1 Radicación:11001-03-15-000-2023-05536-00 Accionante: Olga Luz Bustamante Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-05536-00 Accionante: Olga Luz Bustamante Torres Accionado: Tribunal Administrativo Antioquia Temas: Tutela contra providencia judicial que negó la aplicación, por favorabilidad laboral, de las Leyes 50 de 1990 y 52 de 1972, respecto de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales e indemnización por el pago inoportuno de los intereses de las cesantías a docentes afiliados al Fomag.

Ausencia de los defectos de desconocimiento de precedente jurisprudencial y violación directa de la Constitución. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por la señora Olga Luz Bustamante Torres contra el Tribunal Administrativo de Antioquia. 1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, la señora Olga Luz Bustamante Torres, por intermedio de apoderado, promovió demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia en 2 Radicación:11001-03-15-000-2023-05536-00 Accionante: Olga Luz Bustamante Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conexidad con principios constitucionales perpetuatio jurisdictionis, seguridad jurídica y favorabilidad laboral.

Solicitó que se declare que el Tribunal Administrativo de Antioquia le vulneró los citados derechos fundamentales con ocasión de la sentencia del 30 de agosto de 2023, proferida dentro del expediente radicado No. 05001333300620220021601. Como consecuencia de lo anterior, deprecó que se ordene dejar sin efecto la sentencia mencionada y, en su lugar, se profiera una nueva providencia en atención a la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema ha edificado tanto la Corte Constitucional, como la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante diferentes decisiones mediante las cuales se ha ordenado el reconocimiento y pago de la sanción por mora, tal como fue solicitado en la demanda ordinaria, de acuerdo con los postulados establecidos en los siguientes expedientes: 3 Radicación:11001-03-15-000-2023-05536-00 Accionante: Olga Luz Bustamante Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicación:11001-03-15-000-2023-05536-00 Accionante: Olga Luz Bustamante Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.1.2.

Los hechos Se advierten como hechos relevantes los siguientes: i) Después del año de 1990, la docente Olga Luz Bustamante Torres se vinculó laboralmente en la entidad territorial certificada en Educación del departamento de Antioquia. Es decir, que debido a la fecha de su vinculación tiene derecho al reconocimiento y pago de cesantías por el régimen anualizado, con pago de interés cada año. ii) El 15 de febrero del año 2021, no le fueron consignadas sus cesantías por parte de Ministerio de Educación Nacional (como patrono) al Fomag – fondo al que pertenece como trabajadora del Estado y en virtud por sus servicios prestados en el año 2020. 5 Radicación:11001-03-15-000-2023-05536-00 Accionante: Olga Luz Bustamante Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) El 9 de septiembre de 2021, al haber transcurrido 5 meses sin que fuera realizada su consignación efectiva al Fomag, solicitó, además de su pago, el reconocimiento de la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y en la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, Sección Segunda. iv) El 6 de noviembre de 2022, por acto administrativo No. 202130493694, expedido por el Líder del Proyecto de Antioquia, se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora, equivalente a un día de su salario por cada día de retardo, contado desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020 y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente. v) Así mismo, se le negó el derecho a la indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021. vi) El 27 de marzo de 2023, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Medellín, negó las súplicas de la demanda presentadas contra el citado acto administrativo No. 202130493694, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el No. 05001-33-33-006-2022-00216-00. vii) Contra dicha decisión se interpuso recurso de apelación, por considerar que no solo la ley, sino que la abundante jurisprudencia constitucional de unificación y del Consejo de Estado han despejado dudas sobre la aplicación a los docentes oficiales de la Ley 50 de 1990, en igualdad de condiciones que al restante grupo de empleados públicos de Colombia. viii) El 30 de agosto de 2023, el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió sentencia en segunda instancia, por la cual decidió confirmar la decisión del a quo, fallo objeto de reproche en la presente acción de tutela. 1.1.3.

Fundamentos de derecho 6 Radicación:11001-03-15-000-2023-05536-00 Accionante: Olga Luz Bustamante Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) El presente asunto se origina por la necesidad de aplicar el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 cuando el empleador no consigna el auxilio de cesantías antes del 15 de febrero de cada anualidad, al cual tienen derecho los servidores públicos dentro de los cuales se comprende a los docentes oficiales, motivo por el cual se vulnera el principio de favorabilidad y de contera se subsume el defecto por violación directa de la Constitución, toda vez que se aplicó una postura restrictiva que desconoce el artículo 53 de la Constitución Política en tanto que [1] el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores protegida por el constituyente y [2] los docentes oficiales son empleados públicos teniendo en cuenta las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento. ii) La sentencia cuestionada incurre en desconocimiento del precedente judicial porque no acató el contenido de 21 sentencias del Consejo de Estado que al unísono han considerado que la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes afiliados al Fomag y, por ese motivo, establecen como obligación la necesidad de efectuar la consignación de las cesantías antes del 15 de febrero de cada año en aras de garantizar los derechos de los trabajadores, para el caso de la docente accionante respecto de las cesantías del año 2020 las cuales debieron consignarse el día y mes señalado pero del año 2021. iii) La accionante se ve afectada en sus derechos al acceso a la administración de justicia y seguridad jurídica que envuelve la garantía de la confianza legítima en la actividad del Estado toda vez que utilizó todos los procedimientos legales para obtener el reconocimiento de las cesantías en aplicación de la Ley 50 de 1990, vale decir, en condiciones de igualdad respecto del resto de empleados públicos del país y con base en pronunciamientos previos y recientes de las altas cortes, es decir, no actuó caprichosamente y pese a ello obtuvo un pronunciamiento desfavorable. 1.2.

Actuación procesal 1.2.1. El 9 de octubre de 2023, el consejero ponente admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó, entre otras actuaciones lo siguiente: 7 Radicación:11001-03-15-000-2023-05536-00 Accionante: Olga Luz Bustamante Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) Notificar como demandados a los magistrados del Tribunal Administrativo de Antioquia, quienes conocieron del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que se tramitó con el radicado 050001 33 33 006 2022 00216 00 [01]. ii) Notificar como tercero con interés a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y al municipio de Medellín (Antioquia) quienes fungieron como demandados en el citado medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. iii) Remitir copia de la solicitud de tutela a la parte demandada y a los terceros interesados, para que procedan a ejercer su derecho de defensa, si a bien lo tienen, y rindan el respectivo informe dentro de los tres días siguientes a la notificación de dicha presente providencia. 1.2.2.

El 22 de noviembre de 2023, se realizó diligencia de sorteo de conjueces en la cual fue designada la doctora Carmen María Anaya de Castellanos. 1.2.3. El 4 de diciembre de 2023, la Sala declaró fundado el impedimento manifestado por el consejero Jorge Iván Duque Gutiérrez para conocer la acción de tutela de la referencia, motivo por el cual fue separado del conocimiento del asunto. 1.3.

Intervenciones: Del Ministerio de Educación Nacional El jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Educación Nacional solicitó que se declare improcedente la acción de tutela de la referencia, con fundamento en lo siguiente: i) La pretensión de la accionante y el argumento jurídico respecto de la procedencia de la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes, no se encuentra resuelto de manera pacífica ni por la jurisdicción constitucional ni por la contenciosa administrativa, pues ambas han expedido providencias que tienden a resolver el asunto en uno u otro sentido. 8 Radicación:11001-03-15-000-2023-05536-00 Accionante: Olga Luz Bustamante Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) La Corte Constitucional, por ejemplo, en sentencia SU-098 de 2018 abrió, aparentemente, la puerta a la aplicación de esa norma; sin embargo, mediante sentencia SU-573 de 2019 reconoció que tal debate no tenía relevancia constitucional por tratarse de una cuestión legal de contenido patrimonial. iii) La citada corporación, igualmente, señaló que las reglas jurisprudenciales establecidas en la citada sentencia SU-098 procedían únicamente en el evento en que se omitiera la afiliación del docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag). iv) Por su parte, la jurisdicción de lo contencioso-administrativo para resolver esas disputas jurídicas, edificó distintas tesis, según las cuales, dependiendo del criterio jurídico del operador, procedía o no la aplicación de la Ley 50 de 1990. v) Con el fin de zanjar de fondo esa discusión ante la jurisdicción competente, la Procuraduría General de la Nación por medio de su delegado interpuso recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia en el proceso 66001-33-33-001-2022- 00016-01 (5746-2022), el cual fue admitido mediante auto de 24 de agosto de 2023, y en la actualidad se encuentra pendiente de emitir la sentencia respectiva. vi) Esa cartera ministerial considera que la Sentencia SU 098 de 2018 es inaplicable al caso que propone la accionante, pues las reglas jurisprudenciales allí fijadas no corresponden a las que sustentan su pretensión. vii) Por el contrario, se comparte el criterio establecido en la SU 573 de 2019, pues los criterios adoptados en la sentencia de SU-098 respondieron a unos hechos particulares en los que los maestros no fueron afiliados al Fomag y, por tal motivo, era procedente la aplicación de los presupuestos de la Ley 50 de 1990. viii) En el caso en concreto como no se evidencia violación alguna a los derechos de la accionante, la acción de tutela resulta improcedente. 2.

Consideraciones 2.1. Competencia 9 Radicación:11001-03-15-000-2023-05536-00 Accionante: Olga Luz Bustamante Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer la presente acción de tutela, de acuerdo con lo dispuesto en el ordinal 5.º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 333 de 2021, según el cual «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada». 2.2.

Problema jurídico Consiste en dilucidar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia para controvertir la sentencia del 30 de agosto de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 05001333300620220021601.

En caso afirmativo, se analizará, en segundo lugar, si con la adopción de la referida providencia se vulneraron los derechos fundamentales invocados por la actora. 2.3. Sobre la acción de tutela contra providencias judiciales La jurisprudencia constitucional1 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la Sentencia C-590 de 2005,2 en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la 1 Sentencias C-543 de 1992, T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 2 Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 10 Radicación:11001-03-15-000-2023-05536-00 Accionante: Olga Luz Bustamante Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale, de manera clara, que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales del solicitante del amparo; v) que la parte actora identifique razonablemente tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos trasgredidos y que hubiere alegado tal violación en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y vi) que no se trate de sentencias de tutela.

Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. La Corte hizo hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales o defectos. 2.4.

Hechos probados Del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 05001-33-33- 006-2022-00216-00/01, la Sala establece lo siguiente: i) La actora, a través de apoderada judicial, ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, contra la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Distrito Especial de Ciencia, Tecnología e Innovación de Medellín, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo identificado con el No. 202130493694 del 6 de noviembre de 2021, que niega el reconocimiento y pago de la sanción por mora. ii) El 27 de marzo de 2023, el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Medellín negó las pretensiones de la demanda, al considerar, entre otras razones que, 11 Radicación:11001-03-15-000-2023-05536-00 Accionante: Olga Luz Bustamante Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la consignación de las cesantías no es exigible para el caso de los docentes afiliados al Fomag, dada la naturaleza legal y operativa de dicho Fondo y tampoco se acreditó que los obligados a realizar los aportes al respectivo Fondo, lo hayan hecho de manera tardía por cuanto los intereses a las cesantías fueron pagados dentro del término consagrado en la norma aplicable -artículo 4 del Acuerdo 39 de 1998-, motivo por el cual a la accionante no le son aplicables las disposiciones normativas y jurisprudenciales invocadas en la demanda. iv) El 30 de agosto de 2023, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión, resolvió el recurso de apelación interpuesto por la accionante y confirmó la sentencia de primera instancia, con fundamento en los argumentos que se expondrán más adelante. 2.5.

Caso en concreto. Análisis de la Sala 2.5.1. Estudio de procedibilidad de la acción i) «Se cumple el requisito de relevancia constitucional». Es de precisar, sobre el particular, que el despacho del magistrado ponente, en anteriores oportunidades,3 venía acogiendo el criterio previsto en la Sentencia SU-573 de 2019, en la que se indicó que la discusión relativa a la aplicabilidad de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 no comportaba un asunto de relevancia constitucional «i) por versar sobre un asunto meramente legal con una connotación patrimonial privada, ii) no tener una relación directa con la presunta afectación de un derecho fundamental y iii) buscar reabrir el debate concluido por el juez ordinario».

Sin embargo, a partir de la sentencia del 26 de octubre de 2023 emitida dentro del expediente de tutela 11001-03-15-000-2023-03988, se modificó la anterior posición y se acogió el criterio mayoritario de la Sala de decisión respecto del cumplimiento del referido requisito, atendiendo a la expedición de la Sentencia de Unificación SUJ-032- CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 3 Procesos de tutela con radicado 11001-03-15-000-2023-02216-00, 11001-03-15-000-2023-01500-01 y 11001-03-15-000-2023-04027-00, entre otros. 12 Radicación:11001-03-15-000-2023-05536-00 Accionante: Olga Luz Bustamante Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, la Sala considera que en el caso concurre el requisito de relevancia constitucional para analizar la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados, por desconocimiento a) de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en torno al reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas a los docentes oficiales afiliados al Fomag, y junto con ello, b) de los principios de favorabilidad en materia laboral, perpetuatio jurisdictionis y seguridad jurídica, eventos que de hallarse acreditados conducirían a encontrar lesionados los intereses de la parte actora. ii) «Se cumple con el requisito de subsidiariedad», comoquiera que se agotaron todos los mecanismos de defensa judicial, por cuanto la decisión cuestionada es una sentencia que puso fin a la discusión planteada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho iii) «Se presentó con inmediatez», toda vez que la sentencia objeto de censura data del 30 de agosto de 2023 y la presente acción de tutela fue instaurada el 27 de septiembre de igual anualidad, esto es, dentro del término de los seis meses previstos por esta corporación como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial.4 iv) «No se cuestionó una irregularidad procesal» sino el hecho de resolverse el asunto bajo una indebida aplicación jurisprudencial. v) «Se identificaron razonablemente los hechos y argumentos» frente a los cuales se alegó vulneración, en tanto la parte actora narró de manera clara los hechos sujetos a examen, los derechos que estima vulnerados y de las inconformidades planteadas puede advertirse la controversia de los defectos de desconocimiento del precedente jurisprudencial y violación directa de la Constitución Política. 4 El Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), como garantía del principio de la seguridad jurídica, acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. 13 Radicación:11001-03-15-000-2023-05536-00 Accionante: Olga Luz Bustamante Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vi) «no se cuestionó una sentencia de tutela», sino la proferida dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Así, al encontrarse cumplidos en el caso los requisitos de procedibilidad de la acción, se impone abordar el estudio de los argumentos expuestos por el accionante, con fundamento en los cuales solicita el amparo de sus derechos fundamentales. 2.5.2. Análisis de procedencia del amparo invocado 2.5.2.1. Desarrollo jurisprudencial respecto de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 por la consignación inoportuna del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al Fomag En un primer momento, la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró que los docentes no estaban amparados por las disposiciones de liquidación anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990, comoquiera que la aplicación de tales previsiones con destino a los empleados territoriales surgió de la Ley 344 de 1996, en cuyo artículo 13 dispuso la aplicación de las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad de que ello es «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989» lo que se traduce en que lo allí dispuesto no cobijó al personal docente.

Postura que también había sido desarrollada por la Corte, al estudiar la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, pues en Sentencia C-928 de 20065 señaló que la forma de realizar el cálculo y pago de las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no era igual al establecido en la Ley 50 de 1990.

Además, puntualizó que no se configuraba violación del derecho a la igualdad porque «simplemente la manera como se liquidan y pagan aquellos6 es distinta a la regulada en la Ley 50 de 1990, sin que por ello se configure discriminación alguna». Posteriormente, la Corte Constitucional, en la Sentencia SU-098 de 2018, al estudiar la procedencia de la aplicación de la sanción moratoria a un docente oficial que no fue 5 Corte Constitucional, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 6 Refiriéndose a diferentes prestaciones, entre ellas las cesantías. 14 Radicación:11001-03-15-000-2023-05536-00 Accionante: Olga Luz Bustamante Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co afiliado al FOMAG por parte del ente territorial, refirió que el «hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues esta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política».

En ese sentido, el máximo tribunal constitucional consideró que «los despachos judiciales accionados desconocieron que aunque la norma que establece la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en los términos que contempla el numeral 3.° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y su Decreto Reglamentario 1582 de 1998, y el Decreto 1252 de 2000, no esté expresamente consagrada a favor de los miembros del Magisterio, en virtud del principio de interpretación conforme a la Constitución y favorabilidad en materia laboral, les correspondía aplicar la interpretación más beneficiosa para el trabajador, esto es, que los docentes sí son destinatarios de la norma que consagra la referida sanción, pues esta es la interpretación que más se ajusta a la Constitución».

Con fundamento en el anterior pronunciamiento, las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado acogieron el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 19907.

No obstante, por medio de la sentencia SU-573 de 2019, la Corte Constitucional declaró improcedente las acciones de tutela interpuestas contra fallos del Consejo de Estado sobre este asunto e indicó que la regla jurisprudencial fijada por medio de la sentencia SU-098 de 2018 solo constituye precedente en el evento en que se omita la afiliación del docente al Fomag, de manera que en los casos que se pretende la sanción por la falta de consignación de las cesantías a los beneficiarios del señalado fondo, no existe una providencia de unificación con efectos vinculantes que pueda aplicarse a las situaciones con similitud fáctica y jurídica. 7 Ver Sentencias del 12 de noviembre de 2020, expediente 08001-23-33-000-2014-00132-01 (1689- 2018); del 28 de abril de 2022, expediente 76001-23-33-000-2013-00756-01 (2224-2020), entre otras. 15 Radicación:11001-03-15-000-2023-05536-00 Accionante: Olga Luz Bustamante Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado, recientemente, con el fin de unificar o sentar jurisprudencia en relación con el reconocimiento de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al Fomag, en virtud de lo dispuesto en el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, profirió la Sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, expediente 66001-33-33-001-2022- 00016-01 (5746-2022), en la que expuso lo siguiente: «[…] 156.

De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento. 157.

Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador. 158.

En ese sentido, la regla de unificación jurisprudencial es la siguiente: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. 159.

En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica. 160. Con todo, es conveniente aclarar que es cierto que algunos de los integrantes de la Sección Segunda, Subsecciones A y B, a partir del 2019, suscribieron providencias en las que se adoptaron tesis distintas sustentadas en el precedente contenido en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, en relación con el derecho de los docentes afiliados al FOMAG a ser beneficiarios de la sanción moratoria regulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por el retardo en la consignación del auxilio de cesantías, tal y como se expuso en el auto del 24 de agosto de 2023, por el cual la Sección avocó conocimiento del asunto. 161.

Sin embargo, el nuevo pronunciamiento de la Corte emitido en la sentencia SU573 de 2019 y la revisión de los supuestos jurídicos relevantes en la materia llevan a la Sala a unificar su criterio en la presente sentencia y a acoger la regla de interpretación aquí definida. Es así, por cuanto el análisis detallado, lógico y razonado de los sistemas administrados por FOMAG y por las AFP permite concluir 16 Radicación:11001-03-15-000-2023-05536-00 Accionante: Olga Luz Bustamante Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que el primero resulta incompatible con la sanción moratoria por la falta de consignación oportuna de las cesantías […]» En suma, se colige que la posición actual de la Sección Segunda del Consejo de Estado consiste en que los docentes estatales afiliados al Fomag no tienen derecho a la sanción moratoria dispuesta en el ordinal 3.° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. 2.5.2.2.

Caso concreto La señora Olga Luz Bustamante Torres solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad, acceso a la administración de justicia, así como a los principios constitucionales de la perpetuatio jurisdictionis, seguridad jurídica y de la favorabilidad laboral, los cuales consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Antioquia, al expedir la sentencia del 30 de agosto de 2023.

Alega que la anterior decisión desconoció i) la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en la que se determinó que a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio puede aplicárseles la Ley 50 de 1990 y, por ello, recibir la sanción moratoria definida en el artículo 99 ejusdem, derivada de la consignación tardía de las cesantías anuales; ii) así como el principio de favorabilidad laboral, al no realizarse una interpretación constitucional favorable a los derechos del trabajador.

Pues bien, en la providencia objeto de reproche, el Tribunal accionado presentó las siguientes consideraciones: «[…] es claro que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1991 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los particulares vinculados a través de contratos de trabajo, los empleados territoriales, los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, sin que pueda extenderse su aplicación a los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 extendió dicho régimen, sin perjuicio de las regulaciones establecidas en la Ley 91 de 1989, específicamente, sobre las cesantías. […] 17 Radicación:11001-03-15-000-2023-05536-00 Accionante: Olga Luz Bustamante Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Advierte la Sala que frente al tema de la aplicación de la sanción por mora en la consignación de las cesantías de la Ley 50 de 1990 al personal docente oficial, no existe una sentencia de unificación del Consejo de Estado, por lo tanto, en aplicación de los principios de autonomía e independencia judicial, se acogerá la postura según la cual los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tienen una regulación especial en la Ley 91 de 1989 para el reconocimiento, liquidación y pago de sus cesantías e intereses, por lo que no tienen derecho a la sanción por mora en la consignación de sus cesantías, en los términos de la Ley 50 de 1990. […] Ahora bien, igualmente considera la Sala que la sentencia de la Corte Constitucional SU-098 de 2018, no es aplicable a los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues si bien dicha Corporación concluye que, en aplicación del principio de favorabilidad, procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG, los supuestos fácticos en dicha demanda fueron los siguientes: i) El demandante fue nombrado como docente en provisionalidad por el ente territorial el 31 de marzo de 2003 y culminó su vinculación en el año 2007, por lo que fueron liquidadas sus prestaciones sociales definitivas; ii) El docente no fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ni a otro fondo por parte del ente territorial.

Posteriormente, en la sentencia de la Corte Constitucional SU-573 de 2019, se indicó que la ausencia de identidad fáctica impide aplicar el precedente plasmado en la sentencia SU-098 de 2018. La postura que asume la Sala, ha sido aceptada, vía acción de tutela, por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, como se advierte en la sentencia emitida el 22 de junio de 2023… […] La Sala considera, al igual que el a quo, que, de conformidad con el marco normativo y jurisprudencial expuesto previamente, la demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora en la consignación de las cesantías, establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ni al reconocimiento y pago de la indemnización, por el no pago de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975.» Siguiendo los anteriores derroteros, la Sala puede extraer que, al confirmarse la denegatoria del reconocimiento de la sanción moratoria de qué trata la Ley 50 de 1990, e indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías prevista en la Ley 52 de 1975, el Tribunal Administrativo de Antioquia no desconoció la jurisprudencia traída como referente, por el contrario, fue claro en señalar el por qué no era aplicable a los docentes oficiales afiliados al Fomag, cumpliendo con la carga argumentativa que le corresponde. 18 Radicación:11001-03-15-000-2023-05536-00 Accionante: Olga Luz Bustamante Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Si bien, la actora considera que en el caso se desconoció la Sentencia de Unificación SU-098 de 2018, lo cierto es que dicho pronunciamiento solo se examinó lo referente al reconocimiento de la sanción moratoria para los docentes no afiliados al Fomag.

Asimismo, es dable apreciar que algunas de las sentencias del Consejo de Estado traídas como referente por la accionante no constituyen jurisprudencia en vigor, pues aunque en una de ellas se acogió lo referente al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990,8 no lo es menos que en otras se analizaron las circunstancias fácticas de docentes no afiliados al Fomag,9 como lo relacionado con la liquidación de cesantías,10 y en la mayoría se trató lo relativo al término de prescripción de la sanción moratoria.11 De esta forma, puede concluirse, entonces, que para el momento en que se profirió la providencia aquí censurada no existía criterio consolidado ni sentencia de unificación a aplicar sobre el particular y que, por tanto, la autoridad judicial accionada, en ejercicio de sus facultades de autonomía e independencia judicial, reconocidas en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, podía optar por la posición que consideraba más apropiada para resolver el asunto, tal como ocurrió, ya que luego de revisar las posiciones jurisprudenciales desarrolladas en la materia, consideró —en cumplimiento de los principios de transparencia y de razón suficiente que exigen del operador jurídico una especial carga argumentativa—,12 que en el caso no había lugar al reconocimiento y pago de la penalidad suplicada.

En igual sentido, se repara en que la autoridad accionada tampoco desconoció ningún precepto constitucional, sino que determinó que no era vinculante la posición fijada en la SU-098 de 2018 y en las sentencias del Consejo de Estado en las que por favorabilidad se ha aplicado a los docentes la sanción moratoria de que trata el artículo 8 Expediente 0871-2020. 9 Expedientes 4854-2014, 2224-2020 y 4004-2021. 10 Expediente 0483-20. 11 Expediente 0833-2016, 1002-2021, 2208-2020, 2387-2020, 5154-2016, 1001-2021, 4462-2021 y 2394-2020. 12 En las Sentencias SU-027 de 2020 y T-072 de 2022 la Corte Constitucional señaló que «[e]l principio de transparencia exige que el juez haga «referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido» y el principio de razón suficiente, que «explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía». 19 Radicación:11001-03-15-000-2023-05536-00 Accionante: Olga Luz Bustamante Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 99 de la Ley 50 de 1990, debido a que contienen supuestos fácticos disímiles a los del presente asunto, conclusión que no resulta arbitraria ni contraria al ordenamiento jurídico.

Conforme a lo expuesto, la Sala encuentra que la providencia aquí discutida está debidamente motivada y justificada, y que, por tanto, no le asiste razón a la accionante al afirmar que le era aplicable el régimen de la Ley 50 de 1990, relacionado con la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales dispuesta para el régimen general de los servidores públicos, pues, se itera, dentro del régimen especial de docentes —Ley 91 de 1989—, se establece una forma diferente de liquidación y pago bajo un procedimiento propio.

Además, se advierte que el criterio acogido por el Tribunal coincide con la regla jurisprudencial establecida recientemente por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la Sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, en la que se indicó que los docentes estatales afiliados al Fomag no tienen derecho a la sanción moratoria dispuesta en el ordinal 3.° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Así las cosas, se tiene que las conclusiones a las que arribó el Tribunal no comportan para esta Sala de decisión una actuación incursa en vía de hecho que vulnere los derechos fundamentales de la parte actora, pues luego de analizar el desarrollo normativo dispuesto en la materia como la diferente jurisprudencia proferida en torno al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, contemplada en la Ley 50 de 1990, e indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías, prevista en la Ley 52 de 1975, presentó una argumentación razonable del por qué en el caso no era dable su reconocimiento a docentes oficiales afiliados al Fomag. 3.

Conclusión Con los anteriores argumentos la Sala concluye que en el sub lite no se configuran los defectos de desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución y, en tal sentido, se negará el amparo solicitado. 20 Radicación:11001-03-15-000-2023-05536-00 Accionante: Olga Luz Bustamante Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Negar el amparo solicitado por la señora Olga Luz Bustamante Torres, a través de la acción de tutela instaurada en contra del Tribunal Administrativo de Antioquia, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. Segundo: En caso de no ser impugnada la anterior decisión, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado CARMEN MARIA ANAYA DE CASTELLANOS Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. M.E.C.G