demanda de nulidad electoral, pues consideró que los formularios E-14 y E-24 registraron electores no residentes en la circunscripción electoral, hubo suplantación de personas y las mesas de votación no funcionaron en el lugar destinado para adelantar el proceso electoral. 1.1.4.- El 16 de febrero de 2022 el Tribunal Administrativo del Magdalena negó las pretensiones de la demanda, pues a pesar de que sí hubo un traslado de los puestos de votación, el ejercicio electoral no se vio afectado dado que se recibió un número similar de votos a anteriores años, además de que la emergencia sanitaria causada por Covid-19 para la fecha de las elecciones justificó que las autoridades designaran espacios diferentes a los inicialmente previstos como medida para evitar el contagio; las alegadas suplantaciones correspondieron realmente a errores de anotaciones debidamente corregidos y no existió una situación de trashumancia dado que el censo electoral había sido debidamente conformado por la Registraduría Nacional del Estado Civil. 1.2.- Fundamentos de la acción de tutela La parte accionante consideró que la sentencia del 16 de febrero de 2022 había vulnerado los derechos al debido proceso, tutela judicial efectiva y a la participación en la conformación, ejercicio y control del poder político, por lo que propuso los siguientes argumentos: 1.2.1.- Estimó que estaba ante una decisión inhibitoria que incurrió en un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto que llevó a una “indebida integración del petitum”, luego de que, en su concepto, el Tribunal interpretara erróneamente los artículos 139 y 163 de la Ley 1437 de 2011. 1.2.2.- Así mismo, se configuró un defecto procedimental dado que el juez ordinario tuvo la oportunidad de pronunciarse de oficio frente a la excepción de inepta demanda y así evitar inhibirse al momento de emitir el correspondiente fallo. 1.2.3.- Por otro lado, citó las sentencias T 309 de 2015 y T 416 de 2016 para argumentar un desconocimiento del precedente, debido a que las sentencias inhibitorias están proscritas del ordenamiento jurídico colombiano. 1.2.4.- Finalmente, consideró que con el fallo censurado existió una violación directa al artículo 229 de la Constitución Política. 1.3.- Pretensiones de la acción de tutela Jorge Luis Niño Gutiérrez textualmente solicitó: “AMPARAR los derechos fundamentales del señor JESÚS ANTONIO MÉNDEZ ACUÑA a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político (art. 40.1 CP), al debido proceso (art. 29 CP), a la tutela judicial efectiva (art. 229 CP), así como el derecho a elegir de los ciudadanos de San Zenón- Magdalena.

DEJAR SIN EFECTO la sentencia del del dieciséis (16) de febrero de dos mil veintidós (2022), proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Magdalena, que DENEGO las pretensiones de nulidad electoral planteadas por contra el acto de elección del señor como Alcalde del Municipio de San Zenón- Magdalena, para el periodo 2020-2023.

Como consecuencia de lo anterior, ordenar al Tribunal Contencioso Administrativo del Magdalena que proceda a dictar una nueva providencia, ajustada a la Constitución y la Ley y respetuosa de los derechos fundamentales del señor JESÚS ANTONIO MÉNDEZ ACUÑA. Que se ordene compulsar copias en contra de las Magistradas Elsa Mireya Reyes Castellanos, Maribel Mendoza Jiménez y Adonay Ferrari Padilla, del Tribunal Contencioso Administrativo del Magdalena, quienes profirieron la sentencia fechada dieciséis (16) de febrero de dos mil veintidós (2022), incurriendo en una arbitraria “vía de hecho”.

Adoptar las demás medidas de protección constitucional que se consideren necesarias”. 2.- Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición Mediante auto del 28 de noviembre de 2022 se admitió la acción de tutela, se vinculó a Homero Alberto Guerrero Fuentes y Nilson Jesús Figueroa Triana, quienes actuaron como demandantes en el trámite ordinario, a Genor Bolaño Padilla, quien actuó como demandado en el trámite ordinario, a Jesús Antonio Méndez Acuña y a Luis Enrique Rojas, electos, a la Registraduría Nacional del Estado Civil y al Consejo Nacional Electoral y se ordenó notificar tanto a la entidad demandada como a los vinculados. 2.1.- Contestaciones 2.1.1.- El Tribunal Administrativo del Magdalena contestó la demanda en el sentido de señalar que la tutela impetrada expone la inconformidad del actor con la decisión que negó sus pretensiones en el proceso ordinario, que se configuró una falta de legitimación en la causa por activa debido a que quien interpuso la acción fue Jorge Luis Niño Gutiérrez pero se solicitó la protección de los derechos fundamentales de Jesús Antonio Méndez Acuña sin ningún mandato judicial o manifestación de actuar en calidad de agente oficioso. 2.1.2.- La Registraduría Nacional del Estado Civil, en calidad de tercero con interés, manifestó que no había incurrido en una vulneración de derechos dado que la acción iba dirigida en contra de la decisión judicial adoptada por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por lo que se evidenció una falta de legitimación en la causa por pasiva, el accionante pretendió abrir un debate en tercera instancia para lograr que se acceda a sus pretensiones y solicitó su desvinculación del proceso. 2.1.3.- El Consejo Nacional Electoral argumentó que no estaba legitimado en la causa por pasiva ya que el hecho vulnerador señalado en la tutela fue una actuación judicial, por lo que también solicitó su desvinculación del trámite constitucional. 2.1.4.- El 15 de enero de 2023 el accionante allegó memorial mediante el cual explicó que la acción de tutela sí cumplió con el requisito de inmediatez, pues la ola invernal que sufrió el país desde el mes de marzo de 2022 le impidió trasladarse a Santa Marta con el fin de conseguir asesoría jurídica. 3.- Fallo de tutela de primera instancia El 2 de febrero de 2023 la Sección Quinta del Consejo de Estado negó las solicitudes de falta de legitimación en la causa y declaró la improcedencia del amparo. 3.1.- El a-quo constitucional consideró acreditados los requisitos de relevancia constitucional y subsidiariedad, pero al analizar la inmediatez de la acción encontró que la sentencia del 16 de febrero de 2022 fue notificada el 28 de febrero de 2022, adquirió ejecutoria el 8 de marzo de 2022 y la acción de tutela se interpuso el 24 de noviembre de 2022, es decir 8 meses después. 3.2.- Además de ello, se analizó la justificación aportada por el accionante pero esta no resultó suficiente ya que se consideró que ni la asesoría jurídica ni los canales de radicación dispuestos para los usuarios de la administración de justicia le imponían la presencialidad al interesado para ejercer la acción de tutela, máxime cuando esta fue allegada mediante la ventanilla virtual de la Secretaría General del Consejo de Estado, por lo que no quedó probado un nexo de causalidad entre el fenómeno climático y la tardanza en el ejercicio del amparo. 4.- Razones de la impugnación Inconforme con la decisión tomada por la Sección Quinta del Consejo de Estado la parte accionante presentó escrito de impugnación en el que afirmó que en el municipio de San Zenón no existe conectividad a internet y que se vio imposibilitado para trasladarse a la ciudad de Santa Marta para adelantar los trámites correspondientes a la interposición de su acción de tutela, además argumentó que por la ola invernal la comunidad se encontraba en un estado de alto grado de vulnerabilidad, adjuntó varios enlaces en los que se puede evidenciar la situación climática de la zona y solicitó nuevamente amparar los derechos fundamentales de Jesús Antonio Méndez Acuña y dejar sin efecto la sentencia del 16 de febrero de 2022. 5.- Trámite de la acción de tutela en segunda instancia Mediante auto del 17 de febrero de 2023 el a quo concedió la impugnación. II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo de la Sala Plena del Consejo de Estado 080 de 2019 esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra del fallo proferido el 2 de febrero de 2023 por la Sección Quinta del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad en contra de providencias judiciales.

En caso afirmativo, se determinará si se incurrió en las causales específicas o defectos denunciados. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad y de procedencia, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 4.- El cumplimiento del requisito general de inmediatez en el caso concreto 4.1.- La Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014, especificó que la inmediatez es un requisito que permite concretar la urgencia del amparo constitucional y, por tanto, determinar si se interpuso en un periodo razonable, para cuyo efecto fijó como regla general “un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso”. 4.2.-Sin embargo, para determinar la oportunidad y razonabilidad del tiempo transcurrido entre la firmeza de la providencia acusada y el momento en que fue interpuesta la solicitud de amparo, cuando este sea mayor al de seis meses, la jurisprudencia constitucional ha insistido en que en cada caso concreto se evalúe este presupuesto, a fin de que no se desvirtúe la razón de ser de la acción de tutela. 4.3.- Así, la Sala procederá a revisar si logra superarse el presupuesto analizado y tomará como punto de partida para su cómputo la fecha en la que la providencia cuestionada cobró firmeza. 4.4.- En el caso concreto se encuentra que la sentencia del 16 de febrero de 2022, censurada a través de esta acción constitucional, fue notificada el 28 de febrero de 2022 y adquirió ejecutoria el martes 8 de marzo de 2022, de modo que el término de seis meses estuvo vigente hasta el viernes 9 de septiembre de 2022.

La presente tutela fue radicada el 24 de noviembre de 2022, por lo que fuerza concluir que tuvo lugar fuera del plazo jurisprudencialmente dispuesto. 4.5.- La parte accionante argumentó que la ola invernal acaecida desde marzo de 2022 le impidió movilizarse a la ciudad de Santa Marta para conseguir asesoría jurídica e interponer la acción de tutela en tiempo, además señaló que en el municipio de San Zenón no hay conexión a internet y allegó varias fotografías y enlaces mediante los que pretendió demostrar el hecho alegado. 4.6.- Frente a ello la Sala concuerda con lo considerado por la Sección Quinta en primera instancia, en el sentido de señalar que no se ignora el fenómeno climático acaecido, pero, así mismo, este argumento no resulta suficiente para flexibilizar el requisito de inmediatez, pues el demandante se limitó a argumentar una situación genérica que afectó a toda una población sin establecer en su caso concreto cómo la ola invernal le impidió acceder tanto a los servicios de un abogado como a los canales dispuestos por la rama judicial para el ejercicio de sus derechos. 4.7.- Aunado a lo anterior, para la Sala tampoco resulta suficientemente probado que la movilidad del accionante hubiera estado restringida durante un período de seis meses, que no hubiera podido acceder a una asesoría dentro de su propio municipio y, en todo caso, si no contaba con acceso a internet desde su hogar, hubiera podido acceder a una asesoría telefónica, máxime cuando su apoderado allegó la demanda de tutela a través, precisamente, de la ventanilla virtual del Consejo de Estado. 4.8.- En ese sentido, la Sala encuentra que no se acreditó una circunstancia particular del accionante que justificara su inactividad o algún otro motivo que permitiera establecer la razonabilidad del tiempo transcurrido entre la firmeza de la providencia reprochada y el momento en que fue interpuesta la solicitud de amparo. 4.9.- Como consecuencia, la Sala confirmará la improcedencia de la acción de tutela impetrada por ausencia de inmediatez.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de tutela del 2 de febrero de 2023 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por las razones referidas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala