Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., quince (15) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001 03 15 000 2022 05595 00 Demandante: Helia Ned Caicedo Mejía Demandado: Presidencia de la República y otros Temas: Vulneración de los derechos a la vida, a la salud, a la dignidad humana, a la igualdad, a la seguridad social y a la integridad física.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 1. Antecedentes 1.1. La solicitud de tutela La señora Helia Ned Caicedo Mejía promueve acción de tutela contra la Presidencia de la República, el Ministerio de Salud y Protección Social y la Empresa Promotora de Salud ASMET Salud de Cali (Valle del Cauca) para que se protejan sus derechos a la vida, a la salud, a la dignidad humana, a la igualdad, a la seguridad social y a la integridad física. 1.2.
Pretensiones La accionante formula las siguientes súplicas: 1.- Respetuosamente […] solicitó, que se ORDENE a través de sentencia condenatoria y de manera integral, que la EPS ASMET SALUD me entreguen la cita 2 Radicado: 11001 03 15 000 2022 05595 00 Demandante: Helia Ned Caicedo Mejía con el MÉDICO HEPATÓLOGO DE TRASPLANTE. 2.- Asimismo le solicito señor [j]uez [c]onstitucional, que el fallo sea integral por lo que llegue a necesitar con otros especialistas y medicamentos que sean NO POS de tal forma como los ordenan los especialistas, debido a que no cuento con los recursos para sufragar los costos de todos los medicamentos formulados de conformidad con el artículo 47 de la CN. 1.3.
Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, la accionante señala los siguientes: i) Es una paciente con dificultad física e imposibilitada para acudir a la EPS ASMET Salud permanentemente o para ir a sus instalaciones cada vez que la entidad se lo solicita, ya que su condición de salud no se lo permite, ello debido a que desde hace muchos años presenta fuertes dolores, tiene «una deformidad física» y cada día se deprime más y se siente impotente por la mala atención que ha recibido de la empresa prestadora de salud, donde siempre aducen que no hay agenda con el especialista. ii) Requiere un trasplante urgente de hígado y para ello es necesaria la revisión por un hepatólogo de trasplante, debido a que ya estuvo con un hepatólogo clínico y la remitió al referido especialista, sin que hasta la fecha haya sido posible obtener una cita, pese a que ha efectuado todas las gestiones ante dicha entidad. iii) Le resulta difícil estar yendo a solicitar la consulta médica e igualmente su familia está cansada por no encontrar respuesta positiva a lo que se pide, esto es, por la imposibilidad de que se le brinde la atención ante las trabas para acceder a los servicios con diferentes especialistas. 1.4.
Fundamentos jurídicos La accionante aduce la vulneración de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la dignidad humana, a la igualdad, a la seguridad social y a la integridad física por parte de la EPS ASMET Salud de Cali (Valle del Cauca). 1.5. Actuación procesal 3 Radicado: 11001 03 15 000 2022 05595 00 Demandante: Helia Ned Caicedo Mejía La acción de tutela se inadmitió por auto del 27 de octubre de 2022 y se requirió a la señora Helia Ned Caicedo Mejía para que aclarara si la demanda estaba dirigida contra la Presidencia de la República y el Ministerio de Salud, o si, por el contrario, la única demandada era la EPS ASMET Salud de Cali.
El 2 de noviembre de 2022, se allegó memorial de subsanación, en el que se precisa que la solicitud de amparo está dirigida contra «la entidad [EPS ASMET Salud de Cali, el Ministerio de Salud en cabeza de la dra. Carolina Corcho y el Presidente de Colombia, actual mandatario dr. Gustavo Petro]». La demanda se admitió mediante auto del 17 de noviembre de 2022, que se ordenó notificar a la Presidencia de la República, al Ministerio de Salud y Protección Social y a la EPS ASMET Salud de Cali (Valle del Cauca), como demandados, para que dentro del término de dos días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.6.
Intervenciones 1.6.1. El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República solicita se declare improcedente la acción de tutela teniendo en cuenta que no está a cargo de esa entidad la autorización de los servicios de salud que requiere la señora Helia Ned Caicedo Mejía, pues esa competencia recae en las entidades promotoras de salud. 1.6.2.
ASMET Salud EPS-S pide se dé por terminada la controversia; en consecuencia, se disponga el archivo del requerimiento, porque ya dio cumplimiento a lo ordenado, toda vez que siempre ha estado en disposición de garantizar el acceso a los servicios en salud a que tiene derecho la población afiliada, según lo previsto en la Resolución 2292 de 2021 y rinde informe en los siguientes términos: i) La entidad ha desplegado las acciones de mejora y gestiones necesarias para dar cumplimiento con todo aquello que reclaman los asegurados en el departamento del 4 Radicado: 11001 03 15 000 2022 05595 00 Demandante: Helia Ned Caicedo Mejía Cauca, pese a ello, existen situaciones que se salen de su control; por tanto, precisa de la intervención de los diferentes actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud, esto es, EPS, IPS y otros, para satisfacer las necesidades médicas que requieren los usuarios. ii) En el caso de la accionante, una vez se notificó la tutela se han adelantado todas las diligencias tendientes a garantizar la cita médica.
El 29 de noviembre de 2022, se remitió al Área de Contratación de la entidad solicitud de cotización para el pago por anticipo de la consulta por hepatología para la evaluación de pretrasplante de hígado, con el fin de que un prestador de nuestra red o con uno no adscrito se realice la intervención. iii) El proceso de pago por anticipo requiere varios trámites entre la EPS y la IPS, para que se efectúe el desembolso y posteriormente se agende el procedimiento, lo cual puede demorar algunos días, por ello se hace necesario que se conceda un término prudencial para garantizar la prestación del servicio. iv) Dentro de las diligencias que se deben llevar a cabo se tiene que pedir cotización, acta de análisis y evaluación, procedimiento o formatos de Sarlaft, vistos buenos, además de las firmas por las diferentes dependencias para que luego el Área Financiera haga el pago efectivo con el cual finaliza el trámite y el prestador programe la intervención, con el fin de no incurrir en una indebida destinación de recursos de la salud para cubrir servicios que no han sido ordenados o que no cumplan con los requisitos legales, so pena de que en una futura auditoría se impongan sanciones por detrimento patrimonial. v) Conforme con lo expuesto no se puede considerar que no se han sido garantizados los servicios en salud requeridos por la accionante y tampoco se puede concluir que haya incumplido la labor de aseguramiento. 2.
Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia 5 Radicado: 11001 03 15 000 2022 05595 00 Demandante: Helia Ned Caicedo Mejía De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 12 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.º del Decreto 333 de 2021, que prevé que «[l]as acciones de tutela dirigidas contra las actuaciones del Presidente de la República […] serán repartidas para su conocimiento en primera instancia, al Consejo de Estado», en concordancia con el artículo 86 constitucional y el inciso segundo del artículo 25 del Acuerdo 80 de 2019,1 según el cual «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si ASMET Salud EPS-S vulnera los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la dignidad humana, a la igualdad, a la seguridad social y a la integridad física de la señora Helia Ned Caicedo Mejía, al no otorgarle cita con hepatólogo de trasplante. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1.
Sobre la procedencia de la acción de tutela La acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, que tiene su origen en el artículo 86 de la Constitución Política y se caracteriza por ser residual y subsidiaria. Dichos caracteres dan cuenta del ámbito restringido de procedencia de las peticiones que se elevan en ejercicio de este medio de amparo, ya que el ordenamiento jurídico establece diversas acciones ordinarias que se encaminan, igualmente, a la defensa de los derechos que no se pueden pasar por alto. 1 Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. 6 Radicado: 11001 03 15 000 2022 05595 00 Demandante: Helia Ned Caicedo Mejía Por ello, el artículo 6.º, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia de la tutela que «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable».
La jurisprudencia de la Corte Constitucional2 reitera que el juez de tutela debe analizar los asuntos que llegan a su conocimiento con observación estricta del carácter subsidiario y residual de la acción. Ello quiere decir que solo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios legales existentes, ninguno resulte idóneo para proteger objetivamente el derecho que se alegue conculcado.
También tiene lugar el amparo cuando, a pesar de disponer de otro medio de defensa judicial idóneo para proteger su derecho, el ciudadano acuda a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probar. De no atender a estos parámetros se desconocería el principio de subsidiariedad de la acción de tutela y actuaría el juez constitucional en contravía del sistema jurídico. 2.3.2.
El derecho a la salud La Constitución Política sitúa el derecho a la salud en el Capítulo II, dentro de los llamados derechos sociales, económicos y culturales, o de segunda generación, catalogándolo como una garantía de carácter prestacional. El artículo 49 define la atención en salud como un servicio público a cargo del Estado en sus facetas de acceso, promoción, protección y recuperación de la salud.
El aludido derecho se encuentra regulado en la Ley Estatutaria 1751 de 2015,3 en la que el legislador lo elevó a la categoría de derecho fundamental y le otorgó una naturaleza autónoma e irrenunciable, que comprende, para el usuario, el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad, para su preservación, 2 Corte Constitucional, Sentencias T-030 de 2015, T-871 de 1999, T-069 de 2001, T-1268 de 2005, T- 972 de 2006, T-074 de 2009, T-954 de 2010, T-177 de 2011, T-595 de 211, T-890 de 2011 y T-205 de 2012, entre otras muchas. 3 Declarada exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-634 de 2015. 7 Radicado: 11001 03 15 000 2022 05595 00 Demandante: Helia Ned Caicedo Mejía mejoramiento y promoción, y para el agente encargado de garantizar el derecho, la obligación de prestar el servicio bajo los principios de universalidad, pro homine, equidad, continuidad, oportunidad, prevalencia, progresividad, libre elección, sostenibilidad, solidaridad, eficiencia, interculturalidad e integralidad, entre otros.
Por su parte, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que aun cuando el derecho a la salud se ha categorizado como un derecho fundamental plausible de protección de manera autónoma por vía de tutela, tiene límites en su protección, al reconocer que no todos los aspectos cobijados por este son tutelables, sino solo aquellos que atentan de manera grave contra la vida, la integridad personal, la dignidad y el mínimo vital de la persona,4 circunstancias que el juez de tutela debe evaluar en cada caso. 2.4.
Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. El 10 de febrero de 2022, el Laboratorio Synlab entregó resultados de los exámenes de hematología de la señora Helia Ned Caicedo Mejía autorizados por la Fundación para la Promoción de la Salud.5 2.4.2.
El 1.º de mayo de 2022, en la Clínica Nuestra Señora de Los Remedios de Cali (Valle del Cauca), se le practicó a la señora Caicedo Mejía resonancia magnética de abdomen simple, en la que se le diagnosticó con enfermedad poliquística hepática y renal.6 2.4.3. El 20 de agosto de 2022, según la Historia Clínica 4817, expedida por Medical Promo-Vida IPS, SAS, se encontró que la accionante «[tiene enfermedad poliquística hepatorrenal y complicación de enfermedad renal crónica en estado predialitico, clínicamente tiene una hepatomegalia extensa que se extiende hasta el hipogastrio y 4 Sentencias T-760 de 2008 y C-313 de 2014. 5 Índice 2, del expediente electrónico. 6 Índice 2, del expediente electrónico. 8 Radicado: 11001 03 15 000 2022 05595 00 Demandante: Helia Ned Caicedo Mejía es claramente sintomática la única opción que tiene esta paciente es el tranplante (sic) dual hígado – riñón y debe ser evaluada en IPS tra[s]plantadora por hepatología de tra[s]plantes y nefrología de tra[s]plantes.
Se solicita a la EPS [ ] autorizar lo más rápido posible y prioritaria las valoraciones por el grupo de tran[s]plante debido a alto riesgo de complicaciones. De ahora en adelante el seguimiento debe ser por hepatología de tra[s]plante y no hepatólogo clínico […] Esta paciente ya fue enviada a evaluación de tra[s]plante desde 11/02/2022 y no tiene ninguna respuesta al respecto.
Insisto en que la situación debe ser garantizada por la EPS antes de que se produzcan mayores complicaciones]».7 2.4.4. El 20 de agosto de 2022, se le expidió orden médica a la accionante para que se le efectuaran exámenes de transaminasa glutámico-pirúvica alanino aminotransferasa, transaminasa glutámico oxalacética aspartato amino transferasa, bilirrubinas total y directa.8 2.4.5.
El 20 de agosto de 2022, se emitió orden médica para consultas de primera vez por especialista en nefrología y de hepatología de trasplante para iniciar protocolo de pretrasplante.9 2.5. El caso concreto. Análisis de la Sala La señora Helia Ned Caicedo Mejía alega la violación de sus derechos a la vida, a la salud, a la dignidad humana, a la igualdad, a la seguridad social y a la integridad física, porque ASMET Salud EPS-S no le ha otorgado consulta médica con un hepatólogo en trasplante, valoración que es indispensable para iniciar el protocolo de pretrasplante de hígado que requiere para tratar la enfermedad poliquística hepatorrenal y complicación de enfermedad renal con la que fue diagnosticada por el hepatólogo clínico de Medical Promo-Vida IPS SAS. 7 Índice 2, del expediente electrónico. 8 Índice 2, del expediente electrónico. 9 Índice 2, del expediente electrónico. 9 Radicado: 11001 03 15 000 2022 05595 00 Demandante: Helia Ned Caicedo Mejía Pues bien, la jurisprudencia Constitucional10 ha enfatizado que la negativa de las entidades de salud en suministrar tratamientos, elementos y medicamentos excluidos del POS vulnera los derechos fundamentales, en especial a la salud, a la vida en condiciones dignas y a la integridad personal.
En este sentido, los jueces de tutela se han pronunciado en numerosas oportunidades inaplicando la reglamentación que excluye la prestación de un servicio o la realización de un examen o el suministro de algún medicamento requerido, para ordenar su práctica o suministro, evitando de esta manera que una reglamentación legal o administrativa impida el goce efectivo de garantías constitucionales y de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad de las personas.
Para el efecto, resulta necesaria la verificación del cumplimiento de una serie de requisitos que han sido precisados como desarrollo jurisprudencial a fin de acompasarlos aún más al espíritu de salvaguarda constitucional, de la siguiente forma: 5.7. Acorde con todo lo hasta aquí consignado, debe entonces examinarse, en cada caso específico, si el paciente cumple esas condiciones jurídicas y fácticas, de acuerdo a lo estipulado normativamente y por la jurisprudencia, para que sean amparados los derechos a la salud, la vida en condiciones dignas y la integridad personal, a saber: (i) La falta del servicio, intervención, procedimiento, medicina o elemento, vulnera o pone en riesgo los derechos a la salud, la vida, la integridad personal y/o de quien lo requiere, sea porque amenaza su existencia, o deteriora o agrava o no atenúa la afectación de la salud, con desmedro de la pervivencia en condiciones dignas.
(ii) El servicio, intervención, procedimiento medicina o elemento no puede ser sustituido por otro que sí se encuentre incluido en el POS y supla al excluido, con el mismo nivel de calidad y efectividad. (iii) El servicio, intervención, procedimiento, medicina o elemento ha sido dispuesto por un médico, adscrito a la EPS o no, o puede inferirse claramente de historias clínicas, recomendaciones o conceptos médicos que el paciente lo necesita, siendo palmario que si existe controversia entre el concepto del médico tratante y el CTC, en principio prevalece el primero. (iv) Se colija la falta de capacidad económica del peticionario o de su familia para costear el servicio requerido, dejando claro que, por el principio de buena fe y la protección especial que debe darse a quienes se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, se presumen ciertas las afirmaciones realizadas por los 10 Corte Constitucional Sentencias T-1019 de 2002 M.P. Alfredo Beltrán Sierra y T-972 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 10 Radicado: 11001 03 15 000 2022 05595 00 Demandante: Helia Ned Caicedo Mejía accionantes, corriendo sobre las entidades prestadoras del servicio de salud la carga de probar en contrario.11 Una vez verificados los requisitos en el caso objeto de estudio, se debe ordenar a la entidad accionada la ejecución de la conducta omitida12, esto es, la entrega del medicamento, la realización de la prueba diagnóstica o la realización de la intervención quirúrgica ordenada por el médico tratante adscrito a la demandada.
En el asunto sub examine, a la señora Helia Ned Caicedo Mejía el 20 de agosto de 2022, se le expidió orden médica para que fuera evaluada por especialista en hepatología de trasplante, con el fin de que se inicie el protocolo de pretrasplante hepático y renal, que constituye la única opción de tratamiento para la enfermedad poliquística hepatorrenal y complicación de enfermedad renal crónica en estado predialitico con la que fue diagnosticada por su médico tratante en Medical Promo- Vida IPS, SAS., la cual no ha sido concedida; no obstante, ha efectuado las gestiones necesarias ante la empresa ASMET Salud EPS-S. Por lo anterior, la Sala concluye que la entidad demandada vulneró el derecho a la salud de la accionante por cuanto según consta en la Historia Clínica 4817 del 20 de agosto de 2022, la cita médica ordenada es prioritaria debido al alto riesgo de complicaciones y además porque la paciente ya había sido remitida a evaluación de trasplante el 11 de febrero de 2022, sin que hasta la fecha de interposición de la tutela ASMET Salud EPS-S, la hubiere otorgado.
Al contestar la demanda, la empresa prestadora de salud accionada aduce que ha ejecutado las diligencias indispensables para la asignación de la cita, y que para ello el 29 de noviembre de 2022, remitió al Área de Contratación solicitud de cotización para el pago por anticipo de la consulta por hepatología para la evaluación pretrasplante de hígado, con el fin de que un prestador de su red o con uno no adscrito se realice la intervención; pero ello no enerva la violación a las garantías 11 Corte Constitucional, Sentencia T-160 de 2014. 12 Corte Constitucional, sentencias SU-480 de 1997, T-640 de 1997, T-796 de 1998, T-099 de 1999, T- 860 de 1999, T-887 de 1999, T-926 de 1999, T-975 de 1999, T-119 de 2000, T-337 de 2000, T-1120 de 2000, T-042A de 2001, T-080 de 2001, T-461 de 2001, T-566 de 2001, T-591 de 2003, T-058 de 2004, T-750 de 2004, T-828 de 2004, T-882 de 2004, T-901 de 2004, T-984 de 2004, T-016 de 2005, T-024 de 2005 y T-086 de 2005, entre otras. 11 Radicado: 11001 03 15 000 2022 05595 00 Demandante: Helia Ned Caicedo Mejía fundamentales de la señora Caicedo Mejía, por cuanto los trámites administrativos no pueden convertirse en una carga para el usuario, cuando como en el presente caso está de por medio su salud y la realización de una vida digna. 3.
Conclusión La Sala amparará el derecho a la salud de la señora Helia Ned Caicedo Mejía; en consecuencia, se ordenará a ASMET Salud EPS-S, que en el término máximo e improrrogable de cuarenta y ocho horas siguientes a la fecha en que concluya el trámite de pago por anticipo que inició el 29 de noviembre de 2022, proceda a la asignación de la consulta médica con el hepatólogo de trasplante; en consecuencia, le notifique a la interesada la fecha, hora y lugar donde será atendida por el especialista, con la prevención de que debe vigilar que el proceso administrativo para la contratación se surta a la mayor brevedad y sin más dilaciones a las ya acaecidas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Amparar el derecho a la salud solicitado por la señora Helia Ned Caicedo Mejía; en consecuencia, se ordena a ASMET Salud EPS-S que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la terminación del trámite de pago por anticipo que inició el 29 de noviembre de 2022, proceda a la asignación de la consulta médica con el hepatólogo de trasplante; en consecuencia, le notifique a la interesada la fecha, hora y lugar donde será atendida por el referido especialista, con la prevención de que debe vigilar que el proceso administrativo para la contratación se surta a la mayor brevedad y sin más dilaciones a las ya acaecidas. 12 Radicado: 11001 03 15 000 2022 05595 00 Demandante: Helia Ned Caicedo Mejía Segundo. En caso de que no fuere impugnada la presente decisión, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.
La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Ausente con permiso CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samái. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
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